注冊(cè)資本認(rèn)繳制下虛報(bào)注冊(cè)資本罪之廢除芻議

張雪靜

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

注冊(cè)資本認(rèn)繳制下虛報(bào)注冊(cè)資本罪之廢除芻議

張雪靜

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

《公司法修正案》對(duì)公司資本制度作出了很大的修改，將法定資本制改為認(rèn)繳資本制，取消了對(duì)最低注冊(cè)資本和驗(yàn)資的硬性規(guī)定，提高了資本利用效率，有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。虛報(bào)注冊(cè)資本罪建立在嚴(yán)格的法定資本制基礎(chǔ)上,在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，虛報(bào)注冊(cè)資本罪缺乏嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其罪狀描述已完全失去立法意義，應(yīng)予廢止。實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制后，對(duì)于股東（發(fā)起人）未如實(shí)繳納所認(rèn)繳的出資的行為應(yīng)定性為虛假出資。

注冊(cè)資本認(rèn)繳制；虛報(bào)注冊(cè)資本罪；虛假出資

一、我國(guó)注冊(cè)資本制度的改革

與西方國(guó)家實(shí)行能夠靈活融資的授權(quán)資本制不同，我國(guó)為了保護(hù)交易安全，實(shí)行較為嚴(yán)格的法定資本制。隨著社會(huì)的進(jìn)步，法定資本制逐漸顯現(xiàn)出與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不相合拍的一面。于是，立法者在2005年修改《公司法》時(shí)，將一次性繳足出資的嚴(yán)格的法定資本制改為可以分期繳納出資的折中的法定資本制。但這似乎仍不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)自由而高速發(fā)展的要求。

2013年12月28日，新出臺(tái)的《公司法修正案》對(duì)公司的資本制度進(jìn)行了更大力度的改革。首先，《公司法修正案》將公司的法定注冊(cè)資本制改為注冊(cè)資本認(rèn)繳制，除法律對(duì)公司注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的以外，公司的注冊(cè)資本即為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額或者全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額，對(duì)有限責(zé)任公司、一人有限責(zé)任公司、股份有限公司不再有其最低注冊(cè)資本分別應(yīng)達(dá)3萬(wàn)元、10萬(wàn)元、500萬(wàn)元的限制規(guī)定，同時(shí)，不限制全體股東（發(fā)起人）的貨幣出資金額比例和首次出資比例。其次，《公司法修正案》不再限定公司的注冊(cè)資本的繳納期限，取消了股東（發(fā)起人）應(yīng)自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足所有出資額（投資公司應(yīng)在五年內(nèi)繳足所有出資額）以及一人有限責(zé)任公司的股東應(yīng)一次足額繳納出資的規(guī)定，轉(zhuǎn)而采取公司股東（發(fā)起人）在公司章程中自主約定出資期限的形式。最后，《公司法修正案》在公司工商登記事項(xiàng)中刪除了公司的實(shí)收資本和股東出資額這兩項(xiàng)，公司申請(qǐng)登記時(shí)將不再需要提交驗(yàn)資報(bào)告，這節(jié)約了公司登記時(shí)的驗(yàn)資成本，簡(jiǎn)化了公司登記程序，提高了公司設(shè)立效率。

這些改革注冊(cè)資本制度的規(guī)定避免了因公司設(shè)立初期資本到位而導(dǎo)致的公司資本的閑置，體現(xiàn)了國(guó)家降低公司準(zhǔn)入門檻的監(jiān)管思路，為小額投資者提供了更多參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，賦予了公司更大的自治權(quán)，有利于鼓勵(lì)民間投資和創(chuàng)業(yè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而，在長(zhǎng)期實(shí)行較為僵化的注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的中國(guó)，實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制勢(shì)必引起法律制度的一系列變化，在刑法領(lǐng)域，首當(dāng)其沖的便是以法定資本制為立法基礎(chǔ)的虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

二、虛報(bào)注冊(cè)資本罪的立法沿革

注冊(cè)資本是指在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額或者全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額或募集的實(shí)收股本總額。根據(jù)《刑法》第158條的規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本罪是指申請(qǐng)公司登記時(shí)使用虛假的證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門以取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

虛報(bào)注冊(cè)資本罪有其特定的立法原因和社會(huì)背景。1979年以前，我國(guó)實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，企業(yè)為國(guó)家所有或集體所有，根本沒有注冊(cè)資本這回事，因此，1979年《刑法》沒有規(guī)定虛報(bào)注冊(cè)資本罪。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，涌現(xiàn)了大量的皮包公司、騙子公司，給經(jīng)濟(jì)秩序造成了極大的破壞。于是，1993年12月29日通過的《公司法》就確定了公司的法定資本制，并在第206條規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本的行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但因《刑法》并沒有處罰虛報(bào)注冊(cè)資本的條文，《公司法》規(guī)定的刑事責(zé)任就成了一紙空文。為了避免這種法律上的尷尬，更為了維護(hù)良好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，1995年2月28日通過了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》第1條就明確規(guī)定：“申請(qǐng)公司登記的人使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，可以并處虛報(bào)注冊(cè)資本金額10%以下罰金。申請(qǐng)公司登記的單位犯前款罪的，對(duì)單位判處虛報(bào)注冊(cè)資本金額10%以下罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定，處3年以下有期徒刑或者拘役?！?997年修訂刑法時(shí)，立法者將單行刑法《決定》中規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪納入到刑法典中，同時(shí)對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本罪的罪狀描述進(jìn)行了細(xì)微的改動(dòng)以使其表述更簡(jiǎn)潔合理，對(duì)罰金刑的規(guī)定做了修改以使其刑罰力度更為適宜，至此形成了現(xiàn)行《刑法》第158條關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本罪的規(guī)定。

三、注冊(cè)資本制度改革后虛報(bào)注冊(cè)資本罪之廢除

不同于自然犯，虛報(bào)注冊(cè)資本罪是典型的行政犯，對(duì)其刑事違法性的判斷不得不以《公司法》關(guān)于資本制度的規(guī)定為依據(jù)，當(dāng)公司注冊(cè)資本制度發(fā)生重大變革后，當(dāng)然需要重新考量虛報(bào)注冊(cè)資本罪之立法基礎(chǔ)。設(shè)立虛報(bào)注冊(cè)資本罪的主要目的在于規(guī)范公司登記階段相關(guān)行為人的出資以及出資申報(bào)行為，以保護(hù)債權(quán)人利益和社會(huì)交易安全，但現(xiàn)在行為人申請(qǐng)登記時(shí)，無(wú)需向公司登記機(jī)關(guān)申報(bào)驗(yàn)資，不繳納出資也可取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的規(guī)范目的便不再存在。注冊(cè)資本制度改革后，直接瓦解了虛報(bào)注冊(cè)資本罪的入罪前提。因此，在實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制后，與嚴(yán)格的法定資本制相關(guān)聯(lián)的虛報(bào)注冊(cè)資本罪就失去了意義，應(yīng)該予以廢除。

（一）廢除虛報(bào)注冊(cè)資本罪之應(yīng)然性

1.虛報(bào)注冊(cè)資本罪的社會(huì)危害性大大降低

有學(xué)者認(rèn)為，《公司法》對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的違法行為規(guī)定了行政處罰措施，還在第十二章法律責(zé)任中，綜合地規(guī)定“違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任”，因而在《公司法》這一規(guī)定沒有刪除前不能取消虛報(bào)注冊(cè)資本罪。[1]筆者以為，這種看法過于看重刑法作為保障法對(duì)其他部門法的依賴性，而忽略了刑法的獨(dú)立性和謙抑性。《公司法》只是概括地規(guī)定對(duì)于違反《公司法》規(guī)定的行為，情節(jié)嚴(yán)重的依法追究刑事責(zé)任，并沒有在規(guī)定虛報(bào)注冊(cè)行為的行政責(zé)任之后硬性規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任”，因此，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為可以不追究刑事責(zé)任。何況所謂的“依法”追究刑事責(zé)任還不是依照刑法，而決定對(duì)于某一違法行為是否納入刑法規(guī)制時(shí)，必須考慮到行為的社會(huì)危害性是否嚴(yán)重到不動(dòng)用刑法不足以有效保護(hù)法益、維持秩序的程度。如果追究行為人的民事責(zé)任、行政責(zé)任即可達(dá)到規(guī)范的保護(hù)目的，則無(wú)需追究行為人的刑事責(zé)任。注冊(cè)資本認(rèn)繳制的實(shí)行，打破了民眾對(duì)資本信用的迷信，使公司實(shí)際資產(chǎn)比公司注冊(cè)資本對(duì)公司的償債能力更具實(shí)際意義的資產(chǎn)信用觀深入人心，弱化了投資者和相對(duì)債權(quán)人對(duì)公司資本信用的依賴程度，由此導(dǎo)致虛報(bào)注冊(cè)資本行為的社會(huì)危害性大大降低，已降低到不足以動(dòng)用刑罰手段來(lái)規(guī)制虛報(bào)注冊(cè)資本行為的程度。虛報(bào)注冊(cè)資本行為因欠缺可罰的違法性，應(yīng)該非罪化。另外，刑法資源有限，對(duì)于隨著時(shí)代發(fā)展已經(jīng)失去了嚴(yán)重的社會(huì)危害性的虛報(bào)注冊(cè)資本行為，如果繼續(xù)將其作為犯罪來(lái)處理，不僅有違刑法的謙抑性，而且會(huì)造成刑法資源的極大浪費(fèi)。[2]

2.虛報(bào)注冊(cè)資本罪的罪狀描述失去意義

根據(jù)《刑法》第158條的規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為方式表現(xiàn)為使用虛假的證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)公司注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門以取得公司登記。通說(shuō)認(rèn)為，“虛假的證明文件”指的是虛假的驗(yàn)資證明文件。[3]根據(jù)《公司法修正案》第1、5、6、7、11條的規(guī)定，公司的實(shí)收資本和股東出資額不再是公司登記事項(xiàng)，公司申請(qǐng)登記時(shí)不再需要依法成立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)對(duì)股東繳納的出資進(jìn)行驗(yàn)資并出具證明，向登記機(jī)關(guān)報(bào)送的文件中不再包括驗(yàn)資證明文件，故“使用虛假的證明文件”虛報(bào)注冊(cè)資本這一以往常見的行為方式將不復(fù)存在。因一般性企業(yè)登記時(shí)無(wú)需驗(yàn)資，2014年2月7日國(guó)務(wù)院公布的《注冊(cè)資本登記制度改革方案》又明確規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)工商登記環(huán)節(jié)中的申請(qǐng)材料實(shí)行形式審查，故股東（發(fā)起人）申請(qǐng)公司登記時(shí)根本無(wú)需“采取其他欺詐手段”虛報(bào)注冊(cè)資本欺騙公司登記主管部門即可取得公司登記。因此，在《公司法修正案》出臺(tái)后，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的罪狀已完全不合時(shí)宜。

（二）廢除虛報(bào)注冊(cè)資本罪之可行性

1.虛報(bào)注冊(cè)資本行為實(shí)際減少

過去，在《公司法》法定最低注冊(cè)資本和嚴(yán)苛的出資時(shí)間的雙重壓力下，創(chuàng)業(yè)者為了達(dá)到公司登記時(shí)對(duì)注冊(cè)資本和實(shí)收資本的要求，經(jīng)常借款驗(yàn)資、通過中介機(jī)構(gòu)墊資出資或者虛假出資，虛報(bào)注冊(cè)資本行為層出不窮。如今，根據(jù)《公司法修正案》第3條和第9條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額；股份有限公司有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額或者募集的實(shí)收股本總額即可，《公司法》不再規(guī)定注冊(cè)資本最低限額，也不再限定出資期限，由公司股東(發(fā)起人)自主約定認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等，股東（發(fā)起人）可以根據(jù)自已的經(jīng)濟(jì)能力和公司的實(shí)際情況來(lái)認(rèn)繳出資并分期繳納。以前那種行為人一心創(chuàng)業(yè)卻苦于資金不足以成立公司而不得不鋌而走險(xiǎn)虛報(bào)注冊(cè)資本的情況將不復(fù)存在。注冊(cè)資本不僅可以“零首付”，而且也可注冊(cè)一元錢公司，可以想見，實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制后，虛報(bào)注冊(cè)資本的情況必將大大減少。事實(shí)上，在以往的司法實(shí)踐中，單純以虛報(bào)注冊(cè)資本罪判處刑罰的案例也極為有限。[4]因此，即使廢除虛報(bào)注冊(cè)資本罪也不會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生較大影響。

2.未如實(shí)繳納所認(rèn)出資的行為可以定性為虛假出資

雖然虛報(bào)注冊(cè)資本的行為會(huì)大大減少，但公司注冊(cè)資本的數(shù)額在某種程度上可以反映公司的資金實(shí)力和承擔(dān)民事責(zé)任的能力，注冊(cè)資本的多少仍然會(huì)影響到相對(duì)債權(quán)人或其他人對(duì)該公司償債能力的判斷，所以，還是會(huì)有股東（發(fā)起人）為了發(fā)展公司業(yè)務(wù)或謀取非法利益，不顧其真實(shí)的經(jīng)濟(jì)能力不切實(shí)際地認(rèn)繳出資，抬高注冊(cè)資本數(shù)額。在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，申請(qǐng)公司登記無(wú)需驗(yàn)資，客觀上股東（發(fā)起人）不會(huì)再使用虛假證明文件或者采取其他欺騙手段申報(bào)注冊(cè)資本，主觀上難以認(rèn)定股東（發(fā)起人）故意虛假認(rèn)繳出資的心理事實(shí)，所以，無(wú)法判斷行為人是否有虛報(bào)注冊(cè)資本的行為。不過，當(dāng)公司章程規(guī)定的出資期限屆滿，股東（發(fā)起人）未能如實(shí)繳納所認(rèn)繳的出資額，卻偽造已實(shí)際出資的假象時(shí)，如在公示的企業(yè)年報(bào)中虛偽陳述已實(shí)際出資，對(duì)行為人可以虛假出資罪定罪處罰，以遏制違法行為的滋生。

另一方面，虛報(bào)注冊(cè)資本行為與虛假出資行為在主體方面、主觀方面、客觀方面、行為性質(zhì)、社會(huì)危害程度等方面都很相近。從立法的意義上來(lái)看，虛報(bào)注冊(cè)資本罪在本質(zhì)上追究的是申請(qǐng)公司登記者（通說(shuō)認(rèn)為是指全體股東/發(fā)起人）不真實(shí)出資的行為，而虛假出資罪也是追究負(fù)有出資義務(wù)的股東（發(fā)起人）不如實(shí)履行出資義務(wù)的行為，因此，虛報(bào)注冊(cè)資本行為與虛假出資行為之間存在著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。早有學(xué)者指出，刑法規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資罪不應(yīng)是兩個(gè)獨(dú)立的罪名，應(yīng)該規(guī)定為一個(gè)罪，虛報(bào)注冊(cè)資本罪應(yīng)該被虛假出資罪這個(gè)外延較大的罪名吸收。[5]事實(shí)上，國(guó)外立法大多如此，如《匈牙利刑法典》第298條B規(guī)定了抽逃注冊(cè)資本、基礎(chǔ)資本罪，第298條C規(guī)定了虛假出資罪，其刑法典中就沒有虛報(bào)注冊(cè)資本罪的規(guī)定。因此，廢除虛報(bào)注冊(cè)資本罪，對(duì)股東（發(fā)起人）未按期如實(shí)繳納所認(rèn)出資的行為以虛假出資罪定罪處罰是完全可行的。

四、結(jié)論

實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制有助于提高資本利用效率，降低出資法律風(fēng)險(xiǎn)，表明我國(guó)在公司信用制度上逐步從資本信用轉(zhuǎn)為實(shí)際資產(chǎn)信用。刑法上與嚴(yán)格的法定資本制相關(guān)的虛報(bào)注冊(cè)資本罪因失去了刑事違法性基礎(chǔ)——嚴(yán)重的社會(huì)危害性——而應(yīng)被廢止。與國(guó)家對(duì)公司從注冊(cè)階段的準(zhǔn)入監(jiān)管轉(zhuǎn)向經(jīng)營(yíng)過程中的動(dòng)態(tài)監(jiān)管思路相對(duì)應(yīng)，設(shè)立于登記階段的虛報(bào)注冊(cè)資本罪可以廢除，取而代之的應(yīng)是經(jīng)營(yíng)過程中的虛假出資罪。股東（發(fā)起人）在公司登記時(shí)不切實(shí)際地任意認(rèn)繳出資，在約定的出資期限屆滿時(shí)不如實(shí)繳納所認(rèn)繳出資的行為可定性為虛假出資。

之前已有學(xué)者提出虛報(bào)注冊(cè)資本罪取消論，但被批判為過于超前?，F(xiàn)在，2014年3月1日起正式實(shí)施的新《公司法》已將公司的注冊(cè)資本制度由比較嚴(yán)格的法定資本制改為非常寬松的注冊(cè)資本認(rèn)繳制，可以說(shuō)，取消虛報(bào)注冊(cè)資本罪的時(shí)機(jī)已然成熟。

[1]黃伯青,黃曉亮.新公司法背景下虛報(bào)注冊(cè)資本罪的適用與完善[J].政治與法律,2008(1).

[2]張淑芬.論虛報(bào)注冊(cè)資本罪的非犯罪化[J].長(zhǎng)沙大學(xué)學(xué)報(bào),2014 (1).

[3]周洪波,單民.論虛報(bào)注冊(cè)資本罪的司法認(rèn)定[J].政治與法律,2004 (3).

[4]劉偉.資本功能轉(zhuǎn)變中的虛報(bào)注冊(cè)資本罪[J].中國(guó)刑事法雜志, 2008(7).

[5]李黎明.虛假出資的刑事責(zé)任探討[J].中外法學(xué),1998(5).

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A

1673―2391(2014)08―0087―03

2014-03-14責(zé)任編校：陶范