深圳商事登記改革若干問題的思考

王鵬

摘 要 2013年3月1日開始實施的新深圳商事登記制度，內容涉及新版“營業(yè)執(zhí)照”、有限公司注冊資本認繳登記制度、經營異常名錄制度等多方面的措施。改革取消了束縛商事主體的經營范圍登記程序，有助于良好經商環(huán)境的建立；降低了創(chuàng)立公司的資金成本；有利于促進商事主體重視信用；社會和市場主體及時、便捷和全面地了解商事主體的登記和信用信息。此次改革旨在充分發(fā)揮市場作用、提高效率，便利社會，進一步向服務型政府轉型，因此具有重要思想意義。然而它仍是“萬里長征第一步”，尚有若干問題有待解決。

關鍵詞 商事登記 改革 驗資

中圖分類號：D913.99 文獻標識碼：A

一、取消注冊驗資的反思

根據(jù)《深圳經濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》，申請人申請有限責任公司設立登記時，商事登記機關登記其全體股東認繳的注冊資本總額，無需登記實收資本，申請人無需提交驗資證明檔。有限責任公司可以向商事登記機關申請實收資本備案，并對實收資本繳付情況的真實性負責。

首先，認為改革現(xiàn)行有限公司注冊資本實繳登記制度的說法不準確，因為《公司法》已經規(guī)定了注冊資本認繳制度。本次改革與《公司法》規(guī)定的不同之處在于：《公司法》限制了對有限公司設立的首次出資額，而《規(guī)定》取消了這個限制而允許有限公司直接備案注冊資本，無論投資人是否已經實際繳納了首次出資。

由此便引發(fā)許多不確定性，例如《公司法》規(guī)定“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。”如此規(guī)定目的是積極防止“皮包公司”。一人公司屬有限公司的一種，《規(guī)定》在這方面沒有做出區(qū)分而對有限公司做了概括規(guī)定，如此或會導致更多的皮包公司、信用體系亂套、不利于債權保護。雖然在開立公司需要由會計師事務所進行注冊驗資的時期里也出現(xiàn)了大量的“皮包公司”，但不能因此就否認會計師事務所在注冊驗資方面所起到的積極作用和對虛假出資的威懾作用。

此外，若出資時間和比例僅僅約定于公司章程，便給了虛假出資者可乘之機，使其得以通過公司章程作為合法掩護不履行出資義務，一旦公司惡意侵害債權人利益，債權實現(xiàn)的幾率就更加渺茫，即使“刺破公司面紗”，最終實際能夠實現(xiàn)的債權數(shù)額也并不樂觀?！兑?guī)定》僅說明公司可選擇向商事登記機關申報實收資本到位備案，且實收資本到位情況不作為商事登記機關對商事主體的監(jiān)管事項。公司便可以不選擇到登記機關進行實收資本的到位備案。對于沒有進行實收資本備案的公司，市場主體難于判斷該公司實收資本的到位情況，也難以防范該公司虛假出資。盡管公司應當對資本的真實性負責，但這僅僅說明的是風險產生后最終責任承擔的問題，并不能起到規(guī)避風險的作用。

通過《規(guī)定》中的“年度報告包括商事主體的登記事項、備案事項、注冊資本實繳情況、年度資產負債表和損益表”和 “商事登記機關可以對商事主體提交的年度報告進行監(jiān)督檢查”可以看出：后者沒有規(guī)定“應當”而規(guī)定的是“可以”，給商事登記機關不檢查年度報告留出了空間。此處賦予商事登記機關一項自由選擇檢查權，容易滋生腐敗?！兑?guī)定》又沒有對如何監(jiān)督檢查做出詳細規(guī)定，若僅僅通過網上檢查商事主體備案的年度報告，即使年度報告虛假也難以查出。由此可以認為，商事登記機關的這種對商事主體年度報告的檢查權發(fā)揮其應有作用的空間十分有限。

另外，《規(guī)定》不再要求企業(yè)提供驗資檔，這將客觀上嚴重沖擊注冊會計師行業(yè)的業(yè)務發(fā)展。一位會計師向南方周末記者表示，改革至少改掉了會計師事務所1/3的業(yè)務，“打倒一片”。深圳會計師事務所普遍規(guī)模不是很大，主要業(yè)務還停留在審計、注資報告上。改革后，除了外資需要審計外，這些會計師事務所就只剩下咨詢業(yè)務了。

二、主體資格與營業(yè)資格再探討

（一）主體資格和營業(yè)資格仍然混淆。

《規(guī)定》第十九條規(guī)定“營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為商事主體成立日期?！?如此規(guī)定仍然有將企業(yè)主體資格和企業(yè)營業(yè)資格相混淆之嫌。因為“營業(yè)執(zhí)照”從字面上直接理解就是因具有相應的營業(yè)資格而獲得的執(zhí)照，或理解為政府對商事主體經營資格進行行政確認所頒發(fā)的證書。然而，第十九條將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期與商事主體成立日期相聯(lián)系，容易使人誤解為營業(yè)執(zhí)照的獲得導致商事主體資格的獲取，而不是營業(yè)資格的獲取。恰恰相反，若一個商事主體能夠開始真正的實際經營，仍然需要先經過相關的一系列行政審批，這一點通過《規(guī)定》的第十二條和第十四條可以看出。由此可推之，商事主體即使獲得了營業(yè)執(zhí)照，也會因所經營行業(yè)需要行政審批而暫不能從事相關經營。本規(guī)定并未徹底將商事主體的主體資格和經營資格通過證照的形式嚴格區(qū)分。人們仍會認為：只要企業(yè)被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，它的商事主體資格就同時消滅了。實際上商事主體資格卻并未因營業(yè)執(zhí)照的吊銷而喪失。

（二）并未觸動行政審批制度改革。

通過上述規(guī)定可以看出：若商事主體未經過行政審批，仍然無法進行經營活動，而僅僅擁有商事主體資格而已。此制度沒有解決的問題仍然是簡化行政審批項目。對于行政審批事項和程序，與之前相比都沒有變化。對某些行業(yè)而言，在商事主體被允許開始經營之前，往往需要多個行政部門的驗收和批準。比如餐飲行業(yè)，需要同時由環(huán)保、消防、衛(wèi)生等部門的分別驗收批準，而這個過程又往往需要相當長的一段時間，因此在這個環(huán)節(jié)上效率并沒有提高。

我國行政審批體制屬于一種碎片化的體制，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是審批數(shù)目多，涉及經濟管理、社會管理、行政管理三大方面，而這些審批事項又分布于幾十個政府職能部門，一些審批事項涉及眾多的職能部門 （如工商企業(yè)登記涉及工商、環(huán)保、衛(wèi)生、質檢、規(guī)劃、城建、國土等），每個部門都有獨立的審批權，以不同的法律、法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性檔甚至行政命令為依據(jù)，每個系統(tǒng) （部門）都按科層規(guī)則獨立行事，包括審批權限的縱向劃分、標準體系、流程體系和信息處理技術等。此外，不同的職能部門的權力隸屬體系不同，有的采屬地管理，從屬于不同層級的地方政府體系；有的則采垂直管理，包括中央以下垂直管理和省級以下垂直管理，地方政府無權指揮這些部門。而屬地管理的部門雖然屬于地方政府體系，但在業(yè)務上又必須接受上級職能部門的指導，難免出現(xiàn)縱橫之間的權力交叉和沖突。二是審批職能部門地域分散，幾十個審批機關分散在不同的地點辦公，增加了制度創(chuàng)新的空間障礙。 行政審批制度改革是政治體制改革的重要一環(huán)，它與市場準入、自由交換和公平競爭密切相關，是觀察中國市場制度變遷的一個重要窗口。 進一步減少行政審批內容、簡化行政審批程序的改革才是真正需要進行的。

為了充分實現(xiàn)此項改革的初衷，筆者認為必須真正對行政審批制度進行改革。行政審批制度改革的核心問題，是政府怎樣擺正與市場、社會的關系，最終讓該市場管的歸市場，該社會管的歸社會，該政府管的歸政府。 凡是公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，市場競爭機制能夠有效調節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的，行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的，都沒有必要設定行政審批，只有完全符合《行政許可法》第十二條規(guī)定的條件時，才設定行政審批，從而確保既能發(fā)揮行政審批的正面作用，又能抑制其負面作用出現(xiàn)。 為此必須要認真梳理行政審批與行政許可的關系，對非行政許可審批項目進行集中清理，尤其是對于最早提出非行政許可審批概念的《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發(fā)[2004]62號）中保留的非行政許可審批項目，更要首先進行清理。此外還需要建立行政許可設定的前評價制度，建立規(guī)范性檔的事前合法性審查制度、建立規(guī)范性檔的事后監(jiān)督制度等改革措施。

三、經營異常名錄的作用

《規(guī)定》對經營異常名錄制度作出了規(guī)定。這里的問題是：若商事主體從經營異常名錄中移出，那么對商事主體載入經營異常名錄負有個人責任的投資人、負責人、董事、監(jiān)事、高級管理人員是否能夠從信用監(jiān)管體系中移除不良記錄？這一點《規(guī)定》沒有作出說明。筆者認為，不應因商事主體從異常名錄中消失而消除商事主體中有關責任人的個人不良信用記錄。因為這樣有助于上述自然人謹慎行為，因為任何個人都會通過重視自己的信用，來避免企業(yè)進入異常名錄之列。正是因為信用記錄具有一旦出現(xiàn)污點就無法抹掉并將伴隨終生的特點，才會使每個人都倍加珍惜自己的信用，謹慎進行有關行為。

由此引出的問題是：我國目前的個人信用監(jiān)管體系的建立情況是否已經建立到足以讓失信之人產生畏懼心理而不再失信的程度？若個人信用監(jiān)管體系沒有對失信之人設置相應的不利后果，就起不到遏制不良信用產生的作用，本規(guī)定的制約效果就會大打折扣。當個人進行個人信用活動時，其信用記錄將作為一項重要的參考資料被授信人所考慮，為授信人系統(tǒng)地了解受信人或授信申請人的信用和信譽狀況提供服務。個人征信體系可以概括為由一整套個人征信制度、機構、市場、業(yè)務、方法、標準、產品、管理和研究等方面構成的系統(tǒng)，是個人征信全部活動的總稱。個人征信體系由個人征信的一干法律法規(guī)、個人征信服務機構、個人信用信息數(shù)據(jù)庫、個人隱私保護機制、個人征信行業(yè)監(jiān)管、個人信用產品市場、個人信用宣傳教育體系等構成，其中組織模式、立法建設、監(jiān)管機制和隱私保護是最重要的環(huán)節(jié)。

我國目前的個人信用體系仍然有許多空白需要完善。比如，個人失信懲罰機制缺失。根據(jù)歐美發(fā)達國家的經驗，依法設置懲罰機制能夠杜絕大多數(shù)商業(yè)欺詐和不良動機的投機行為。我國由于缺乏這種懲罰機制，而個人征信系統(tǒng)又沒有達到覆蓋和應用到全社會的程度，失信者往往能夠鉆法律的空子。這樣在社會信用體系中表現(xiàn)出“格雷欣法則”，失信者不但得不到應有的懲罰，相反還能從中得利；守信者卻因守信而遭受損失，在市場競爭中受到排擠，從而出現(xiàn)失信者驅逐守信者的現(xiàn)象。再如，個人征信中介機構的運作尚不夠規(guī)范。我國尚處個人征信中介機構建立初期，業(yè)務的開展一定程度上得益于政府、央行和各家商業(yè)銀行的支持與配合，但從長期穩(wěn)定發(fā)展的角度考慮，這種聯(lián)系仍需加以明確，明確規(guī)定各機構在征信運作中的分工和職責，以保證信用中介機構獨立、透明、公正的性質。 由于我國尚未建立完善的個人信用體系，更未全面建立對失信之人的處罰措施，因此通過個人信用體系去制約虛假出資其力度是十分有限的。必須首先完善我國的個人信用體系，如填補征信空白，規(guī)范統(tǒng)一的征信標準，發(fā)展獨立和專業(yè)的信用評估機構，建立和完善失信處罰制度等等，在這個體系逐漸完善以后才能夠真正發(fā)揮個人信用體系的制約作用。

四、結語

深圳商事登記制度改革是我國商事登記改革的大膽嘗試和努力探索。我們應當堅持有限政府的理念，但更應注意：政府必須首先明確哪些事情是政府不該管、管不了、管不好的事，然后再去放權簡政，真正地給市場“減負”，否則就無法建立真正意義上的有限政府。

深圳商事登記改革 “牽一發(fā)而動全身”，因為它涉及到營業(yè)執(zhí)照、注冊驗資、行政審批、征信系統(tǒng)建立和完善建設等各類制度改革、銜接和推廣。若相應的配套改革措施沒有完善甚至沒有出臺，那么改革效果將不可避免地受到影響。只有真正改革行政審批制度、完善個人征信體系、做好涉及營業(yè)執(zhí)照各領域的制度鋪墊，才能充分發(fā)揮深圳商事登記改革的作用。

（作者單位：中國農業(yè)銀行股份有限公司北京萬壽路支行）

注釋：

黃金萍.深圳的商事登記改革.2013-03-19“中國轉型論壇”，影響力中國www.impactchina.com.cn

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陳麗琴.構建個人征信體系法律思考.合作經濟與科技，2013年6月號下（總第443期）.