從比較法的視角論我國專家第三人責任制度

王曉翔

（華東政法大學，上海200063）

從比較法的視角論我國專家第三人責任制度

王曉翔

（華東政法大學，上海200063）

專家責任指專家在執(zhí)業(yè)活動中給他人造成損害所應承擔的民事責任，是社會專業(yè)分工精細化到達一定程度的產(chǎn)物。而現(xiàn)代社會對專家責任關注的焦點發(fā)生了轉變：其不僅僅是專家對委托人責任的問題，而是向第三人責任發(fā)展，即專家作為信息提供者導致與其無合同關系的第三人遭受損害時所應承擔的民事責任。專家第三人責任涉及合同相對性、純粹經(jīng)濟損失的侵權法救濟以及社會公眾利益和專家職業(yè)利益的平衡問題，實有深入研究之必要。以比較法為視角，通過對不同國家地區(qū)關于專家第三人責任制度的立法、司法、學說、判例加以比較，分析其利弊得失，從而對我國專家第三人責任制度的建構提出若干建議。

專家責任；比較法；侵權責任；合同責任；獨立責任

所謂專家，就是從屬于一個特定的職業(yè)群體，具有專門知識和專業(yè)技能，依法取得國家認可的執(zhí)業(yè)資格，向公眾提供智慧性和個人技術性服務的專業(yè)人員[1]15。伴隨經(jīng)濟發(fā)展和社會分工的日趨細密化，專家的數(shù)量和種類越來越多，人們的生活也越來越依賴于會計師、醫(yī)師、律師等專家的專門知識與專業(yè)技能，然而糾紛也隨之產(chǎn)生。隨著專家在現(xiàn)代社會中的地位愈加重要和信息傳播的迅捷性，專家的執(zhí)業(yè)行為①專家的執(zhí)業(yè)行為指專家以其專門知識或技能向顧客或當事人提供專業(yè)服務的活動，而他們所進行的諸如休閑、運動等其他活動，并非屬于專家的執(zhí)業(yè)活動。更多地涉及了與其沒有合同關系的第三人，即專家責任的關注點已逐漸向專家第三人責任發(fā)展。專家第三人責任的典型形態(tài)包括以下兩類：其一，不實陳述導致第三人有害信賴型，指專家在執(zhí)業(yè)過程中的不實陳述使得合同外的第三人產(chǎn)生合理信賴，該第三人基于此信賴做出相應行為而導致?lián)p害；其二，委托人以利益第三人的目的與專家訂立服務合同，但因專家提供的服務有瑕疵而致該第三人遭受損害[1]86，其典型為遺囑無效案件。由于第二種類型的第三人特定，其可依一般侵權法解決，在此不予詳論；而第一種類型較為復雜，本文的論述也將以此為重點予以展開。本文以比較法為視角，通過對專家第三人責任的三種規(guī)范模式——侵權責任模式、合同責任模式及獨立責任模式——的比較，分析各個制度的利弊，以期為我國專家第三人責任制度的建構提供一種可行性的建議。

一、問題的提出

專家應否對與其沒有任何合同關系的第三人承擔民事責任，及承擔何種性質的民事責任，在各國分歧重大。專家第三人責任制度的建構須妥善解決以下三大類問題：

第一，合同相對性問題。合同相對性原則是民法上的一項基本原則，依此原則，專家只須對合同的相對人，即委托人負責，而對與自己無合同關系的第三人不承擔責任。

第二，純粹經(jīng)濟損失的侵權法救濟問題。純粹經(jīng)濟損失系英美法的用語，在德國稱為純粹財產(chǎn)損害，系指非因人身或所有權等權利受侵害而產(chǎn)生的經(jīng)濟或財產(chǎn)損失[2]。在專家第三人責任中，第三人所遭受的往往是純粹經(jīng)濟損失，此時難以用侵權責任來解決此問題。

第三，專家職業(yè)利益和社會公眾利益的平衡問題。基于專家的特殊地位，人們對專家的執(zhí)業(yè)行為寄予了高度的信賴，這種信賴應當?shù)玫奖Ｗo；另一方面，專家第三人責任所涉及的往往是不特定的第三人，如果界定過寬，將使第三人的范圍無限擴大，勢必增加專家的執(zhí)業(yè)風險[1]84-85。因此，對專家第三人責任的認定，應最大限度地平衡二者間的利益。

二、比較法學上專家第三人責任的規(guī)范模式

（一）侵權責任模式：以英國和美國為例②參見田韶華，楊清：《專家民事責任制度研究》，中國檢察出版社2005年版，第87-97頁；王 ：《論專家第三人民事責任制度的建構——從比較法的視角兼談我國侵權責任法的完善》，載《民主與法制》，2008年第4期；周友軍：《專家對第三人責任的規(guī)范模式與具體規(guī)則》，載《當代法學》，2013年第1期。

英美法系主要以判例為法律淵源，其專家第三人責任制度的發(fā)展過程大致經(jīng)歷了四個階段：

第一，責任否定階段。19世紀至20世紀早期，英美法系的判例對專家第三人責任普遍持否定態(tài)度，其理由為合同相對性原則；如美國1879年的SavingsBankv.Ward案，1919年的 Landell v.Lybrand案和英國 1842年的 Winterbottom v. Wright案。

第二，責任有限承認階段。合同相對性原則限制了專家第三人責任，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，專家的執(zhí)業(yè)活動越來越多地涉及了第三人，對合同外的第三人救濟顯得尤為重要。這一時期的專家第三人責任范圍有以下三個標準：其一，主要受益人標準。主要受益人是特定第三人，指專家在受托時就已知將使用其意見的人。美國1922年的Glanzerv.Shepard案適用了此標準。其二，特殊關系標準。英國的HedleyByren案確立了此標準，其強調在當事人間必須存在特殊關系，即合同關系或相當于合同的關系。遺憾的是，此標準過于模糊，其不能為第三人范圍的確定提供一個可供操作的規(guī)則。其三，已知或已預見的第三人標準。此標準是在1965年美國法學會編纂的《侵權法重述》中提出的。

第三，責任擴張階段。英國1982年的JEB Fasteners Ltd. v.Marks,Bloom and Co.案確立了合理預見標準。該標準指出專家不僅應對已知第三人負注意義務，還應對可合理預見的第三人負此義務。

第四，責任限制階段。上述合理預見標準極大地擴張了專家第三人責任范圍，引發(fā)了英美國家在上世紀80年代的訴訟爆炸，因此有必要對其限制。故而，英國在1990年的Caparo Industriesv.Dickman案中確立了使用已知第三人和使用信息交易目的的雙重標準限制第三人范圍。

縱觀英美法系國家專家第三人責任的發(fā)展歷程，可以看出其是從注意義務理論的角度，肯定了專家對第三人的侵權責任。

（二）合同責任模式：以德國為例

德國的專家第三人責任格局是以合同責任為基礎，侵權責任為補充的。盡管《德國民法》第826條規(guī)定了純粹經(jīng)濟損失可通過侵權法救濟，但此條對“故意”的限制嚴重束縛了侵權法救濟的可能。然而，正義的理念又要求法律救濟此時受到損害的第三人；因此，德國實務擴大了此條的適用范圍，將故意擴張及于輕率或肆無顧忌等重大過失情形①值得注意的是：《臺灣地區(qū)民法》第184條第1項后段的規(guī)定是參照《德國民法》第826條制定的，為強化對純粹經(jīng)濟損失的保護，臺灣的王澤鑒教授對“故意”進行了限制性解釋，發(fā)展出“未必故意”概念，強調“故意除了直接故意外，包括間接故意（未必故意），即預見損害的發(fā)生，而其發(fā)生并不違背其本意的，亦得成立故意”。詳見王澤鑒《侵權行為》，北京大學出版社2012年版，第275頁，第320-323頁。。如銀行等因重大過失違反業(yè)務上的注意義務向第三人提供不實信息的情形，即解釋為有良俗的違反，同樣，如果認識不實信息有使第三人遭受損害的可能性而仍予容許，即解釋為有故意[3]。

在德國，因其合同法較侵權法具有更強的靈活性，學者多主張從合同法角度予以突破，通過擴張合同責任來對專家第三人責任提供救濟。主要有三種觀點：

1.默示合同

默示合同是法律擬制的結果，即法院推斷在專家和第三人之間存在默示的合同。因此，當?shù)谌伺c專家接觸時，法院基于默示合同，可要求專家提供可信賴的信息，并承擔提供錯誤信息而導致的專家責任。

2.附保護第三人作用的合同

德國判例學說為保護契約外第三人，創(chuàng)設了“附保護第三人作用之契約”。其是指特定契約一經(jīng)成立，不但在當事人間發(fā)生權利義務關系，同時債務人對于與債權人具有特殊關系之第三人，亦負有照顧、保護等義務[4]24。起初，該理論被限定于對人的有形傷害，且第三人的范圍限定于當事人的家庭成員、雇員等與債權人存在一定的身份關系、并對他們負有注意義務的人；社會經(jīng)濟的發(fā)展使得德國聯(lián)邦法院擴大了第三人的范圍，在債權人與第三人間僅存有注意義務的前提下，債務人對第三人造成的純粹經(jīng)濟損失也需承擔民事責任[5]。

3.締約過失責任

締約過失責任指當事人為締結契約而接觸、磋商時，因一方違背先契約義務，造成另一方損害時應承擔的責任。Canaris教授認為專家和第三人間的關系是一種準契約關系。2001年德國頒布的《德國債法現(xiàn)代化》受其影響，在第311條第3款規(guī)定了如果第三人介入合同的訂約過程，并為自己的利益利用他人的特別信賴，且因此而顯著影響合同磋商或訂約，則要對一方合同當事人承擔個人責任[1]103-104。依此，可見此種責任應屬于締約過失責任范疇。

（三）獨立責任模式：以各國學者的相關學說為例

在法國法上，關于專家第三人責任還有另外一種觀點：該責任既不是侵權行為責任法理，也不是契約責任法理，而是以作為第三法理的職業(yè)責任法理為最有力[6]。德國學者Lorenz教授采此說，強調專家的職業(yè)責任是基于違反職業(yè)義務而產(chǎn)生的一項獨立責任。

三、我國專家第三人責任制度的建構

（一）對比較法上合同責任模式的分析

由于德國民法典對純粹經(jīng)濟損失不以侵權法救濟為原則，法官只在當事人故意悖俗或違反保護他人法律情況下承認對此的救濟，這將嚴重損害第三人利益。因此，德國對專家第三人責任主要采取合同責任模式。此種模式的優(yōu)點在于可充分救濟純粹經(jīng)濟損失，沒有像侵權法那樣的限定條件，不存在理論上的障礙。但是其也存在固有弊端，因為無論默示合同、附保護第三人作用的合同還是締約過失責任，都具有法律擬制的因素，是以擬制的法律判斷代替當事人的主觀判斷，在一定程度上違背了當事人的意志。

默示合同是通過法律擬制的方法，推定在專家和第三人間存在默示的合同關系。但是，意思自治是合同法的一項基本原則，此種默示合同的存在嚴重損害了私法自治原則，實非妥當。盡管合同亦可以默示的方式達成，但仍需當事人間有訂約的意圖，有意思表示的合致。

至于附保護第三人作用契約，筆者認為這只是債務人對與債權人具有特殊關系的第三人才負有義務。依據(jù)larenz教授之見解，所謂第三人并非泛指債權人以外之任何第三人，其范圍應限于因債務人之給付受到影響之人，即債權人對其禍福基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務者，例如債權人之妻兒、受雇人，以及所延請之醫(yī)生等[4]28。但是，在專家和第三人間并不存在上述關系，因此，采取此種擴大契約的方式顯得十分牽強。

對于締約過失責任，盡管專家第三人責任與締約過失責任均是基于對當事人的信賴，但締約過失責任是發(fā)生在當事人為締結契約而從事接觸磋商之際，即發(fā)生在準備訂立契約的當事人之間。而在專家第三人責任中，專家與第三人并非準備訂合同之人，他們間不存在合同締結的意思和行為，準備訂立合同雙方的當事人應該是第三人和除了專家外的他人。因此，此種責任也是通過擬制的方法，不正當?shù)財U大了法官自由裁量的空間。

（二）對比較法上獨立責任模式的分析

或許是考慮到侵權責任模式和合同責任模式均存有一定缺陷，各國學者在理論上探索出了獨立責任模式。但是，民事責任若按責任發(fā)生的根據(jù)和違反義務的性質不同，可分為合同責任和侵權責任，此種分類具有高度的概括性，基本可涵蓋社會生活的方方面面；因此，完全可將獨立責任模式歸入合同責任或侵權責任之中，沒有必要再試圖另辟蹊徑，發(fā)展出一個全新的責任模式。

（三）我國應采取的模式：侵權責任模式

鑒于上述兩模式的固有弊端和我國的實際情況，筆者認為，我國專家第三人責任應采侵權責任模式?；谝韵聨c理由：

1.侵權責任模式更符合法理。英美法系所言的注意義務并非源于當事人的約定，而是源于法律的直接規(guī)定。從法理而言，若當事人間不存在合同關系，且一方違反了法定義務，則應承擔的是侵權責任，而非合同責任。而且，相較于合同責任模式而言，侵權責任模式顯得更為合理。雖然通過對合同效力的擴張也可達到對合同外第三人救濟的目的，但這種救濟方式過于牽強，其通過法律擬制的方式，往往違背了當事人的意志，不符當事人意思自治的基本原則。因此，對于專家第三人侵權責任，采取侵權責任模式更為合法、合理。

2.我國民法關于侵權行為的一般條款并未將純粹經(jīng)濟損失排除在外，因此其不存在像德國民法和我國臺灣地區(qū)民法那樣存有理論上的障礙。我國《侵權責任法》第6條規(guī)定了“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”。此為一般條款，并未采取德國和我國臺灣地區(qū)民法上的權益位階理論。因此，我國完全可通過侵權責任模式來解決，沒有必要轉向合同責任模式來尋求合同責任的擴張。

3.英國合同法由于“約因制度”約束，使得合同法嚴格遵守合同相對性原則，其不像德國那樣靈活，可突破合同相對性創(chuàng)造出附保護第三人作用的契約。德國的馮·巴爾教授認為在沒有合同之情形適用合同責任，即擴張合同責任，須具備這樣的條件：“必須有允許法律權利和義務相對性原理存在例外的合同法（如《葡萄牙民法典》第406條II）。普通法沒有這樣的規(guī)則，對約因的要求防止了任何在合同雙方當事人之外的違約責任的擴張”[7]。而我國的理論與實務界對合同相對性的突破也一直持謹慎的態(tài)度，將其作為基本原則，不得輕易突破。因此，在能夠通過侵權責任妥善解決糾紛的情況下，沒必要突破合同相對性規(guī)則。

（四）專家第三人責任的具體規(guī)則

在確定責任性質后，需要解決的是具體的規(guī)則問題。筆者認為，就專家第三人責任的具體規(guī)則而言，主要需解決以下三個問題：

1.專家第三人責任的歸責原則

依據(jù)我國《侵權行為法》第6條的規(guī)定，我國專家第三人責任屬于過錯責任。由于專家具有專門知識和專業(yè)技能，專家和第三人在知識、技能和信息上存在著嚴重的不平衡，因此，讓第三人承擔舉證義務來證明專家未盡到注意義務在實務上是欠缺可操作性的，同時也不利于受害人利益的保護。相反，由于專家擁有知識和技能優(yōu)勢，其收集證據(jù)能力較強，且舉證成本較低，由其來舉證是符合公平正義原則的。因此，筆者認為，在專家第三人責任領域，適用舉證責任倒置的規(guī)則較為合理，首先推定專家存在過錯及行為和損害之間存在因果關系，除非專家能夠舉出相反的證據(jù)來證明不存在過錯和因果關系。

2.第三人范圍的限制

第三人范圍的確定，關系到專家在多大范圍內(nèi)對第三人承擔責任，這已經(jīng)成為各國專家責任制度中的一個重點和難點問題。在委托人以利益第三人的目的與專家訂立的服務合同中，如遺囑無效案件，由于此類案件中第三人范圍確定，因此無討論之必要。而在不實陳述導致第三人有害信賴型的案件中，對于第三人范圍進行合理限制顯得尤為重要。因為其范圍若限制過嚴，第三人適用的機會必大為減少，將損害第三人的利益；反之，若第三人的范圍過寬，則不免加重專家之責任，亦非合理。專家所提供的信息，因具有廣泛的傳播性，在同一時間內(nèi)可被不特定的人以不特定的目的加以使用，若不對其加以必要限制，僅憑信賴就使專家承擔責任，則將使專家責任過于擴張；而且也可能導致專家因懼于承擔責任而拒絕做出專家陳述，從而阻礙信息市場的發(fā)展[1]112-113。因此，為了平衡專家職業(yè)利益和社會公眾利益，有必要對第三人范圍予以適當限制。借鑒英美法上專家第三人責任的幾種標準，我們不難發(fā)現(xiàn)：“主要受益人標準”過于嚴格，此時專家只對已知第三人承擔注意義務，將使能夠獲得救濟的第三人范圍過于狹窄；“特殊關系標準”過于模糊，不具可操作性；“合理預見標準”又太寬泛，它還打開了上世紀80年代專家訴訟的閘門；唯有“已知或已預見的第三人標準”寬嚴適中，不偏不倚，確能兼顧專家職業(yè)利益和社會公眾利益，值得借鑒?！耙阎蛞杨A見的第三人標準”對專家第三人范圍進行了合理限制，專家只對其已實際告知或可預見的第三人負責，而對根本不知道的第三人，不承擔責任。

3.專家免責聲明的效力

專家的免責聲明主要有以下的三種情況：其一，專家可對意見的可信度作出聲明，如聲明某些意見是基于未經(jīng)驗證材料作出的；其二，專家可對第三人的范圍作出聲明，如聲明這些意見僅適用于特定對象；其三，專家可聲明意見的適用范圍，如聲明此意見僅適用于某一具體類型，而對其他類型不適用。

對于專家免責聲明的效力，筆者認為不能一概而論，其是專家職業(yè)利益和社會公眾利益衡量的結果。若認為專家的免責聲明一概無效，則過分傾向于受害人的保護；因為專家責任是基于第三人信賴產(chǎn)生的，而對專家免責聲明的情形，第三人是可以知曉的，因而他的信賴基礎并不存在。但是，這也并非表明免責聲明一定是有效的，免責聲明的內(nèi)容也應遵循法律的相關規(guī)定，受到法律的限制。筆者認為，專家的免責聲明只有在同時符合以下幾個條件的情況下方可認定為有效：第一，專家對其免責聲明的內(nèi)容及其存在的風險盡到了充分告知義務；第二，第三人能夠獲得專家免責聲明信息的渠道暢通；第三，專家免責聲明的內(nèi)容不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定；第四，專家并非故意作出免責聲明，即專家是在作出無誤的意見十分困難、而只能通過免責聲明的方式來保護自己利益的情況下才作出的聲明。

四、結語

專家應否就其執(zhí)業(yè)行為對第三人承擔責任及承擔何種性質的責任，這在各國理論上均是一個難題。對此問題，英美法國家主要通過判例的方式發(fā)展出了侵權責任模式，而以德國為典型的大陸法國家則主要采取合同責任模式，另有各個國家的學者提出了獨立責任模式。本文通過對不同國家地區(qū)的相關制度進行比較，分析其利弊，探索出了一條適合于我國的模式，即侵權責任模式，并試圖建構我國的專家第三人責任制度。

［1］田韶華,楊清.專家民事責任制度研究［M］.北京:中國檢察出版社，2005.

［2］王澤鑒.侵權行為［M］.北京:北京大學出版社，2012:296.

［3］［日］浦川道太郎.德國的專家責任［C］//梁慧星，等.民商法論叢（第5卷）.梁慧星,譯.北京:法律出版社，1996:542.

［4］王澤鑒.契約關系對第三人之保護效力［C］//民法學說與判例研究（第二冊）.北京:北京大學出版社，2011.

［5］李建華，董彪.專家對第三人承擔民事責任的理論基礎——兼論德國新債法對我國民事立法的啟示［J］.社會科學戰(zhàn)線，2005，（5）.

［6］［日］下森定.論專家的民事責任的法律構成與證明［C］//梁慧星,等.民商法論叢（第5卷）.梁慧星,譯.北京:法律出版社，1996.

［7］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法（上卷）［M］.張新寶，譯.北京:法律出版社，2001:583.

［責任編輯：劉曉慧］

On the Third Party Liability of Experts System from the Perspective of Comparative Law

WANG Xiao-xiang

Expert liability means experts in the activities should bear civil liability when they cause damage to others, which is a product of social specialization fine reaches a certain level.The focus of modern expert liability has shifted from client liability to third party liability.Namely experts as information providers that caused damage to a third person shall bear civil liability.Third party liability of experts in volves contract relativity,tort relief of pure economic loss,and the balance of public interests and expert interests,to which there is a necessity of an in-depth study.By comparing different countries system of legislation,justice,theory,case on this issue,analyzing its merits and demerits,the paper puts forward some suggestions to the construction of the third party liability system.

expert liability;comparative law;tort liability;contractual liability;independent liability

DF418

：A

：1008-7966（2014）03-0078-04

2014-02-26

王曉翔（1989-），男，浙江寧波人，2012級民商法學專業(yè)碩士研究生。