虛假廣告致害與侵權行為致害的異同
——兼論法律對信賴利益的保護

汪春霖

（華東政法大學，上海200333）

虛假廣告致害與侵權行為致害的異同
——兼論法律對信賴利益的保護

汪春霖

（華東政法大學，上海200333）

廣告業(yè)的發(fā)展參差不齊，虛假廣告尤為明顯，由虛假廣告致害的個體逐漸增多。此類問題的解決需要首先從虛假廣告致害與侵權行為致害的不同入手分析，再分析虛假廣告的嚴重性，然后提出虛假廣告所侵犯的是消費者的信賴利益及信賴利益的保護。

虛假廣告;信賴利益;咨詢業(yè)

一、虛假廣告致害與侵權行為致害的不同

（一）定義

1.虛假廣告致害

虛假廣告致害（侵權）有廣義和狹義兩層含義。狹義的虛假廣告侵權定義如下：《廣告法》第47條規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任。（一）在廣告中損害未成年人或殘疾人的身心健康的；（二）假冒他人專利的；（三）貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務的；（四）廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象的；（五）其他侵犯他人合法民事權益的”。廣義的虛假廣告致害除包括狹義的虛假廣告致害外，還包括虛假廣告的內(nèi)容而對行為人產(chǎn)生的損害（即消費者會相信廣告的錯誤，而實施自以為是正確的，但實際上是錯誤的行為，而導致財產(chǎn)損失）。如某公司的官網(wǎng)或公司相關部門的專家發(fā)聲明稱可做某項投資行為（實際上是錯誤的），而此時受害人依據(jù)此公司的行為做出了某項行為或措施而產(chǎn)生的損害。本文所探討的虛假廣告致害即指的是這種。

2.侵權行為致害

侵權行為是指侵權行為人實施的侵害他人人身權、財產(chǎn)權以及法律保護的利益的行為（狹義侵權行為）[1]4。

（二）區(qū)別

首先，侵權行為致害，是指侵權人對受害人直接產(chǎn)生的損失，即對受害人的身體、財產(chǎn)或其他利益帶來一定的損失，由此可見其直接性。更直接可見的是“自己行為自己負責”，即在一般情況下，自己實施了某行為，就得為之負責。而本文所說的虛假廣告致害則是行為人依據(jù)虛假廣告而做出的行為（行為人與虛假廣告的提供者之間無契約關系），由此可見致害的間接性。此外，在虛假廣告的指點下而實施的行為認為是自己行為自己負責的例外，因虛假廣告的指點有誤而致害的，該指點行為就應該加以制裁。其次，虛假廣告致害容易造成個人權益與社會公共利益的雙重侵害[2]。虛假廣告致害最開始可能表現(xiàn)為對接受廣告一方的損害（因該廣告采取了一定的行為或措施），但隨著受眾群體的不斷的擴大，致害的對象可能會成片的發(fā)展或產(chǎn)生群體性的侵害。而一般的侵權行為致害，最多還是表現(xiàn)為對“個人”利益的侵害。最后，從虛假廣告致害的主觀上來看，該行為具有較大的過錯，即表現(xiàn)為惡意、過錯。而從一般的侵權行為的主觀上來看，一般情況下行為人主觀上有過錯[1]5，即有些情況下不論行為人是否有過錯，都應當承擔侵權責任。二者的區(qū)別由此更加明顯。

二、虛假廣告規(guī)定的演變

（一）美國

對虛假廣告管理最成功的當屬美國，美國也是世界廣告業(yè)最發(fā)達的國家[2]50。美國最早的廣告法案可追溯到1911年的《普令泰因克廣告法草案》中規(guī)定，“任何人、任何企業(yè)和廣告代理均不得進行欺騙性的廣告宣傳。任何不真實或令人誤解的廣告，都將以詐騙論處”[3]。1914年制定的“FTCAct”第五條a項規(guī)定，“商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平的競爭的方法以及不公平或欺騙性行為及慣例視為非法”[4]。1946年制定的“Lanham Act”第34條規(guī)定，“任何人在其商品、服務、容器等，附上或應用虛偽的來源說明，或虛偽的描述……使用于商業(yè)上……其虛偽表示致使任何人而遭受可能之損害者，將負民事責任”[5]。明星廣告代言人在廣告播出前必須準備好其證詞的相關材料憑據(jù)，否則消費者可據(jù)此理由進行索賠[6]。從針對虛假廣告規(guī)定的發(fā)展來看，美國經(jīng)歷了從最初的限制主體，到不公平的競爭，到后來的商標法上的規(guī)定的階段。但中間二者的缺陷是太過于注重從競爭的角度去考慮事物，而沒有從接受廣告者（消費者）的角度來禁止虛假廣告。除此之外，美國各州也都相應的規(guī)定地方性的法律，隨著立法技術的提高和認識的不斷深入，注意力更多地轉(zhuǎn)向了消費者的保護，因此后續(xù)的立法逐步更多考慮到了消費者的利益（如消費者有權對虛假廣告違法主體提起損害賠償?shù)脑V訟），此外還發(fā)展到消費者的信賴利益的保護等方面。

（二）英國

英國在廣告立法這方面體現(xiàn)了較高的完備性，既有法條的基礎又有法理的支持，在實踐中應用性和操作性都得到了較好的發(fā)展。從最初的《英國廣告法》到《廣告標準和時間法規(guī)》再到針對證人證言的規(guī)定等等。從最初的較大范圍的概括的保護，到小范圍的具體的保護（如《醫(yī)藥條例》、《香煙法規(guī)》、《英國電視廣告業(yè)行業(yè)標準準則》等），都體現(xiàn)了對廣告發(fā)布者的規(guī)制。英國的《交易表述法》中也指出，在商品或者服務的廣告中使用假證言就是犯法，若消費者因購買和使用這種產(chǎn)品而受到損害，則可根據(jù)民法向為該產(chǎn)品做過廣告而沒有表述憑據(jù)的廣告主索賠。

（三）德國

德國將虛假廣告的行為放在《反不正當競爭法》中給予規(guī)范。德國1909年的《反不正當競爭法》第1條規(guī)定：“凡在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風俗者，得請求其停止侵害和損害賠償?！倍笤摲ㄟM行了修訂，主要是將“保護消費者以及公眾的利益免受不正當競爭的侵害”寫入法條，改變了舊法純粹保護競爭者利益的目的[2]53。在新法中，被禁止的虛假廣告“僅指以顯著程度損害了競爭者、消費者及其他市場參與者利益的誤導行為”[7]，這也就是說，沒有達到顯著程度的對市場競爭影響不大的虛假廣告不適用新法。當然新法的規(guī)定更加的細化，并且在民事責任與刑事責任承擔領域都有著詳細的規(guī)定。值得一提的是，德國對醫(yī)藥廣告的管理甚是嚴厲，在《醫(yī)療廣告法》中有著明顯的體現(xiàn)。廣告代言人必須是廣告產(chǎn)品的使用者或是收益者,如果遭到消費者的舉報,廣告代言人要為此做出賠償[8]。在監(jiān)管方面，德國也做得較好，如在得到監(jiān)督委員會的許可證的情況下，醫(yī)院才被容許發(fā)廣告。

（四）日本

日本在虛假廣告的法律規(guī)定方面，有著較多的規(guī)定，既有專門的法律，也有各地方的規(guī)定，還有專門的法規(guī)。從1908年起到1975年，日本經(jīng)過了陸續(xù)制定或者修改關于虛假廣告的法律法規(guī)的過程。如1908年的《治安處罰條例》、1934年的《反不正當競爭法》（1975年修改）等。日本對明星代言有著較嚴格的態(tài)度，如一明星代言了虛假廣告，其產(chǎn)品本身有著很大的問題，明星本人除了要向社會公開道歉外，他的工作可能因此受到較大的影響，甚至是失業(yè)，更有甚者，為其喪失了性命。“如果以廣告為契機進行的交易行為給消費者帶來比較嚴重的損失,而且出演者在其中起到了幫助作用,那么完全有可能根據(jù)民法共同侵權行為的條款來追究出演者的民事責任。”[9]日本類似于德國，有著“廣告審查機構”，在監(jiān)管上面起著較大的作用。

（五）小結(jié)

虛假廣告的發(fā)布者與接受者之間形成了特殊的信賴關系。因此，虛假廣告等類似的活動給行為人造成了誤導，行為人依據(jù)此誤導而做一定行為或措施且受損的，屬于對行為人信賴利益的侵犯。

三、信賴利益及法律保護

（一）信賴利益的起源

在早期羅馬法中,將買賣、租賃、委任、使用借貸等契約視為誠意契約（又稱諾成契約）[10]33。從參考資料來看，在上述的契約中，如受害人在締約過程中（包括磋商中的惡意與履行時的惡意）因相對方的惡意行為而造成了損失，受害人則可依此提起訴訟（又稱誠意訴訟）。在此時期的買賣契約中，有兩個例外的規(guī)定。第一個是自由人與奴隸的買賣契約，在當時的羅馬法中，以自由人為內(nèi)容的買賣契約是被法律所禁止的，既然被法律所禁止，則該以自由人為內(nèi)容的買賣契約無效（原則上）。但如果，買方是善意的，則此以自由人為內(nèi)容的契約有效。因在當時的歷史條件下，自由人與奴隸的區(qū)分是很困難的，從外觀上來看都具有可能性，買方因此為之交易。這可以看作是對買方信賴的積極保護，但從上面的描述來看，以自由人為內(nèi)容的買賣為法律所禁止，因此是不可能得到確實履行的。如契約有效，則買方可要求相對方賠償損失；如合同無效，這其實是賦予了買方的訴訟的權利（不當?shù)美V）。第二個是債權契約的買賣，如在債權的轉(zhuǎn)讓契約中，此債權根本不存在，但具有權利外觀，此時的買方才被認為是善意的。從此兩個例外規(guī)定來看，權利外觀導致了善意的產(chǎn)生，使相對方對此產(chǎn)生了信賴，且具有較強的合理性。如果法律不對此做出更多的保護（積極保護），對相對方而言是不公平的。

（二）信賴利益保護的立法及演變

1.合同履行過程中的信賴利益保護

羅馬法發(fā)展到優(yōu)帝法時期,對于信賴的保護呈現(xiàn)出主觀主義,并有統(tǒng)一的傾向[10]36?！斗▽W階梯》中所描述:“如果某人購買了圣地或安魂地,甚至公共地,例如集議場、教堂,他明知購買無效,但如果他被出賣人欺騙。把它們作為私人地方或俗地作了購買,他享有買受之訴,雖然不允許他擁有該物,他將獲得如果未受欺騙將獲得的利益之價值(quodsuainterest deceptum eum nonesse)同樣的規(guī)則也適用于把自由人當作奴隸購買的情況?！盵11]在此，其也提到了以自由人為內(nèi)容買賣的問題，正如我上文所說，因此可以作一樣的理解，如買方被賣方所騙訂立了以法律所禁止的物品為內(nèi)容的契約時，買方又是善意的，則此契約有效，買方可以據(jù)此要求相對方承擔賠償?shù)呢熑巍？梢?，在?yōu)帝時期對善意的相對人的信賴的保護有所擴大（如上面所說的“圣地”、“安魂地”等），有統(tǒng)一化的傾向。

由此可見，羅馬法不僅有對契約履行階段的保護，還增加了對契約處于磋商階段的保護，如賣方惡意的磋商致買方的損失的，買方此時善意，則買方享有訴訟的權利。可見信賴利益的保護在契約履行階段就有較早的保護。

2.締約過失中的信賴利益保護

19世紀60年代初，耶林提出締約過失責任理論。耶林認為，締約的雙方須為善意且達到了相關注意義務要求；另外，他關注合同無效或不成立的情形。認為在這兩種情形之下，合同雖不發(fā)生履行效力，但是當事人因自己過失致契約不成立者，違反了在締約階段所存在的必要注意義務，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而產(chǎn)生的損害[12]。

締約過失責任是指在契約的締結(jié)過程中，一方當事人因過錯，違反誠實信用原則而生的各項義務（也稱先合同義務），致使他方當事人遭受損害時，過錯者應負擔的賠償責任[13]35。從其定義來看，其有如下特征：締約過失責任發(fā)生在契約的締結(jié)過程中；一方當事人違背了先合同義務而產(chǎn)生的責任；締約過失責任是對信賴利益的保護。

下面主要討論對信賴利益保護的問題。由于從締約開始，雙方當事人之間的關系，由一般關系進入到了特殊的信賴關系。信賴利益的損失主要是指一方實施了某種行為后，足以使另一方對前者的行為外觀產(chǎn)生信賴（如相信合同會訂立），并因此支出了一定的費用，后因合同不能成立，而產(chǎn)生的一系列損失；也包括信賴人的財產(chǎn)應該增加而未增加的利益，如信賴合同有效成立而失去了訂立其他合同的機會等。但無論如何，對合同的成立或有效的信賴必須合理，否則不能通過締約上的過失責任主張賠償，另外，信賴利益的衡量和確定，亦應采取客觀的標準，將其限定在當事人可合理預期的范圍之內(nèi)[14]。由此可見，締約過失責任的成立少不了信賴利益的損失。從另一角度來看，締約過失責任的設立是對信賴利益的保護，如若沒有締約過失責任，對受害方是相當不利的（只能等到合同成立后采取其他救濟措施），而違反誠實信用原則的一方則大行其道且無懲罰措施，如若以后訂立合同者紛紛效仿，則合同秩序堪憂。此責任設立后，受害方的救濟措施就多了一條，且時間提前到了締約過程中（即合同成立前），此則有利于受害方立馬采取救濟措施，也避免了更多的不必要的金錢或其他方面的投入，這對交易的安全和當事人的保護以及資源的節(jié)省來看，都是有益的。

3.咨詢評估業(yè)的信賴利益保護

民法有諺語稱“自己行為，自己負責”，法律所保護的當事人受到的損失，不論是直接損害還是間接損害都是由違法義務人造成的，而非受害人自己行為造成的。如在合同領域，當事人雙方達成合意并各自履行了交付手續(xù)，從合同的成立到義務的履行，都是有效的，如此時，買方或賣方后悔，都得為自己的行為負責（因是自己做出的意思表示和行為），而不是追究相對方的責任。再如侵權領域，一方故意造成了另一方的損失（如物品的損壞），此時損害方要對自己的行為負責?？梢钥偨Y(jié)為，通常情況下，行為人是憑借自己的學識和經(jīng)驗實施的行為，因此，由該行為導致的利益的損失，當然得由行為人自己享有和承擔[13]37。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，特別是咨詢行業(yè)的發(fā)展，人們不再是簡單地根據(jù)自己的學識和經(jīng)驗來做出判斷，還有可能是聽取并根據(jù)他人的指點而實施一定的行為或采取一定的措施。當然，他人的指點或咨詢?nèi)缛粽_，則無妨，這樣對雙方都有利。倘若該指點或咨詢是錯誤的，且被指點人或咨詢?nèi)艘罁?jù)該指點或咨詢做出了一定的行為或措施，此時如若還貫徹“自己行為，自己負責”則是不妥的。從外觀來看，似乎有著自己行為的外觀，但其本質(zhì)已經(jīng)變了，不再是憑借自己的學識和經(jīng)驗而采取行動了，而是根據(jù)他人的指點或咨詢做出的行為或措施。此外，應對提供錯誤咨詢行業(yè)的人員，處以一定的懲罰措施，否則，不利于咨詢行業(yè)的發(fā)展。因此，出現(xiàn)了雖表現(xiàn)為行為人自己行為導致的損失，但應由提供錯誤咨詢的人來承擔責任的法律規(guī)定。為了區(qū)別他人行為造成的損失與因聽信他人錯誤的指點由自己行為導致的損失，便有了對后一現(xiàn)象的定義，即行為人信賴利益被侵犯一說，具體指，根據(jù)有一定法律關系的一方的錯誤指點，因自己的行為所致?lián)p失，謂信賴利益損失。

舉例說明來看，如行為人因信賴某知名公司權威人士（俗稱的專家）提供的分析報告，而做出了一定的行為（如投資等），隨后的事實或結(jié)果表明該分析報告所述的內(nèi)容不真實，行為人行為（如投資等）的結(jié)果產(chǎn)生了一定的損失，且未能獲得利益。在此例中可見，行為人不再是根據(jù)自己的學識和經(jīng)驗來采取行動，而是根據(jù)分析報告做出了一定的行為或措施，并因此產(chǎn)生了一定的損害。此時，如果行為人與提供分析報告的專家有事先的合同關系，則可依照合同的約定來處理；如此時行為人與提供分析報告的專家沒有合同關系（可能在專家所在的公司的官網(wǎng)所見或者在權威的電視采訪中所見），這時即有保護行為人的必要，如此時還是按照自己行為自己負責，對行為人是不公平的，這樣對以后咨詢行業(yè)的發(fā)展和對專家權威性的樹立都是不利的，因此有必要在此種情況下對提供不負責意見的專家給予一定的懲罰措施。

另須提及的是，行為人在獲得分析報告（或信息）的時候，應當是通過正規(guī)的、合法的途徑取得（如公司官網(wǎng)和權威電視節(jié)目），而不是通過“小道消息”得到。這樣限制的目的是在限制提供信息的人與接受信息的人之間是否存在信賴利益。如行為人因從他人那里得到的“小道消息”（如投資報告或?qū)徲媹蟾妫?，而因該信息虛假而受到了損失，這種信賴已不是此處所說的信賴。此外，或許有人認為對專家附加了太多的責任，對專家是不利的。其實恰恰相反，專家應有專家該有的注意義務，不是說專家時時都有注意義務，此處有時間的限制，是指專家在做陳述時負有注意義務。即專家應當擁有某一方面的專業(yè)的技能或知識，專家在處理事情或陳述時做了不實的陳述，此時專家應該知道或應當知道受眾有可能因為其專業(yè)知識或技能的緣由希望專家做出一定的信息且依據(jù)該信息采取一定的行動或措施。在此時專家與受眾之間產(chǎn)生了一種特殊的信賴關系，專家應對此種有可能產(chǎn)生的特殊關系負注意義務。

4.虛假廣告只是信賴被利益侵犯中的一支

從不同的學者對信賴利益的研究來看，有以下諸多行為都會產(chǎn)生對信賴利益的侵犯。如因無權代理而產(chǎn)生、錯誤的意思表示被撤銷而產(chǎn)生、要約及懸賞廣告被撤銷而產(chǎn)生、合同不成立、無效和被撤銷的情形而產(chǎn)生、合同有效成立的情形而產(chǎn)生等諸多情況。姑且不論這些探討的觀點問題，單從對信賴利益被侵犯的后果來講，是有著多種原因的。而虛假廣告只是信賴利益被侵犯中的一支。

四、信賴利益損失的計算及處理

在締約的過程中，我們更多的是強調(diào)“意思自治”，但如果一味地強調(diào)此規(guī)則，在相對人信賴表意人所呈現(xiàn)出的外觀而做出一定的行為或措施時，將對相對人造成較大的損失，隨之而來的是更多的波及整個社會的交易安全秩序。此時，法律就須采取一定的措施，來平衡交易雙方。在尊重自由的前提下，更多地考慮信賴利益的保護與交易安全的問題。

從信賴利益損害賠償?shù)臉嫵梢砜?，首先，主觀上，對行為人采取過錯責任原則。過錯責任原則大致是指，行為人由于主觀上具有可歸責的事由（故意或過失），所以讓行為人承擔相應的責任，因此主觀要件一定要滿足，就算其他條件都滿足，主觀條件不滿足，行為人還是不用承擔責任的。從本文來看，由于專家主觀上的可歸責事由（已經(jīng)預見到損害結(jié)果的發(fā)生或者應當預見損害結(jié)果的發(fā)生而沒有預見），造成了受眾的損失，主觀上要有可歸責事由。其次，客觀上，應有著信賴利益的外觀存在。但并不是所有的外觀都會產(chǎn)生信賴利益的保護問題。如在本文中所指的應是權威的分析報道且獲得的渠道是正規(guī)的而不是“小道消息”。再次，有信賴利益損害結(jié)果的發(fā)生。以本文來看，專家與受眾之間產(chǎn)生了特殊的信賴關系，受眾因?qū)＜业闹更c而采取了相關措施或行動，受眾因此措施或行動而帶來的各種損失即是此處的損害結(jié)果。最后，信賴利益的產(chǎn)生與損害結(jié)果之間有著因果關系。從本文來看，受眾不是根據(jù)自己的經(jīng)驗或?qū)W識來采取措施而是根據(jù)專家的指點，受眾因?qū)＜耶a(chǎn)生了信賴，專家對受眾給予了權威的意見，受眾依據(jù)此權威的意見采取措施或行動，再到產(chǎn)生了損失。由此可見信賴利益的產(chǎn)生與損害結(jié)果之間有著因果關系。

在符合信賴利益賠償?shù)臉嫵梢?，現(xiàn)主要關注的是賠償范圍如何確定的問題。談到賠償，則一定會有損失的問題，無損失何來賠償。所以，從損失來看，信賴利益的損失主要包括了直接的損失和機會利益的損失（不包括非財產(chǎn)上的損失及賠償問題）。首先，直接的損失，主要指基于信賴而做的準備工作或財產(chǎn)上的支出。從本文來看，如向?qū)＜易稍兊馁M用、律師費、差旅費等；為采取措施或行動而產(chǎn)生的費用支出，如為保證后續(xù)采取行動能得到有效的履行，預先支出的費用（向銀行的貸款或向第三人支付的定金）。其次，機會利益的損失，相對方因受了專家的指點而采取了一定的措施或行動，從而喪失了其他機會可能帶來的利益的損失，這種損失符合上述的信賴利益的賠償?shù)臉嫵梢?，因此應當也屬于賠償?shù)姆秶５偟貋碚f不應該超過履行利益。

五、結(jié)語

綜上所述，對虛假廣告應當加以嚴厲地制裁，完善相關立法的同時，應當加強監(jiān)管力度，應設立單獨的監(jiān)管部門。在實踐中還是應該踐行“自己行為，自己負責”的原則，但在特殊的情況下，特殊的領域，如在咨詢行業(yè)領域，因有著例外的規(guī)定，即當行為人根據(jù)咨詢意見而做出了相關行動或措施時，但該意見有誤，且產(chǎn)生了損失的情況下，應當對咨詢行業(yè)予以一定的制裁。這樣才有利于咨詢行業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展，也保障了相對人的信賴利益，交易安全也得到了保護。

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［責任編輯：劉 慶］

TheDifferencebetween FalseAdvertisingVirulenceand TortVirulence——Alsoon theLegalprotectionoftherelianceinterest

WANGChun-lin

With theuneven developmentof theadvertising industry and falseadvertising,individuals injured by falseadvertisingaregradually increasing.Thispaperwillbeginwith thedifferencesbetween falseadvertisingvirulence and tortvirulenceandanalyze theseriousnessoffalseadvertisingand presentsfalseadvertisingviolated theprotectionof consumersrelianceinterest.

falseadvertising;relianceinterest;consulting

D922.294

：A

：1008-7966（2014）06-0064-04

2014-09-12

汪春霖（1991-），男，安徽六安人，2013級民商法學專業(yè)碩士研究生。