云計(jì)算對著作權(quán)的影響及法律保護(hù)探討

趙海燕

（甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，蘭州730070）

云計(jì)算對著作權(quán)的影響及法律保護(hù)探討

趙海燕

（甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，蘭州730070）

“云計(jì)算”環(huán)境下對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)限制及作品概念界定等方面均產(chǎn)生了不同影響，著作權(quán)法應(yīng)從其保護(hù)作品信息這一實(shí)質(zhì)出發(fā)，認(rèn)定不征得作者同意即使未獲得原件或復(fù)印件而在網(wǎng)上利用作品也是侵權(quán)；只要能獲得信息就滿足了已“接觸信息”這一法定許可、合理使用的前提條件；“云計(jì)算”環(huán)境下也不得破壞關(guān)于作品要件的規(guī)定。

云計(jì)算；著作權(quán)影響；法律應(yīng)對

云計(jì)算改變了傳統(tǒng)著作權(quán)中權(quán)利人對有形載體的依賴，但也產(chǎn)生了云計(jì)算環(huán)境下對作品利用是否影響著作權(quán)的諸多問題，對此理論界認(rèn)識并不一致，有必要進(jìn)一步研究以利著作權(quán)法及時應(yīng)對和調(diào)整。

一、云計(jì)算及其模式

“云計(jì)算”是互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的產(chǎn)物?；ヂ?lián)網(wǎng)使用戶無須購買，在本地安裝軟件即可以使用軟件產(chǎn)品，使軟件以服務(wù)的形式提供給用戶。因此，“云計(jì)算”簡單易懂的定義是:通過互聯(lián)網(wǎng)提供硬件和軟件服務(wù)的商業(yè)方式[1]。它具有按需自助服務(wù)、廣泛的網(wǎng)絡(luò)訪問、資源的集中化、迅速的彈性、服務(wù)可計(jì)量等特征。

“云計(jì)算”概念由谷歌首席執(zhí)行官埃里克·施密特在2006年的搜索引擎大會上首次提出，之后發(fā)展很快,已悄然走進(jìn)了我們的生活,如網(wǎng)絡(luò)郵件的撰寫和發(fā)送，用戶通過網(wǎng)絡(luò)使用谷歌公司的字表處理軟件等。目前，美國有超過69%的人使用網(wǎng)絡(luò)郵件服務(wù)、存儲在線數(shù)據(jù)或在線使用處于云端的字表處理[2]。我國2009年11月11日在深圳成立了全國首家云計(jì)算產(chǎn)業(yè)協(xié)會，同年12月，中國云計(jì)算技術(shù)與產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟在京成立①參見：http://beike,baidu.can/view/1316082.htm,2010年10月9日訪問。。

云計(jì)算的模式主要有三種。第一，“軟件即服務(wù)”。該模式是云提供者將應(yīng)用軟件統(tǒng)一安裝在服務(wù)器上，由用戶租用基于網(wǎng)頁的軟件。網(wǎng)絡(luò)郵件的流行使得其他類似的云計(jì)算得以迅速發(fā)展，這包括日程、會議管理、文字處理和數(shù)字圖片應(yīng)用等服務(wù)。第二，“平臺即服務(wù)”。即向開發(fā)云端平臺上運(yùn)行的應(yīng)用軟件之第三方開放其系統(tǒng)，這種平臺本身就是一種大型的工具軟件，該模式也是應(yīng)用軟件提供商和用戶的平臺。第三，“硬件即服務(wù)”。在該模式下，服務(wù)提供者出售原始計(jì)算機(jī)資源，包括計(jì)算能力和數(shù)據(jù)服務(wù)?？傊朴?jì)算就是將硬件軟件化、軟件服務(wù)化的一套技術(shù)和業(yè)務(wù)模式[3]。

二、云計(jì)算對著作權(quán)的影響

云計(jì)算環(huán)境下，軟件提供商和用戶將自己開發(fā)的軟件作品、創(chuàng)作的文字、圖片、視聽等其他作品以及存儲的信息、數(shù)據(jù)都保存于云提供者的服務(wù)器中。軟件提供商和用戶對這些資源有所有權(quán)，但云提供者對其有控制權(quán)，用戶不能隨便遷移這些數(shù)據(jù)（要有協(xié)議），云提供者掌握這些資源的安全。那么，云提供者如何履行職責(zé)以保護(hù)客戶資源免受侵犯，或者說客戶的著作權(quán)可能受到哪些影響等需要進(jìn)一步研究。

（一）對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響

云計(jì)算環(huán)境下對權(quán)利人的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)影響最大,爭論也最多。主要表現(xiàn)在以下方面：

1.強(qiáng)化了作者的復(fù)制權(quán)

云提供者為了取得用戶的信任會想方設(shè)法確保用戶所放資源的安全，它會設(shè)置強(qiáng)大的防火墻避免惡意者在其服務(wù)器中獲得用戶資源。它只給需要用戶提供服務(wù)，但不提供復(fù)制件，如果被其認(rèn)為是問題用戶，則云提供者會拒絕為該用戶提供服務(wù)。這樣，云提供者從兩個角度保護(hù)作品的復(fù)制權(quán)。一是我不給，云提供者只提供服務(wù)，不提供復(fù)制件，當(dāng)?shù)谌将@取不了作品時（如計(jì)算機(jī)軟件作品），他也就無法復(fù)制進(jìn)而無法修改。二是你拿不到，因?yàn)榈谌较胝{(diào)出復(fù)制件必須突破云服務(wù)系統(tǒng)的安全防護(hù)措施，其難度極大。只要云提供者自己不心生歹意，第三方很難復(fù)制作品，只能接受其提供的服務(wù)。這樣不管是計(jì)算機(jī)軟件作品還是用戶的圖書、音樂、影視作品就可有效地防止非法復(fù)制。因此，在云計(jì)算環(huán)境下，作者的復(fù)制權(quán)因?yàn)槎嗔艘坏涝铺峁┱叩募夹g(shù)保護(hù)而比過去增強(qiáng)了。當(dāng)然，也不排除云提供者不經(jīng)權(quán)利人許可讓他人利用這些資源。這樣，云提供者就需承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，理性的云提供一般不會輕易侵權(quán)，因?yàn)檫@是它繼續(xù)經(jīng)營的前提。

2.挑戰(zhàn)諸多著作財(cái)產(chǎn)權(quán)

在云計(jì)算環(huán)境下，如果云提供者未經(jīng)同意向公眾提供軟件等作品的利用，它是否會侵犯作品權(quán)利人的著作權(quán)，對此存在困惑，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為按照現(xiàn)行的著作權(quán)法這種行為沒有侵犯著作權(quán)，但同時也感到不侵權(quán)的認(rèn)定會損害激勵創(chuàng)新的著作權(quán)的立法目的，應(yīng)該修改現(xiàn)行的著作權(quán)法規(guī)定。筆者認(rèn)為，以現(xiàn)行法對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的解釋，云提供者未經(jīng)授權(quán)向公眾提供軟件等作品的利用很難構(gòu)成對著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)。著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)是指將作品復(fù)制一份或多份的權(quán)利，當(dāng)信息增加時，載體也隨之增加。以軟件作品為例，由于軟件以數(shù)據(jù)形式分割并存儲于不同的服務(wù)器上，每一個服務(wù)器都沒有形成傳統(tǒng)版權(quán)法上的作品復(fù)制件；使用過程中所形成的復(fù)制件屬于臨時性的復(fù)制，而我國版權(quán)法不承認(rèn)臨時復(fù)制[4]。所以，即使云計(jì)算下出現(xiàn)臨時復(fù)制行為也不侵犯復(fù)制權(quán)。

發(fā)行權(quán)是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。在用戶自己配置各服務(wù)器或個人計(jì)算機(jī)等計(jì)算資源的本地計(jì)算模式下，操作系統(tǒng)、辦公軟件以及其他軟件都可以通過磁盤、光盤或網(wǎng)絡(luò)下載的方式發(fā)行。無論哪種發(fā)行方式，用戶都會得到一份在本地計(jì)算機(jī)上安裝使用的軟件復(fù)制品。由于軟件復(fù)制技術(shù)日臻完善，軟件的盜版就很容易。而在云計(jì)算環(huán)境中，軟件開發(fā)商提供的不是軟件產(chǎn)品，而是軟件服務(wù)，用戶獲得的只是軟件使用許可，也即沒有任何人獲得過原件或復(fù)制件，所以不存在侵犯發(fā)行權(quán)。

出租權(quán)是有償許可他人臨時使用視聽作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，在傳統(tǒng)環(huán)境下作者主張出租權(quán)都是以復(fù)制件為前提。而在云計(jì)算模式下，用戶并未獲得作品的復(fù)制件，因而也不屬于出租權(quán)的范圍。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是以有線或無線的方式向公眾提供作品，使公眾在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。傳統(tǒng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的權(quán)利，而在云計(jì)算環(huán)境下，提供的不是作品是服務(wù)。因此，也沒有侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

表演權(quán)是指公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。“軟件即服務(wù)”模式的服務(wù)提供者利用軟件提供的服務(wù)，也包括用戶運(yùn)用軟件而創(chuàng)造、傳播作品的行為。例如，用戶利用Google Document創(chuàng)建文件并使其共享。這種傳播作品的行為是否侵犯作者的表演權(quán)和廣播權(quán)呢？該行為用戶制作復(fù)制了作品，而不是云提供者制作并傳輸，該服務(wù)屬于從服務(wù)器向客戶的一對一的傳輸作品方式，而不屬于向公眾傳播。所以并不侵犯表演權(quán)，廣播權(quán)的推導(dǎo)也是如此。因此云服務(wù)商未侵犯這兩種權(quán)利。

雖然云計(jì)算環(huán)境下，云提供者提供的是服務(wù)而不是作品，對照現(xiàn)行著作權(quán)法并不侵權(quán)，但對作品在未經(jīng)授權(quán)的利用顯然將不利于鼓勵作者的創(chuàng)作積極性，影響社會文化事業(yè)的發(fā)展，有背著作權(quán)法的公共目的，因?yàn)樵撔袨樵诒举|(zhì)上是侵權(quán)的，筆者對此將在后面的應(yīng)對措施中詳細(xì)論述。

（二）對著作權(quán)限制的影響

一般學(xué)者認(rèn)為在軟件即服務(wù)的云計(jì)算模式下合理使用和法定許可徒有虛名。因?yàn)樵谠撃Ｊ较?，為了保障自己的軟件不被他人修改或刪除，軟件提供商一方面要建立嚴(yán)密的云防火墻、加強(qiáng)訪問控制等技術(shù)措施；另一方面需與公眾簽訂嚴(yán)格的許可協(xié)議作為公眾獲得軟件服務(wù)的前提。由此，未來可能會出現(xiàn)許可證沖突和糾紛，各國大都通過規(guī)定了著作權(quán)的法定許可制度允許社會公眾有權(quán)不經(jīng)權(quán)利人許可而使用作品來解決這一矛盾，但該制度的前提是公眾能夠接觸到該產(chǎn)品。然而，在云計(jì)算模式下，兩個因素決定著未經(jīng)許可使用作品將變得極為困難。其一，訪問控制措施將更加有效。如果說對于“云”中的電影、音樂等媒體還有流媒體捕捉技術(shù)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的話，那么對于軟件、游戲等交互式應(yīng)用程序，規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施、進(jìn)行非法復(fù)制的可能性就幾乎不存在了，原因就在于這些程序的源代碼很難獲得，甚至對目標(biāo)程序進(jìn)行反編譯的可能性也因?yàn)橛脩舯镜赜?jì)算機(jī)上沒有裝載目標(biāo)程序而變得微乎其微。其二，經(jīng)由云服務(wù)提供的各類作品可能根本沒有本地復(fù)制件。如果公眾不能接觸到作品，合理使用和法定許可就成了無源之水、無本之木[5]。然而，在云計(jì)算下公眾是否真的無法接觸到作品應(yīng)受到質(zhì)疑。

（三）對作品構(gòu)成要件影響

在云計(jì)算模式下，有些軟件提供商私人間的許可協(xié)議的內(nèi)容已經(jīng)超出了傳統(tǒng)著作權(quán)法的保護(hù)范圍。如淘寶網(wǎng)的開放平臺軟件許可協(xié)議中規(guī)定，禁止復(fù)制和模仿ISV（即“第三方應(yīng)用開發(fā)者”）的設(shè)計(jì)理念、界面、功能和圖表；用戶要同意對ISV應(yīng)用的任何部分不進(jìn)行復(fù)制、翻譯、修改、適應(yīng)、增強(qiáng)、反編譯、反匯編、反向工程、分解拆卸、出售、轉(zhuǎn)租或做任何商業(yè)目的的使用。傳統(tǒng)著作權(quán)法不保護(hù)軟件的設(shè)計(jì)理念，且允許特定目的的反向編譯和反向工程[6]?！队?jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等?！边@體現(xiàn)了著作權(quán)不保護(hù)思想的原理。而該私人協(xié)議要求保護(hù)設(shè)計(jì)理念的做法顯然已經(jīng)超出了著作權(quán)法保護(hù)的范圍。對這種協(xié)議法律是否認(rèn)可，如果認(rèn)可就意味著否定了著作權(quán)法的基本理論；如果認(rèn)定違法，是否損害軟件提供商的利益進(jìn)而影響用戶的利益都是需要面對的問題。

三、云計(jì)算的著作權(quán)保護(hù)對策

針對云計(jì)算環(huán)境下對著作權(quán)的諸多影響，我國著作權(quán)法需要認(rèn)真研究和應(yīng)對，筆者不揣淺陋提兩條建議。

（一）明確保護(hù)原則

由于云計(jì)算還處在起步發(fā)展階段，很多問題還沒有完全徹底釋放出來，讓法律作出快速和超前應(yīng)對還不太現(xiàn)實(shí)，但是立法改進(jìn)和應(yīng)對的原則必須明確。既堅(jiān)持著作權(quán)法立法的目的和原則，維護(hù)創(chuàng)作者的利益，平衡作者和公眾的利益，推動社會作品的繁榮和文化事業(yè)的發(fā)展。既不能過度保護(hù)作者的利益，使云提供者如履薄冰，加重其負(fù)擔(dān)和責(zé)任。也不能忽視公眾對作品信息的合理需要，阻礙公眾分享社會文化進(jìn)步的成果。綜合各方的利益作出著作權(quán)法的合理回應(yīng)。

（二）修改完善內(nèi)容

首先，應(yīng)擴(kuò)大權(quán)利內(nèi)容的范圍以應(yīng)對云計(jì)算對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的挑戰(zhàn)。著作權(quán)法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)質(zhì)是作品的信息，只有作者才可以對其創(chuàng)作的作品信息擁有所有權(quán)并從中獲取物質(zhì)利益。其他人如果想利用作品信息必須征得作者的同意并支付費(fèi)用。在傳統(tǒng)環(huán)境下，作者給他人提供信息必須提供作品原件或復(fù)印件，因?yàn)樾畔⒊休d在載體上，沒有載體信息就無法呈現(xiàn)，他人也就無法利用。雖然作品信息離不開載體，但是載體不是作品，也不是作者和公眾交易的對象。公眾不能獲得作品的所有權(quán)，只能獲得載體的所有權(quán)，但是載體的轉(zhuǎn)移不意味著著作權(quán)的轉(zhuǎn)移（特殊除外）。因此，傳統(tǒng)環(huán)境下著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)是對作品信息的交易和利用。

云計(jì)算環(huán)境下這種情況并沒有改變，云提供商提供的是作品的使用權(quán)并不是作品本身。所不同的是，傳統(tǒng)環(huán)境下作品依附于有形載體，而云環(huán)境下，作品的載體是無形的，是電子脈沖，通過數(shù)字轉(zhuǎn)化技術(shù)體現(xiàn)出來。但是這種無形的載體依然屬于客觀世界，因?yàn)槲覀兡芨兄拇嬖?，它和抽象的精神世界不同，是一種新的載體，它使作品更接近非物質(zhì)的智力成果這一本質(zhì)。兩種環(huán)境下，權(quán)利人都關(guān)注的是作品的信息是否被隨意使用，而不是載體。之所以傳統(tǒng)模式下對作品的利用都離不開有形載體，是因?yàn)楸憩F(xiàn)信息的手段受科技發(fā)展的限制，但不是說依附于有形載體作品就是載體，利用作品就是利用載體。法律規(guī)定強(qiáng)調(diào)載體是受制于傳統(tǒng)環(huán)境下作品對有形載體的依附性，但不能曲解為法律是在保護(hù)載體。云計(jì)算環(huán)境下，利用作品可以不借助有形載體，而是借助雖看不見摸不著但確實(shí)存在的客觀存在（電子脈沖）來展現(xiàn)。這點(diǎn)與傳統(tǒng)環(huán)境下的作品利用完全一致。所以云提供者在未經(jīng)授權(quán)的情況下在網(wǎng)上提供作品的使用權(quán)其實(shí)已經(jīng)侵犯了作者的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)。在立法上應(yīng)該將這種提供作品的電子形式的利用服務(wù)等同于傳統(tǒng)環(huán)境下的作品復(fù)制件的提供。因此，有學(xué)者提出應(yīng)該動用我國《著作權(quán)法》第10條第（十七）項(xiàng)規(guī)定的“其他權(quán)利”，作為法定的兜底條款加以適用；也有觀點(diǎn)提出應(yīng)該考慮增加新的權(quán)利類型或擴(kuò)大已有權(quán)利的范圍，這些建議都是值得肯定的。

其次，應(yīng)拋棄傳統(tǒng)載體觀念，只要公眾能獲得信息，就應(yīng)認(rèn)為其獲得了合理使用或法定許可的權(quán)利。認(rèn)為在云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)限制制度形同虛設(shè)的觀點(diǎn)仍然采用傳統(tǒng)著作權(quán)法的視角，建立在公眾接觸作品就必須獲得作品的載體的前提下。然而如前所述，公眾想要接觸的是作品的信息而非作品載體本身，之前是因?yàn)椴唤佑|載體就無法接觸作品信息，而在云計(jì)算環(huán)境下并不存在這樣的障礙，只要交了費(fèi)用，能看到作品的信息就不能武斷地說公眾沒有接觸到作品。當(dāng)然有些人并不滿足于只得到信息，還想進(jìn)一步得到作品載體，如計(jì)算機(jī)軟件，其目的已經(jīng)不是簡單的使用，而是想在此基礎(chǔ)上加以修改，這一行為已不是合理使用和法定許可的范圍了，因?yàn)橹鳈?quán)限制的前提是不能損害作者的利益，而這種行為卻實(shí)際損害了作者的經(jīng)濟(jì)利益。在SaaS（軟件即服務(wù)）模式下，軟件的侵權(quán)方式主要表現(xiàn)為通過惡意掛接程序或第三方插件，通過本地內(nèi)存干擾宿主軟件的運(yùn)行，刪除、屏蔽干擾宿主軟件的模塊，以達(dá)到在宿主軟件上運(yùn)行自己軟件或者刪減宿主軟件功能的目標(biāo)，其目的是添加自己軟件的廣告功能來盈利或者推廣自己的軟件。雖然它沒有對軟件本身的程序進(jìn)行改動，而是直接修改了軟件運(yùn)行當(dāng)中的內(nèi)存參數(shù)，屏蔽掉了競爭對手的軟件化服務(wù)，但事實(shí)上造成了對手服務(wù)收入的減少的損害。當(dāng)然，對于直接修改內(nèi)存關(guān)鍵數(shù)據(jù)的行為，現(xiàn)行著作權(quán)法律沒有明確規(guī)制。其行為是否侵權(quán)還存在爭議。但是不能因?yàn)闆]有得到軟件，不能對其修改而否定云計(jì)算下公眾已經(jīng)能夠接觸到信息的事實(shí)，再由此認(rèn)為法定許可和合理使用制度形同空文是不符合實(shí)際的。換言之，云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)制度并沒有受到多大的影響，它依然存在并應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮作用。

第三，對私人協(xié)議中超過著作權(quán)保護(hù)范圍的內(nèi)容法律應(yīng)該繼續(xù)保持反對態(tài)度。雖然認(rèn)定侵權(quán)可能會給軟件作者的延遲利益造成不利影響，但是以動搖或破壞著作權(quán)法理論基石的作品概念為代價會得不償失。所以，禁止私人協(xié)議中的非法內(nèi)容是有必要的。要求將思想和觀念等納入私人協(xié)議加以保護(hù)的想法有違著作權(quán)法的基本理論，是不可取的。

［1］高富平.“云計(jì)算”的法律問題及其對策［J］.法學(xué)雜志，2012，（6）.

［2］See Christopher Soghoian,Caught in the Cloud:Privacy, Encryption,and Govetrunent Back Doors in'the Web 2.0 Era，8 J.Telecomm.&High Tech.L.359，361（2010）.

［3］祝小江.從云計(jì)算產(chǎn)業(yè)鏈探討中國云計(jì)算商業(yè)模式［J］.經(jīng)濟(jì)視角，201l，（9）.

［4］梁志文.云計(jì)算、技術(shù)中立與版權(quán)責(zé)任［J］.法學(xué)，2011，（3）.

［5］羅先覺,尹鋒林.云計(jì)算對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的若干影響［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2012，（4）.

［6］賈引獅,宋志國.軟件商業(yè)模式的變革對著作權(quán)制度的影響［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2012，（12）.

［責(zé)任編輯：劉 慶］

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甘肅政法學(xué)院2013年重點(diǎn)項(xiàng)目“著作權(quán)法熱點(diǎn)難點(diǎn)問題研究——兼論著作權(quán)法修訂”（GZF2013XZDZZ002）

趙海燕(1968-),女,甘肅武都人，副教授，法學(xué)碩士，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究和教學(xué)。