食品安全之刑法解讀——以刑法典第143、144條為線索

徐久生，黃 凰

（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 102249）

我國(guó)目前的法律體系中，食品安全問(wèn)題主要由《中華人民共和國(guó)食品安全法》和《中華人民共和國(guó)刑法》兩部法律進(jìn)行規(guī)制。其中，刑法典對(duì)于食品安全問(wèn)題的規(guī)定主要有兩個(gè)方面：一方面，刑法典規(guī)定了第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪兩個(gè)罪名，筆者認(rèn)為，這兩條規(guī)定，構(gòu)成了食品安全犯罪的本罪;另一方面，則是刑法修正案（八）新添加的罪名食品監(jiān)管瀆職罪。本文主要討論食品安全犯罪的本罪問(wèn)題，食品監(jiān)管類犯罪將不會(huì)過(guò)多涉及。

《刑法修正案（八）》著眼于當(dāng)前我國(guó)的食品安全形勢(shì)和懲治食品安全犯罪的現(xiàn)實(shí)需要對(duì)原有食品安全犯罪的條文進(jìn)行了修正?！?〕其中，對(duì)于危險(xiǎn)犯的進(jìn)一步修訂，引起了學(xué)界褒貶不一的評(píng)價(jià)。本文將主要著眼于對(duì)我國(guó)刑法相關(guān)規(guī)定的解讀，結(jié)合規(guī)范刑法論，對(duì)于食品安全問(wèn)題的刑法規(guī)制進(jìn)行探析。

一、現(xiàn)行刑法之文本解析

1.生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪

生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。①《中華人民共和國(guó)刑法》第143條。

為了配合2009年頒布施行的食品安全法，刑法修正案（八）將本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)由生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，修改為生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。這一修改充分考慮到現(xiàn)實(shí)情況中，對(duì)食品安全影響因素是多方面的，同樣會(huì)給人體健康造成重大損害甚至危及生命安全，彌補(bǔ)了刑法的疏漏。用“安全標(biāo)準(zhǔn)”代替原有的“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”，拓寬了食品安全犯罪的入罪范圍，可以很好地解決實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，尤其是那些符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，但是由于某些營(yíng)養(yǎng)元素的缺失而造成的不安全食品問(wèn)題。比如，前幾年我國(guó)曾出現(xiàn)的大頭娃娃奶粉事件，涉案奶粉本身并不違反我國(guó)當(dāng)時(shí)的食品衛(wèi)生法的有關(guān)食品衛(wèi)生規(guī)定，僅僅因?yàn)槟谭壑腥鄙賸雰撼砷L(zhǎng)所必需的蛋白質(zhì)等營(yíng)養(yǎng)元素，造成了數(shù)十名嬰兒畸形，永久性損傷。由于當(dāng)時(shí)的刑法并未將此類生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的犯罪納入規(guī)制之內(nèi)，在罪刑法定原則的限制之下，這一行為盡管十分惡劣，卻也只能適用民事賠償渠道，并不能將黑心商人繩之以法。不僅如此，這一修改更是將食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等涉及食品安全的標(biāo)準(zhǔn)整合統(tǒng)一，更好地保障了食品安全刑事責(zé)任追究體系的完備，是我國(guó)不斷完善社會(huì)主義法制體系的正確之舉，同樣也是尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)?！?〕因此，將食品安全犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)拓寬到不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有十分重要的積極意義。

刑法修正案（八）對(duì)本條的另一個(gè)修改之處就是罰金問(wèn)題，取消了單獨(dú)適用罰金的規(guī)定，取消了罰金的上限和下限，增加了法官的自由裁量權(quán)。立法者修改此規(guī)定原意在于加重對(duì)食品安全犯罪的處罰，增加犯罪成本，從而遏制犯罪發(fā)生，但是，另一方面，也引起了罰金適用不平衡的問(wèn)題，出現(xiàn)同案不同罰、相似的案件卻適用罰金懸殊的情況。盡管立法本意是為了讓罰金適用更加靈活，從而根本性地削弱食品安全犯罪者再次犯罪的可能性，但是，缺少明確的罰金標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)造成罰不抵罪、罰大于罪、同罪不同罰等一系列問(wèn)題。還是希望權(quán)威機(jī)關(guān)能夠給出一定的罰金適用標(biāo)準(zhǔn)，不至于造成罰金適用的混亂，以致減損刑法的威嚴(yán)。

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，本罪的基本罪為具體危險(xiǎn)犯，并有情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯的規(guī)定。針對(duì)具體的危險(xiǎn)情形“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”認(rèn)定問(wèn)題，2013年4月最新的司法解釋給出了較為具體的適用情形。筆者以為此解釋比較適當(dāng)、全面地涵蓋了各種可能的情形。對(duì)于最后一條的兜底性規(guī)定，在適用時(shí)需要注意處罰對(duì)象的相當(dāng)性問(wèn)題。

2.生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰。①《中華人民共和國(guó)刑法》第144條。

刑法修正案（八）對(duì)本條的修訂，仍然主要集中在罰金的規(guī)定，以及加重情形、加重結(jié)果的輕微修改上。與第143條相同，均旨在加大對(duì)于食品安全犯罪的打擊力度，從而減少食品安全問(wèn)題的出現(xiàn)。

本文主要探討本罪基本罪的規(guī)定，即本罪所規(guī)定的抽象危險(xiǎn)犯問(wèn)題。“‘風(fēng)險(xiǎn)顯現(xiàn)的時(shí)間滯后性、發(fā)作的突發(fā)性和超越常規(guī)性’，使得風(fēng)險(xiǎn)一旦轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)損害，將造成不可估量的、延續(xù)世代的、難以恢復(fù)的侵害后果?！薄?〕這種情況下，在后現(xiàn)代文明“風(fēng)險(xiǎn)”面前，傳統(tǒng)刑法理念的事后懲治機(jī)制已經(jīng)逐漸開(kāi)始顯現(xiàn)出不足。正如德國(guó)學(xué)者赫爾佐克所言：“危險(xiǎn)刑法不再耐心等待社會(huì)損害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價(jià)判斷上，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的行為?！薄?〕在此背景之下，抽象危險(xiǎn)犯呈現(xiàn)擴(kuò)大化。刑法典第144條正是針對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定：司法者甚至無(wú)需關(guān)注個(gè)案的特定情形，也無(wú)需判斷具體的結(jié)果性危險(xiǎn)存在與否。抽象危險(xiǎn)是以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，通過(guò)類型化技術(shù)構(gòu)建的類型化危險(xiǎn);防止具體的危險(xiǎn)與侵害只是立法的動(dòng)機(jī)，并不成為構(gòu)成要件的前提。〔5〕行為一經(jīng)實(shí)施，即推定具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，從而對(duì)該行為適用刑法規(guī)制。

那么，在食品安全問(wèn)題上，規(guī)定抽象危險(xiǎn)犯是否必要呢?如此規(guī)定又會(huì)帶來(lái)哪些問(wèn)題?如果抽象危險(xiǎn)犯是順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，那么第143條的具體危險(xiǎn)犯，又是否需要重新修訂為抽象危險(xiǎn)犯呢?首先，我們來(lái)看《刑法》第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定是否妥當(dāng)。抽象危險(xiǎn)犯，相對(duì)于實(shí)害犯、具體危險(xiǎn)犯，處罰范圍更為廣泛。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為，不僅破壞我國(guó)的經(jīng)濟(jì)管理秩序，更會(huì)威脅不特定多數(shù)人的生命安全。因此，本條中抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定，可以更好地防止這種犯罪行為的危害性進(jìn)一步擴(kuò)大。但是，對(duì)于生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的行為，稍稍低于安全標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)候并不會(huì)造成嚴(yán)重后果。在我國(guó)行政處罰和刑事處罰兩分的體系之下，一味地?cái)U(kuò)張刑事處罰的范圍，放任抽象危險(xiǎn)犯的濫用，將造成新一輪的刑罰恐怖主義，并不利于法律的運(yùn)轉(zhuǎn)和法益的保護(hù)。因此，盡管在第144條中抽象危險(xiǎn)犯發(fā)揮了積極的作用，但是，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的適用，我們?nèi)詰?yīng)該十分慎重。食品安全問(wèn)題雖然緊迫，但是，食品問(wèn)題的規(guī)制應(yīng)該由食品安全法的行政措施與刑法典的刑事處罰共同解決，不應(yīng)一味濫用抽象危險(xiǎn)犯，任意擴(kuò)大刑事處罰范圍。

二、與相關(guān)國(guó)外立法例之橫向?qū)Ρ?/h2>

1.食品安全行為的歸屬問(wèn)題

我國(guó)將食品安全的犯罪，放在了刑法典分則中破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序一章，將國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理秩序置于不特定多數(shù)公民的生命健康之上，強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)于經(jīng)濟(jì)的保駕護(hù)航作用。這也是食品安全犯罪問(wèn)題上遭到學(xué)者詬病最多的一點(diǎn)。那么，其他國(guó)家對(duì)食品安全犯罪的性質(zhì)是如何認(rèn)定的呢?綜合各國(guó)立法例，大致有以下幾種分類：

（1）最為常見(jiàn)的一種，就是將食品安全犯罪置于危害公共衛(wèi)生犯罪的章節(jié)之中。適用此種規(guī)定的國(guó)家主要有挪威、新加坡、西班牙等。

（2）認(rèn)為食品安全犯罪屬于損害公民健康的犯罪。適用此種規(guī)定的國(guó)家主要有俄羅斯、保加利亞、馬其頓共和國(guó)等。

（3）將食品安全犯罪劃分為造成公共危險(xiǎn)或者危害公共安全的犯罪。意大利、泰國(guó)、丹麥等國(guó)家適用此種規(guī)定。

（4）最后一種與我國(guó)類似，即將食品安全問(wèn)題歸類到經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，如蒙古國(guó)等。

2.食品安全犯罪的主觀心理形態(tài)

我國(guó)刑法典在食品安全犯罪問(wèn)題上，僅僅規(guī)定了故意的責(zé)任形態(tài)。為此生產(chǎn)者、銷售者因?yàn)檫^(guò)失造成的食品安全事故，有時(shí)以過(guò)失危害公共安全罪來(lái)論處，有時(shí)會(huì)對(duì)第143條、144條進(jìn)行擴(kuò)大解釋，法律適用比較混亂，并不統(tǒng)一。因?yàn)榱⒎ǖ倪@一空白，造成了實(shí)務(wù)中法律適用的混亂，法律解釋的任意性。

反觀國(guó)外相關(guān)立法例，多數(shù)國(guó)家明確規(guī)定了故意與過(guò)失均可以構(gòu)成本罪，并施以不同程度的刑罰，以示區(qū)分。例如，奧地利《食品安全與消費(fèi)者保護(hù)法》第81條規(guī)定：“（1）將有害健康的食品、日用品或化妝品投入使用的企業(yè)或個(gè)人，將被處以一年以下有期徒刑或最高360罰金日數(shù)的罰款?！钡?2條規(guī)定：“（1）由于失職而實(shí)施第81條第1款中受處罰的行為的，必須處以半年以下有期徒刑或最高360罰金日數(shù)的罰款?！睂⑹称钒踩缸锏闹饔^心理形態(tài)明確劃分為故意與過(guò)失兩個(gè)方面。而且，在刑罰處罰方面，也明確顯示了區(qū)別。過(guò)失犯罪的刑罰明顯輕于故意犯罪的處罰。同樣，瑞士《食品法》第47條第3款也明確規(guī)定了“過(guò)失違反本法的，罰金可以在最長(zhǎng)180天內(nèi)分期繳納”。

3.食品安全犯罪的刑罰構(gòu)架

對(duì)于食品安全犯罪的處罰，各國(guó)基本上也是采取自由刑，多是短期自由刑與財(cái)產(chǎn)刑配合使用。針對(duì)罰金的繳納方式，許多國(guó)家規(guī)定了分期繳納的方式，更加人性化且易于操作，可以很好地避免罰金刑的判處因?yàn)楸粓?zhí)行人缺乏執(zhí)行能力而流于形式的現(xiàn)實(shí)情況。

除此以外，很多國(guó)家還規(guī)定了針對(duì)食品安全問(wèn)題的資格刑。這也是近些年在食品安全問(wèn)題上我國(guó)學(xué)者呼吁最多的方面。一定程度上剝奪行為人從事此種行業(yè)的資格，可以從根本上防止再犯問(wèn)題。奧地利《食品安全與消費(fèi)者保護(hù)法》第84條規(guī)定：“（1）如果因?yàn)楹偷?1條和第82條所處罰的行為相同的損害結(jié)果被判決兩次，而且擔(dān)心被判決者再違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，危害人類健康，必須對(duì)罪犯進(jìn)行刑事判決，一年以上五年以下禁止其從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或某種使用形式或某些商品的生產(chǎn)。如果其他方式也能達(dá)到禁止經(jīng)營(yíng)的目的，那么可以規(guī)定其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的條件?！痹摲▽?duì)于資格刑的規(guī)定，并非簡(jiǎn)單地剝奪行為人的經(jīng)營(yíng)資格，而是設(shè)定了不同的條件，來(lái)判斷行為人是否具有再次違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，從而對(duì)其營(yíng)業(yè)資格予以限制。這一點(diǎn)，值得我國(guó)立法者思考借鑒。

三、我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定之不足及改進(jìn)意見(jiàn)

縱觀我國(guó)司法實(shí)務(wù)中食品安全問(wèn)題現(xiàn)狀，結(jié)合國(guó)外立法例，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法關(guān)于食品安全問(wèn)題僅僅規(guī)定了第143條、144條兩條危害食品安全應(yīng)受刑罰處罰的行為以及一條食品監(jiān)管瀆職的行為，這樣的規(guī)定難免有些單薄，很難覆蓋食品安全問(wèn)題的全部。

1.食品安全犯罪在分則的體系地位認(rèn)定

目前，關(guān)于食品安全犯罪的本罪即生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪仍規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪這一章中。兩罪的犯罪客體均為雙重客體：一是侵害不特定的多數(shù)人健康權(quán)利和生命安全;二是《食品安全法》總則規(guī)定的國(guó)家的食品安全監(jiān)管秩序。〔6〕將這兩個(gè)罪名置于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中，表明立法者認(rèn)為兩罪侵害的主要客體為國(guó)家的食品安全監(jiān)管秩序。然而，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的興起，食品安全問(wèn)題的層出不窮，食品安全犯罪的主要客體已經(jīng)發(fā)生變化，那么，食品安全到底應(yīng)該被挪到危害公共安全罪之下還是繼續(xù)保留在危害社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中呢?多數(shù)學(xué)者呼吁重新修訂食品安全罪的規(guī)定時(shí)，也多主張重新定性，挪至危害公共安全罪一章。對(duì)比他國(guó)立法例，盡管各種情況都存在，但是，多數(shù)國(guó)家還是偏向于將此類行為認(rèn)定為危害公共安全或者公共衛(wèi)生。

筆者認(rèn)為應(yīng)該將食品安全犯罪的有關(guān)規(guī)定挪至危害公共安全罪一章。首先，隨著時(shí)代的變化，食品安全犯罪的主要客體已經(jīng)不再是國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理秩序，而應(yīng)當(dāng)是不特定多數(shù)人的安全問(wèn)題。如果一味地強(qiáng)調(diào)刑法為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，將國(guó)家利益凌駕于公民之上，則會(huì)破壞法律的公信力，不利于我國(guó)的法治化進(jìn)程。其次，我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于過(guò)失造成的食品事故，多以過(guò)失危害公共安全罪論處。將此類行為置于危害公共安全罪之下，有利于法律適用的合理化。最后，危害公共安全罪的刑罰規(guī)定較于破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序罪要更為嚴(yán)苛。而食品安全犯罪的緊迫性與危害性，正需要更為嚴(yán)苛的刑罰規(guī)制。將食品安全犯罪繼續(xù)放置在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中，既不利于提高民眾對(duì)食品安全犯罪危害性的認(rèn)識(shí)，也不利于有效遏制日益嚴(yán)重的食品安全犯罪的高發(fā)態(tài)勢(shì)。〔7〕因此，將食品安全犯罪調(diào)整至危害公共安全犯罪一章，更有利于分則罪名分類的協(xié)調(diào)性和體系性。

2.食品安全犯罪的行為對(duì)象

（1）食品的定義。

《食品安全法》第99條對(duì)“食品”的定義如下：食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。①中華人民共和國(guó)食品安全法第99條。我國(guó)刑法典并未對(duì)食品做另外的定義。法律工作者普遍認(rèn)為，我國(guó)刑法典在規(guī)制食品安全問(wèn)題的時(shí)候，也是參照食品安全法中對(duì)于食品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，造成食品安全事故的是否就只是食品本身呢?我國(guó)刑法關(guān)于食品安全的處罰對(duì)象，僅僅涵蓋了食品以及很少的幾種司法解釋新增的食品添加劑。但是，隨著現(xiàn)代科學(xué)工業(yè)的發(fā)展，有層出不窮的各種食品添加劑，卻存在著刑事立法空白，無(wú)法可依的局面。而任由這些添加劑使用，對(duì)人體造成的危害將不可小覷。不僅如此，由于食品的包裝材料、容器，用于食品的消毒劑、洗滌劑所造成的食品安全事故，也無(wú)法被我國(guó)現(xiàn)行刑法所涵蓋。反觀其他國(guó)家的立法例，大多數(shù)國(guó)家在立法中，都有意對(duì)食品進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，比如俄羅斯聯(lián)邦《食品質(zhì)量與安全法》第1條對(duì)食品作出如下定義：“食品：天然或經(jīng)過(guò)加工的供人類食用的產(chǎn)品（包括兒童食品和特殊膳食食品）、瓶裝飲用水、酒精制品（包括啤酒）、非酒精飲料、口香糖以及食品原料、食品添加劑和生物活性添加劑。”

不僅如此，食品范圍定義過(guò)窄，不僅不利于解決食品安全問(wèn)題，也使得食品安全問(wèn)題在法律適用上出現(xiàn)斷層。上述的各類與食品密切相關(guān)的物品，在食品安全法中都有明確的規(guī)定，但是，卻未受到刑法規(guī)定的重視。筆者認(rèn)為，將第143條、144條的處罰對(duì)象擴(kuò)大至與食品密切相關(guān)的可能會(huì)危害食品安全的食品添加劑、食品包裝材料等物品上，十分必要。解決這一問(wèn)題，完全可以借鑒俄羅斯聯(lián)邦立法，將食品的定義作擴(kuò)大解釋。如此，可以在不變動(dòng)刑法條文的基礎(chǔ)上，很好地解決這一問(wèn)題。

（2）行為方式過(guò)于局限。

食品安全法已對(duì)危害食品安全的行為做了具體的細(xì)分，即食品的種植、養(yǎng)殖、加工、包裝、貯藏、運(yùn)輸、銷售等一系列活動(dòng)都要符合國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)和要求，從而形成了從“農(nóng)田到餐桌”的全過(guò)程調(diào)整。〔8〕相比之下，我國(guó)刑法對(duì)于食品安全犯罪的行為方式規(guī)定就顯得過(guò)于狹隘，僅僅局限于生產(chǎn)、銷售兩類行為。其他與食品安全密切相關(guān)的運(yùn)輸、儲(chǔ)藏行為卻面臨刑事立法空白，無(wú)法可依的局面。對(duì)于食品運(yùn)輸、儲(chǔ)藏過(guò)程中，由于保管手段不當(dāng)，造成細(xì)菌滋生，食物變質(zhì)的情況，因?yàn)闊o(wú)法納入生產(chǎn)、銷售行為的規(guī)制之內(nèi)，使得這一類行為盡管具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，卻無(wú)法適用刑法典第143條、144條關(guān)于危險(xiǎn)犯的規(guī)定，防患于未然。如此立法未免有失偏頗。與之相對(duì)，瑞士食品法第47條則明確規(guī)定：“以某種方式生產(chǎn)、加工、儲(chǔ)存、運(yùn)輸或者銷售食物，以至于在該食物通常的消費(fèi)過(guò)程中會(huì)使健康受損……”不管是出于學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)立法例，還是本著同食品安全法銜接的本意，我國(guó)刑法典對(duì)于食品安全問(wèn)題，都應(yīng)該慎重考慮這一點(diǎn)，對(duì)于造成食品安全事故的手段進(jìn)行全面的考慮，將刑法規(guī)制的行為手段擴(kuò)大至生產(chǎn)、銷售、運(yùn)輸、儲(chǔ)存各個(gè)方面，從而更好地解決食品安全問(wèn)題，防患于未然。

3.食品安全犯罪的主觀心理罪過(guò)形式

我國(guó)刑法對(duì)于食品安全犯罪只規(guī)定了故意的責(zé)任心態(tài)。對(duì)于過(guò)失造成食品安全事故的，在適用刑罰處罰時(shí)，卻并不統(tǒng)一。在前文中，我們了解到，其他國(guó)家對(duì)此食品安全問(wèn)題，大都規(guī)定了故意與過(guò)失兩種情況進(jìn)行處罰，在此不再贅述。那么，是否有必要對(duì)過(guò)失行為專門(mén)規(guī)定刑罰處罰呢?西方國(guó)家的刑法關(guān)于過(guò)失可構(gòu)成食品安全犯罪的規(guī)定也值得我們重視和借鑒。美國(guó)的刑事法律規(guī)定因?qū)嵤┠撤N行為或造成某種結(jié)果而必須承擔(dān)的刑事責(zé)任，不考慮行為人主觀上是否具備傳統(tǒng)刑法所要求的故意、明知、輕率或者過(guò)失等心理狀態(tài)?！?〕筆者認(rèn)為，我國(guó)有必要對(duì)此類失職行為進(jìn)行刑法規(guī)制。

食品安全犯罪是復(fù)雜客體，并不只是為了維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)秩序，還在于維護(hù)不特定公民的生命健康。這里，又涉及食品安全犯罪的定性問(wèn)題。筆者贊成將此類犯罪納入危害公共安全罪之下。這樣一來(lái)，就表明我們對(duì)于食品安全犯罪的規(guī)制，更主要是為了保護(hù)不特定多數(shù)人的生命健康。對(duì)于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序而言，過(guò)失行為的處罰意義不大，刑法主要著眼于對(duì)故意行為的懲處。但是，既然食品安全犯罪的主要客體應(yīng)該是多數(shù)人的生命健康，那么，過(guò)失行為仍然會(huì)造成極為嚴(yán)重的食品安全事故。對(duì)于過(guò)失行為的規(guī)制將具有十分積極的意義。因而，筆者建議，在第143條、144條后增設(shè)一款過(guò)失造成此類行為的情況，當(dāng)然，可以規(guī)定一個(gè)較輕的刑罰，以區(qū)分于故意行為。

4.食品安全犯罪的預(yù)備行為是否應(yīng)當(dāng)入罪

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，刑法法益保護(hù)不斷前移，具體做法包括抽象危險(xiǎn)犯的定型化、預(yù)備行為和共犯行為的犯罪構(gòu)成化等。那么對(duì)于哪些具體犯罪的預(yù)備行為，需要刑法專門(mén)規(guī)定進(jìn)行處罰呢?筆者看來(lái)，需要權(quán)衡兩個(gè)方面的因素。一方面，現(xiàn)行刑法是否能夠有效規(guī)制該類犯罪的預(yù)備性?另一方面，此類預(yù)備行為對(duì)于法益又是否具有極其迫切的危險(xiǎn)性?當(dāng)一個(gè)犯罪的預(yù)備行為無(wú)法被現(xiàn)行法律有效地規(guī)制，而這個(gè)預(yù)備行為又很可能危害到法益，此時(shí)，自然需要刑法作出專門(mén)的規(guī)定進(jìn)行處罰。

在食品安全犯罪中，第一步我們需要對(duì)食品犯罪的預(yù)備行為作一限定。筆者認(rèn)為，此類預(yù)備行為，主要是指為了生產(chǎn)、銷售危害人體健康的食品而進(jìn)行的前期準(zhǔn)備活動(dòng)，如準(zhǔn)備原材料等。在此，我們將按照《刑法》第143條和第144條，將食品犯罪分為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。對(duì)于生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品犯罪的預(yù)備行為，筆者認(rèn)為并不具有足夠迫切的危險(xiǎn)性。對(duì)于此類行為，即使要處罰生產(chǎn)、銷售行為，也需要有“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”具體的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，才需要進(jìn)行刑罰處罰。也就是說(shuō)，刑法認(rèn)為，并不是所有生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為都需要進(jìn)行刑罰處罰。既然如此，對(duì)于預(yù)備行為，其危險(xiǎn)性更是尚未明確顯現(xiàn)，用行政處罰完全可以處理。如果用刑法進(jìn)行約束，將造成行為處罰過(guò)濫，不符合刑法處罰的最后屏障功能。我國(guó)《刑法》第144條對(duì)于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，則規(guī)定了抽象危險(xiǎn)犯。刑罰處置的條件本身已經(jīng)十分寬泛，亦即此類行為一經(jīng)實(shí)施，即構(gòu)成本罪，應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。而對(duì)于本罪的預(yù)備行為，若認(rèn)定具有生產(chǎn)、銷售意圖，則可以直接適用本條規(guī)定，無(wú)需另尋他法。而如果生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為僅僅處于預(yù)備階段，并沒(méi)有生產(chǎn)、銷售的行為，則筆者認(rèn)為，此類預(yù)備行為盡管具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)，但是該危險(xiǎn)并不是迫切的、現(xiàn)實(shí)的。一旦該危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，則可以用《刑法》第144條來(lái)進(jìn)行處罰。所以，并不需要另行立法規(guī)制，現(xiàn)有法律可以很好地解決這一問(wèn)題。

5.食品安全犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)有待優(yōu)化

對(duì)于食品安全犯罪，我國(guó)僅規(guī)定了自由刑和罰金刑相結(jié)合的方式進(jìn)行處罰。而呼吁最多的莫過(guò)于資格刑是否需要設(shè)立?對(duì)于食品安全犯罪而言，實(shí)行資格刑能夠徹底剝奪犯罪人在一定期限內(nèi)甚至永久再犯的能力，從而更為有效地預(yù)防食品安全犯罪的再次發(fā)生。但不無(wú)遺憾的是我國(guó)現(xiàn)行刑法至今仍缺乏針對(duì)食品安全犯罪資格刑的設(shè)置，唯一可以適用食品安全犯罪資格刑的剝奪政治權(quán)利帶有濃厚的政治色彩〔10〕，但是對(duì)于食品安全犯罪者而言，該資格刑并不具有很強(qiáng)的威懾意義。我們是否有必要再創(chuàng)設(shè)一些新的資格刑呢?比如剝奪犯罪人從事某些職業(yè)的資格等。誠(chéng)然，我國(guó)行政處罰中已經(jīng)有諸如剝奪他人營(yíng)業(yè)資格、生產(chǎn)資格的規(guī)定，但行政處罰和刑事處罰畢竟屬于兩個(gè)懲處體系，正如行政處罰意義上的罰款與刑事處罰意義上的罰金不可混淆一樣，在刑事處罰體系中，我們依然有必要設(shè)立此類的資格刑，作為附加刑的一種。

盡管資格刑的設(shè)立并不應(yīng)該局限于某類犯罪，但是限于本文討論的主題，筆者此處僅探討對(duì)于食品安全犯罪資格刑的設(shè)立問(wèn)題。對(duì)于資格刑的設(shè)置，我們可以借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)。前文我們介紹了奧地利《食品安全與消費(fèi)者保護(hù)法》對(duì)于禁止?fàn)I業(yè)的規(guī)定。在我國(guó)，在設(shè)立資格刑時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮到行為人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性。對(duì)于初犯者，一般很難判斷刑罰是否可以使行為人棄惡從善。因此，不宜規(guī)定資格刑。當(dāng)然，如果行為人主觀惡性極大，也可以考慮適用資格刑。對(duì)于資格刑的適用，應(yīng)該主要集中于已經(jīng)受過(guò)行政處罰或者刑事處罰，卻仍未悔改，再次進(jìn)行危害食品安全的犯罪活動(dòng)，此類行為人，再犯可能性極大。而食品安全問(wèn)題又是關(guān)系民生的根本問(wèn)題，因此，對(duì)其適用資格刑，限制其從事此類行為的資格則較為妥當(dāng)。

〔1〕俞小海.食品安全犯罪立法修正之評(píng)析及其再完善——以《刑法修正案（八）》為樣本〔J〕.汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（2）.

〔2〕潘柯霖，李曉君.《刑法修正案（八）》對(duì)危害食品安全犯罪修正之解〔J〕.法制與經(jīng)濟(jì)2011（9）.

〔3〕蘇彩霞.“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”下抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張與限縮〔J〕.法商研究，2011（4）.

〔4〕林東茂.危險(xiǎn)犯與經(jīng)濟(jì)刑法〔M〕.臺(tái)灣：五南圖書(shū)出版股份有限公司，2012.15，16.

〔5〕轉(zhuǎn)引自勞東燕.公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法〔J〕.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2007（3）.

〔6〕田禾.論中國(guó)刑事法中的食品安全犯罪及其制裁〔J〕.江海學(xué)刊，2009（6）.

〔7〕〔8〕吳喆，任文松.論食品安全的刑法保護(hù)——以食品安全犯罪本罪的立法完善為視角〔J〕.中國(guó)刑事法雜志，2011（10）.

〔9〕周密主編.美國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)刑法研究〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，1993.24-25.

〔10〕彭玉偉.論我國(guó)食品安全犯罪刑法規(guī)制的缺陷和完善〔J〕.內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)，2009（4）.