司法公正的民意之維

吳建國，東南大學 法學院，江蘇 南京211189

當今時代，民意的表達方式日趨多元化和即時化，其作用日益彰顯，隨之越發(fā)活躍，并開始侵入司法的域界。但是，對于民意能否介入一向被認為封閉而獨立的司法過程卻是眾說紛紜，莫衷一是。公眾作為司法制度運行的承受者，對司法判決感同身受，有著強烈的司法參與意識和對司法公正的訴求。然而，許多學者和法官卻以司法獨立為由，反對民意對司法的介入。他們認為司法的特征是獨立性、專業(yè)性和技術性，法官只能忠實地踐行由民意決定的法律，而不能在個案審判中尋求民意，那樣做不僅是不可能的，還會導致與真實民意相背離。筆者認為，法官固然要依據(jù)民意之法審判案件，但是，在司法過程中，法官對法律條文的適用并不是簡單機械地照搬，本身具有很大的自主性。比如，對于案件事實的認定、對法律條文的釋義、對適用法律的推理邏輯、對案件情節(jié)及定罪量刑的權衡等，這些都需要法官發(fā)揮自身主觀能動性予以判斷和裁量。如何才能避免法官個人的主觀臆斷，確保審判過程客觀公正，說理論證無懈可擊，判決結果客觀公正呢?難道僅僅依靠法官個人的法律修養(yǎng)和職業(yè)道德來實現(xiàn)嗎?將整個司法公正的根基建立在法官個人判斷之上顯然是非理性的，也是不現(xiàn)實的。我們需要在司法過程中引入一個獨立于法官的司法參與和監(jiān)督評判機制，對法官的適法行為進行拘束，才能有效避免因法官個人因素對判決結果產生的消極影響，使司法堅守獨立和中立地位，確保司法公正的實現(xiàn)。

一、司法公正的主觀性與客觀性

在司法過程中，法官不只是被動而機械地適用法律，如果那樣可行的話，我們完全可以編制一個電腦程序來代替法官判案。但是，法官存在的意義遠非如此。法官審判案件包含兩個層面的內容:一是法官對法律規(guī)則的精準適用;二是法官對自由裁量權的公正適用。在法官適用法律規(guī)則方面，為使法律能夠更加契合不斷變化的社會生活，即使奉行嚴格規(guī)則主義的歐陸法系的法官也需要通過法律釋義的方式創(chuàng)造性地適用法律，以彌合法律與社會之間的鴻溝，從而在實現(xiàn)立法本意上有所作為。憲法學者賀衛(wèi)方在他的《司法的理念與制度》一書中特別強調司法的這一功能:“立法機關在制定法律的過程中，固然有其吸納民意的機制，但是這畢竟不像法院那樣與活生生的社會生活整合在一起。我們可以說，法院乃國家的官方權力與一般社會大眾之間最重要的交匯點之一。在這個位置上，法院不僅可以調整社會關系，而且更容易將社會生活中自然生成的某些規(guī)則上升為國家的法律，從而縮小法律與社會之間的斷裂或距離?！保?］105可見，在不違背立法本義的前提下，法官需要創(chuàng)造性地將法律規(guī)則和社會生活對接在一起。這里的創(chuàng)造性并非法官造法，而是法官從立法的基本精神出發(fā)，對法律文本所做的探究性理解。但是，法官的這種理解一旦超出法律所容忍的范圍就極易偏離立法本義，造成錯判。在法官適用自由裁量權方面，正如同卡多佐所說，自由裁量權是一種“科學的自由尋找——使審判、結果與正義相互和諧”［2］5－6，借助于法官的能動性以克服法律規(guī)則的僵硬性，使既定規(guī)則具有一定的伸縮性和寬容度，能夠自我調適，從而更加接近正義。龐德認為，法律的歷史始終是在推崇廣泛的自由裁量權和堅持嚴格細致的規(guī)則之間來回擺動［3］141。但是，無論是對法律規(guī)則的適用，還是對自由裁量的斟酌，兩者都是法官的主觀判斷，法官的個人因素，如法律水平、職業(yè)道德、思想修養(yǎng)及喜好與偏見都將深深地影響判決結果的客觀與公正。同時，司法作為一種權力，還具有一切權力都容易被濫用的弊病，正如孟德斯鳩所言:“一切有權力的人都容易濫用權力，他們使用權力一直到遇有界限的地方才休止，這是一條萬古不易的經驗?！保?］252可見，整個司法過程不過是法官對具體案件適用法律的主觀判斷過程和法官對司法權力的自我掌控過程。法官在這一過程中的主觀能動性使實現(xiàn)司法公正具有很大的主觀性和不確定性，構成了司法公正的主觀性語境。但是，實現(xiàn)司法公正要求法官對案件的主觀判斷必須符合客觀標準，以確保公正無私地運用司法審判權。英國著名法學家布萊克斯通指出，法官只不過是一位“活著的法律宣示者”［5］7。因為，從本質上講，法不是法官憑空想象的產物，它只是一種實然或應然的存在，是一種存在于法條內涵或正義價值中的內在必然結論。司法審判除了要符合普遍意義上的客觀性之外，還要得到社會的認可?！胺ㄔ捍_立和適用的法律規(guī)則在其普遍性的意義上具有客觀性，這還不夠。這些規(guī)則還應該得到社會的一般標準或法律體系中特殊的支持?！保?］13司法這種契合社會之需的秉性使其必須滿足社會關切，符合正義和良知標準，而這一標準亦具有客觀性。因此，立法本意的既定性、立法價值的指向性、正義標準的恒定性和社會需求的特定性構成了司法公正的客觀性語境?？梢?，在司法公正的語境中，司法公正的主觀性與客觀性并存，司法公正的主觀性只是作為實現(xiàn)司法公正的客觀性之方法而存在，不得背離其客觀性，并最終服務于客觀性。由于司法公正的主觀性體現(xiàn)在法官審判案件的職能活動中，審判主體是法官，審判過程和結果是否符合司法公正的客觀性標準，完全取決于法官的職務活動。因此，司法公正就是指法官在案件審判過程中，極力避免摻雜個人的主觀先見和價值偏見，不對案件事實采取主觀臆斷，不濫用司法權力，在充分考量案件事實和法律規(guī)范的基礎上，發(fā)揮必要而適度的主觀能動性，利用準確而全面的法律知識，努力契合社會之需，最大限度地發(fā)現(xiàn)法律，做出符合法律本義和社會正義的裁決。

二、司法民意的提出及其必要性

根據(jù)上文對司法公正主觀性與客觀性的分析，我們不難得出結論，司法公正的實現(xiàn)是主觀性符合客觀性的過程。司法公正的客觀性要求法官在主觀上不得先入為主，而應摒棄價值偏見，以絕對客觀和公允的態(tài)度，以堅守正義、大公無私的職業(yè)道德和法律百科全書的知識修養(yǎng)進行審判。但是，我們不得不承認這只是一個理想狀態(tài)。我們何以證明現(xiàn)實中的法官在審判時能夠做到上述要求呢?司法審判權在依靠國家強制力取得合法地位的同時，其自身的正當性通常被認為是不證自明的。許多學者就是在這一前提下，僅根據(jù)從理論到理論的邏輯框架就構建出一個對外隔絕的司法自控系統(tǒng)，以排斥一切外在因素對司法的影響，實現(xiàn)司法對自身的監(jiān)督和制約。這種邏輯分析過程看似合理地捍衛(wèi)了司法的獨立性，卻掩蓋了司法獨立需要滿足的兩個前提條件，即法院運作科學化和法官裁判理性化。在現(xiàn)實中，法院內部的監(jiān)督機制極易陷入自身行政化的怪圈，如判決前的請示和批示制度，這一做法顯然與法院依法獨立審判和法官獨立判斷原則相違背。這說明，現(xiàn)實中法院的運作遠非科學化。再者，由于現(xiàn)實中普遍存在的法官專業(yè)修養(yǎng)和職業(yè)道德的缺失，法官的法律知識和邏輯能力存在很大局限性，法官在司法的封閉系統(tǒng)中也很容易出現(xiàn)惰性、臆斷、濫權等消極表現(xiàn)。這說明，法官裁判也遠非理性化。因此，司法制度在實踐中頻頻出現(xiàn)的公正性問題和時有發(fā)生的冤假錯案就不足為怪了。這直接導致民眾對司法的質疑聲不斷高漲，司法的合法性面臨嚴峻挑戰(zhàn)。

司法公正是實踐理性，不是從理論到理論的推理，不能使其凌駕于現(xiàn)實之上，成為一個空中樓閣。司法公正在正視訴爭客觀存在的前提下，應當能夠妥善解決現(xiàn)實中的訴爭問題，回應公眾質疑，成為一種可以實現(xiàn)的公正。美國著名法學家德沃金認為，在實踐中，訴訟總會引起三種爭論:關于事實的爭論、關于法律的爭論以及關于政治道德和忠實義務的雙重爭論［7］3。首先，關于事實的爭論其實就是證據(jù)認定問題，這種爭論不僅存在，而且經常因為認定標準由法官一方把持而導致各種冤假錯案，嚴重影響了司法公正。在英美法系國家，公眾通過陪審團進行事實審的方式參加到庭審中，直接對爭論事實做出裁決。公眾來自生活中的實踐經驗和理性的協(xié)商辯論為認定事實筑起了一道公正之門。其次，關于法律的爭論是指實定法的真實內容和立法目的是什么的問題，這不能僅僅依靠法官的個人理解。根據(jù)“疑罪從無”的原則，法官在適用法律時必須闡明根據(jù)，說明道理，其解釋能夠回應公眾的合理質疑，使論證毫無疏漏。如果法官只是一意孤行，缺少對公眾意見的有效攝入和回應，那么，無論多么科學而嚴謹?shù)乃痉w制也只會演變成法官固守己見的工具。最后，作為代表公平與正義的法官職業(yè)要求法官遵守職業(yè)道德和忠實義務。無論法官個人是否贊同這種道德，他都有義務遵守。這種義務來源于法官接受職務時的受托和承諾，而法官能否做到這一點則在很大程度上取決于民眾對法官的監(jiān)督和制約?？傊鉀Q這些訴訟爭論，客觀上要求司法對體制外的各種意見進行收集、整合與回應，利用向所有人平等開放的機會，賦予每個公民一個可以挑戰(zhàn)偏頗司法權力的機會。由于來自各行業(yè)民眾的集體智慧內在地匯集了各專門領域的知識，彌補了法官個人對案件所涉及事實和知識的欠缺。司法通過整合公眾的專業(yè)性知識和共識性見解，用公眾集體的合意制約法官一人的恣意，從而有效牽制司法權在封閉狀態(tài)下的無知和專斷，確保法官做出理性裁判，最終實現(xiàn)司法公正。因此，司法民意作為實現(xiàn)司法公正的客觀性維度被提出，成為司法制度得以確保自身合法性的依據(jù)。

目前，學界對民意概念有著不同理解，在處理民意與司法關系上大相徑庭。但是，民意并非一個沒有客觀標準的寬泛概念，只是學界對民意的研究過于散亂，自說自話，尚無一個能為學界所普遍認可的定義。因此，我們首先需要對民意的概念做一個系統(tǒng)梳理和科學界定，這是進行司法民意研究的前提和基礎。從字面意思看，民意是指“人民意愿”，在英語中一般譯為“Public Opinion”，即“公眾意見”。這一概念由法國啟蒙思想家盧梭于18 世紀在《社會契約論》一書中首次提出。他區(qū)分了公意與眾意的概念，認為公意是公共意志的體現(xiàn)，追求的是公共利益，而眾意則是個別意志的簡單相加，追求的是個人私利。1799年，德國哲學家加爾夫曾給民意下過一個定義:“民意，是一個國家的大多數(shù)公民，每人反省或實際了解某件事所得到的判斷后，許多人的共識”［8］64。美國加州大學教授韓念西在其1965年所著的《民意》一書中，將民意定義為:“民意是一群特定的人，針對具有一定重要性的事務，所表達出來的各種不同看法的總和?！保?］24－25，此種理解和盧梭的“眾意”相類似。除此之外，還有眾多關于民意的不同表述。綜合各種民意界說，筆者認為，民意作為一個整體性概念，并非每一個體意見的簡單相加。因為個體意見之和仍然是一個沒有經過思想明辨和協(xié)商共識的意見大雜燴，這種你一言我一語的凌亂想法是沒有實際意義的。因此，筆者認為，民意的概念應當緣起于盧梭所言稱的“公意”，是民眾對于某件事情協(xié)商一致的看法或是大多數(shù)人的代表性意見。司法民意就應是公眾對于司法審判過程中有關事實認定和法律適用等問題，經過理性的辯論說理后形成的協(xié)商一致或多數(shù)人意見，是民意概念在司法這一特定領域的具體表現(xiàn)。因而，民意應當同時具有以下兩個基本要素:(1)民意是公眾在了解某件事情的基礎上，經過辯論和反思后做出的判斷，具有理性化的特點;(2)民意是大多數(shù)公眾的一致性判斷，具有共識性的特點。民意的這兩個特點使它契合了司法的秉性，即理性的邏輯推理和“疑罪從無”的原則。由此可見，民意和司法具有密不可分的天然姻緣。

司法民意當屬法律民意中的一種。關于法律民意的分類，有學者根據(jù)民意的不同類型，將法律民意分為人民意志、大眾民意和涉案民意三種，或是根據(jù)法律的不同門類，將法律民意分為立法民意、司法民意和個案民意。他們認為，人民意志主要體現(xiàn)在立法中，并通過法律的形式固定下來，從而形成立法民意，只有此種法律民意才是可取的。大眾民意，或稱輿論民意，是人民中一部分人的民意，是一種典型的群體性民意，主要體現(xiàn)在司法過程中。這種民意是偏執(zhí)的、沖動多變的和易受操縱的，不具有普遍代表性，因而沒有可取性。涉案民意是大眾民意在個案中的具體化，是案件當事人或不特定大眾對特定待決案件所持的態(tài)度、情感和判斷等，是一種基于自身利益訴求的有價值傾向性意見，同樣是不可取的。因此得出結論，只有立法民意才具有合法性［10］4。筆者認為，上述觀點值得商榷。根據(jù)民意的表現(xiàn)形式，可將所有法律民意概括為兩大類:靜態(tài)法律民意和動態(tài)法律民意。靜態(tài)法律民意是在成文法制定過程中所體現(xiàn)的民意，即為立法民意;動態(tài)法律民意是公眾針對具體案件在法律適用過程中所體現(xiàn)的民意，即為司法民意。二者構成法律民意不可或缺的兩個來源。立法民意在形成過程中程序嚴格，過程規(guī)范，制度化強，經歷了一個廣泛征求公眾意見的過程，即通過全國人民代表大會的形式予以充分討論，在聽取各方意見的基礎上經過協(xié)商一致而形成。因此，以成文法形式體現(xiàn)的立法民意具有廣泛的代表性和較強的穩(wěn)定性，是法律民意的最高表現(xiàn)形式。但是，立法民意亦有不足之處，表現(xiàn)為以下兩個方面:(1)立法民意是一種歷史民意，具有滯后性，無法解決變化社會中出現(xiàn)的新問題。(2)體現(xiàn)立法民意的法律條文需要經過法官的理解和判斷這一司法環(huán)節(jié)才能適用于具體案件，司法過程卻有著偏離立法民意的可能和傾向。因為在司法過程中，法官需要借助自身的主觀能動性對法條含義和立法本義做出個人理解，從而將立法民意適用于司法過程。司法民意則具有立法民意所無法取代的天然優(yōu)勢，如司法民意可以及時反映變化社會中的各種需求，監(jiān)督和拷問法官判案與立法民意是否相符及其精準程度，而這正彌合了立法民意在司法實踐中的缺失。離開了司法民意，立法民意就猶如看上去很美的空中樓閣，因缺少實現(xiàn)路徑而無法企及。因此，司法民意具有其存在的必要性，它通過矯正立法民意在司法適用中的偏離和錯誤，從而確保司法公正的實現(xiàn)。

三、民意在司法中存在的正當性

法官獨享審判權并不等于法官可以獨享判決結果的正當性，法官獨立判斷和司法公正本身并沒有必然聯(lián)系。鑒于我國司法制度過于官僚化和行政化的弊病，國人對法官獨立判斷原則有著更多期待。但是，殊不知在現(xiàn)階段，我國法官的整體法律修養(yǎng)和審判能力尚待提高，脫離了審委會和院長、庭長對案件的關注和責任，法官的審案質量有下降的可能。此外，法官在擺脫了科層制下院長或庭長對其審理案件的介入后，雖可以避免上級對案件的不當干預，卻同時也降低了上級對法官所審判案件的約束和制衡，使法官更容易利用自身獨享的審判權進行司法權力尋租。因此，我們應當客觀地看待法官獨享裁判權在我國現(xiàn)有司法環(huán)境下的實際效果，力求在實現(xiàn)法官獨享審判權的同時，用一個司法民意機制替代現(xiàn)有的司法官僚體制，對法官審判權的不當行使進行糾錯、控制和約束。

世界已經進入一個多元化時代。多元社會理論告訴我們，雖然我們的社會是多元的，人們的思想觀念和行為方式是多樣的，但是，人類對真善美的追求卻是一致的。德沃金于2002年在中國政法大學演講時提到的“人同此心、心同此理”說的就是這個道理。他堅持“整全性”的法律理念，認為法的價值和利益是可以相互協(xié)調和融通的，多元社會最終統(tǒng)一于基本的道德信念，稱之為“共同的善”，它使維護一種超越所有差異的共同的公民意識成為可能?；谶@種“共同的善”的存在，民眾在彼此溝通的過程中就不同意見進行辯論，進而反思，發(fā)揮理性的力量，最終可以促成不同利益和觀點間的相互理解、妥協(xié)和偏好轉換，達成理性共識，做出使參與各方均可接受的決定。在德國著名社會學家哈貝馬斯看來，一個平等而自由的法律同伴所結成的聯(lián)合體就形成了?！八麄冎Y合的基礎既是外部制裁的威脅，同時也是一種合理推動的同意的支持?！保?1］2這種“同意”就是民眾對法律的共識。至于促成“同意”得以達成的“合理推動”力量，哈貝馬斯認為就是在平等對話過程中產生的“交往理性”。“交往理性”力量源自“共同的善”所釋放出的力量，這種善的力量可以彌合一切分歧和成見。但是，“共同的善”需要依托基于平等對話過程產生的“交往理性”來激發(fā)和實現(xiàn)。對于這一過程，美國政治學家羅伯特·達爾提出了“開明理解”的概念。他認為，在民眾進行思想溝通過程中需要一種“開明理解，即需要公民掌握充分的信息，擁有良好的理性，對有爭議的利益和公共事務做出清晰的理解?！保?2］108－110因此，在人們做出決策的過程中，可能受到決策影響的人都應當平等地參與決策過程，擁有表達自身利益的權利，能夠平等地選擇議題和控制議程，即使邊緣群體，也不能因出身、性別、種族、財產、學識等因素而有所區(qū)別，均給予同等發(fā)言機會和話語權力，促使民眾在相互溝通的過程中，為實現(xiàn)自身利益而嘗試理解和接受他方觀點，逐漸擺脫零和博弈的思維定式，更加平等地關照每一個體的權利訴求，尋求一種能夠整合多元價值和利益關系并使群體利益實現(xiàn)最大化的方案。無論是哈貝馬斯提出的“交往理性”還是羅伯特·達爾提出的“開明理解”，它們之所以能夠促成民眾就某一法律問題達成共識，其基本前提和依據(jù)仍是源自于民眾對真、善、美等“共同的善”的秉持。因此，作為人類一切理性和理解的起點和依據(jù)，“共同的善”使民意在司法中的存在具有正當性。

四、民意在司法中存在的可行性

應當說，民意在司法中的出現(xiàn)適應了公正對司法的要求和社會對司法的需求，具有時代發(fā)展的必然性。然而，司法是一個專業(yè)化很強的領域，非專業(yè)的大眾民意是否有能力對司法審判的具體案件在事實認定和法律適用上的真實性、合理性與合法性進行質問、討論、溝通并提出意見呢?這就是大眾民意在司法中的存在有無現(xiàn)實可行性的問題。

對于司法技術化與專業(yè)化的問題，德沃金認為，權利的道理并不復雜，每個人都可以將專業(yè)化的術語用最簡單的語言進行表達和溝通，說出最基本的道理，就能夠達成重要共識，并不會因專業(yè)化或異域化而阻斷溝通。司法審判中涉及的法律事實認定、規(guī)則適用和定罪量刑等問題是可以為公眾所理解并進行溝通和辨明的，公正的判決結果可以經得起任何人以任何方式的苛刻檢視。法官有責任和義務將案件事實和審判過程向整個社會公開，通過通俗易懂的言辭講清楚法律的適用理由，使法庭從高高在上的法律專業(yè)人士的俱樂部回歸更加開放透明的、普通大眾可以參與其中的“人民法庭”，使法理回歸常理，接受公眾對司法過程的監(jiān)督。這一過程既是一個司法變得更為公開、公平與公正的過程，也是一個全民普法的過程。如果公眾無法親身參與司法過程，其參與意識和能力就會隨之退化，最終“當這一政治活動要求公民運用其智力、道德和品性時，后者卻已經遠離他們?！保?3］229全民法律素養(yǎng)的退化將不利于中國的法治進程?？梢?，司法在實踐中亦不應排斥民意。相反，司法過程天然具有容納民意的廣闊空間。因為民意匯集了公眾的集體智慧，是一種寶貴的司法資源。公眾并不必然是那些毫無專業(yè)知識的人，亦有來自各個行業(yè)的專家代表，如經濟學專家、管理學專家或是醫(yī)藥專家等，還包括法律界人士，如律師或是法學教授等。各專門領域的公眾代表對于自己專業(yè)領域案件的事實認定更有發(fā)言權，而法律界的公眾代表則在具體適用法律上有著充分發(fā)言權。為數(shù)眾多的普通人組成的公眾代表的意見則反映了當代社會的多元價值和利益訴求，是社會需求的傳聲筒。公眾代表在聽取身邊普通民眾對判決的意見和建議后，經過進一步地分析、匯總和整合，就可以形成頗具價值的司法共識性意見，為法官客觀公正的分析和判斷提供參照標準①只所以稱為參照標準，是針對法官的獨立判斷而言的。民意只是為法官全面考慮案情提供事實材料和合理化意見，并不能代替法官做出判斷。，及時修正法官在法律適用中可能出現(xiàn)的偏差和錯誤。

五、民意影響司法的限度

民意在司法中要發(fā)揮其積極作用，避免陷入司法民粹主義，必須遵循必要的規(guī)則，不得超越應有的限度。司法民意的限度主要有以下幾個方面。

1．司法民意不得對抗法律規(guī)范的精準規(guī)定

現(xiàn)行法律不僅是民意的體現(xiàn)，還代表著最高層次的民意。保持法律的穩(wěn)定性和一致性可使人們獲得一種可靠的行為預期，有利于社會穩(wěn)定。司法民意是一種確保司法過程客觀公正、不偏不倚地實現(xiàn)法律規(guī)范的精準規(guī)定和立法目的的監(jiān)督、約束和制衡力量。即使現(xiàn)行法律滯后于現(xiàn)實，也不應允許民意隨意改變法律的既有規(guī)定，而應尋找在法律中存在的某種延展空間，或是從上位法中尋找可以抗衡某項法律規(guī)定的依據(jù)。公眾可以通過司法民意機制指出現(xiàn)行法律的不足和缺陷，表達修法意見，但最終應由立法機關通過啟動修法程序對現(xiàn)行法律進行審議和修改，實現(xiàn)對法律的“廢、立、改”，使法律更加完善。但是，在修法之前，即使法律存有某種缺失，法官依然應嚴格依法審判，而不是直接適用民意做出與現(xiàn)行法律規(guī)范不符的判決。那樣不僅違背了“罪刑法定”原則，破壞了法的穩(wěn)定性，使人們因無法預測自身行為的合法性而變得無所適從，更是動搖了作為靜態(tài)民意存在的法律權威，陷入了以民意對抗民意的悖論。

2．司法民意不得侵犯法官獨立判斷原則

司法民意不是要讓民意審判案件，審判主體必須是法官，而不是公眾。法官審判案件應對現(xiàn)行法律負責，確保自身不被民意所裹挾。司法過程對民意的采集應當重點關注與案件有關的事實信息和法律適用問題，而不是公眾對案件的情感和態(tài)度。堅決反對法官在民意面前消極妥協(xié)，法官應當敢于直面民意，傾聽民意，回答和解決由民意提出的具體問題，但這絕不是簡單的順從民意，按民意辦案。法官只是依托司法民意機制來檢驗自身審判說理的嚴謹性、合法性與合理性，及時發(fā)現(xiàn)案件是否存疑。法官在審判中不僅不應回避民意，而且還應通過嚴謹?shù)呐袥Q說理積極“對抗”民意，說服民意，使民意從之前對判決的反對、不理解、不支持態(tài)度轉變?yōu)橘澩?、理解和支持。法本身是一種客觀存在，是法條內涵或正義價值中的內在必然結論，司法過程只不過是一個法的發(fā)現(xiàn)和實現(xiàn)過程，這一過程充滿了對不同見解的說理和辯論，正所謂“法不辯不明”。在法官與民意的辯論中，如果民意掌控了更多事實證據(jù)和法理依據(jù)而更具合理性和說服力，法官就自然會被民意所說服，開始認真思考民意反饋的有關案件事實或法律適用上的不同意見，重新審視自身在證據(jù)認定、法律適用和邏輯推理上存在的問題，及時對審判結論做出修正，從而使判決更加客觀公正。

3．司法民意必須遵循制度化的實現(xiàn)路徑

民意并非必然是理性的，尤其是局部或一時一地的民意多是非理性和情緒化的，常常表現(xiàn)出善變的特點。民意需要在制度所創(chuàng)造的平等協(xié)商機制下，通過建設性的相互溝通、開明理解，充分發(fā)揮交往理性的力量，使善變的個體民意升華為穩(wěn)定的民意共識。如果民意脫離制度化的實現(xiàn)路徑，一味放任大眾情感在司法領域的恣意擴張，司法過程就會失去專業(yè)化標準和程序化控制，空泛的民主價值必然破壞司法系統(tǒng)的協(xié)調性和規(guī)范化，最終演變成為司法民粹主義。因此，司法民意亦應是一種規(guī)則之治，司法與民意必須在相應的制度框架內才能實現(xiàn)平等而有序的良性互動。真實而理性的民意取決于一個完善的公眾意見表達制度，而非表達意見的公眾，我們應當以法治方式去收集和反饋民意。在現(xiàn)實中，由于民眾參與司法的制度供給不足，民眾制度外的司法參與成為無奈之舉，但卻極易構成對司法的非法干預。如果司法本身具有容納民眾參與的合法路徑，民眾就無須非法干預司法，司法也無須人格分裂了，即法官既要考慮法律，又要考慮民意，追求所謂的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，在無形中把法律和民意對立起來。因此，司法民意須以制度和程序為依托得以順利實現(xiàn)，成為推動司法公正的必要因素。

六、民意在司法中的確定方法

“公意永遠是公正的，永遠以公共利益為依歸，但并不能由此推論說，人民的考慮永遠有著同樣的正確性”［14］35。公意是以社會共同體的公共利益作為追求和依歸，所以它是公正的。但是，作為公意做出者的個體或部分公眾并不總能清楚地知道什么是對的，也常常會被利益集團所利用和誤導，即便他們的愿望是好的，也可能做出錯誤決定?？梢姡蟊娒褚獗仨毥涍^嚴格的提煉和確定程序才能成為作為審判參照標準的司法民意。

如前所述，司法民意是民意在司法中體現(xiàn)出的共識性見解，那么司法民意的確定過程就是尋找公眾對司法審判共識的過程。這一過程應當注意兩個方面的問題:一是進入司法系統(tǒng)中的民意是否適格，即是否為司法意見且具有共識性。司法對于民意的態(tài)度并非總是來者不拒，一味歡迎，那種零散的個人或少數(shù)人的司法意見因不具有共識性，應當被排除在司法民意之外。除此，還應辨識大眾的共識性意見是否屬于司法范疇，將非司法意見排除。二是司法民意的形成程序是否適當。如果對民意進行收集、識別和整合的程序不合理并缺乏正當性，根據(jù)這一程序就不可能得出精準的司法民意。

如何才能確定司法民意呢?是否可以通過組織公眾對司法審判中的爭論問題進行投票來達成司法共識呢?由于投票主體的非精英化，這種做法恐會陷入“理性的無知”。從表面上看，每個人都在根據(jù)自己的想法發(fā)表意見和進行投票，程序合理合法，而結果卻可能是非理性的。德國納粹分子希特勒依靠票選竊取大權就是一個典型例證。對于這一悖論，英國功利主義代表人物密爾認為，“無記名投票將會鼓勵投票者將選票看做獲取個人滿足的另一種商品。與公開地站出來聲明哪個候選人對這個國家最有利相比，無記名投票只不過是選擇最能迎合其個人利益的政客。公民將會在‘利益、樂趣或任性’的基礎上進行選擇。這種爭奪個人利益的選舉將會逐漸腐蝕掉公民對公共利益的熱情?！保?5］7可見，在確定民意的票決方法中，由于不需要投票者就票決問題向其他人說明觀點和理由，缺乏對話和辨明過程，無論是“共同的善”、“交往理性”還是“開明理解”都無法發(fā)揮應有的積極作用，其結果只能是，每個人不僅只會固守一已觀點，而且個人利益也會暗潮涌動，并有吞食掉公共利益的可能。因此，單純的票決方法不適用于對公正要求苛刻的司法民意的篩選和確定過程。

上世紀80年代，西方學者提出了協(xié)商民主理論，致力于通過公民的平等參與，就決策問題展開對話，就不同見解進行溝通，進而反思，發(fā)揮理性的力量，促成不同觀點和利益主體間的相互理解與偏好轉換，最終達成共識。“20 世紀80年代出現(xiàn)的協(xié)商民主理論，針對古代雅典式直接民主的無‘能’和近代以來代議民主的無‘德’，提出了互動性的程序民主，強調民主并不是簡單地表決和投票，而應該是，公民在平等參與的基礎上自由對話、溝通、辯論和協(xié)商，以促進原始偏好的合理轉換，實現(xiàn)公共決策的最優(yōu)化?！保?6］5該理論積極倡導平等參與、對話協(xié)商和理性共識的理念，為獲取真實而理性的司法民意提供了切實可行的方法和程序安排。首先，協(xié)商民主為司法過程創(chuàng)造了一個平等參與的環(huán)境。在一個民主協(xié)商機制中，司法參與者地位平等，表達機會均等，受到同等關注，意見被公正聽取，這是進行民意自由表達的前提。其次，協(xié)商民主為司法過程提供了一個協(xié)商與對話的機制。這一協(xié)商對話機制將促使法官審判公開，開展釋法說理，公眾對案件進行自由評判，針對法律事實、程序及裁判理由提出質疑或意見，當事人也可以提出自己的訴求和異議。這樣，通過司法參與各方的思想激辯和理性對話形成的司法意見更具合理性和包容性。最后，協(xié)商民主達成的理性共識將使司法過程獲得大眾的廣泛認同，使判決結果更具公信力，完全契合司法民意的本質特征，即共識性。因此，在司法系統(tǒng)中引入?yún)f(xié)商民主理論，可以為民意進入司法過程提供理論依據(jù)，通過協(xié)商民主理論在司法系統(tǒng)中的具體運用和司法協(xié)商機制的構建，對進入司法過程中的民意進行合理收集和有效整合，最終確定作為審判參照標準的共識性民意。

七、民意進入司法的具體路徑

在司法系統(tǒng)中設計一個由一系列具體制度構成的司法民意形成機制，將各種數(shù)量龐大而繁雜的民意集中起來，經過司法民主協(xié)商機制對原初民意進行篩選、整合和升華。這一機制的構建應當嚴格遵循憲法的政治構架，積極貫徹協(xié)商民主對司法過程的程序要求，努力實現(xiàn)司法對公正的追求。鑒于此，這一機制應包含以下幾個方面的具體制度。

1．探索法院“去地方化”和“去行政化”制度，掃除民意進入司法的體制性障礙

首先對現(xiàn)行司法體制內的一系列重大關系進行調整，如人大與司法的關系、一府兩院與司法的關系、政法委與司法的關系，去除司法的行政化、地方化和官僚化，以確保法官地位中立和依法獨立審判，從而為民意順利進入司法系統(tǒng)排除干擾，創(chuàng)造一個自由、平等和開放的對話環(huán)境。值得注意的是，十八屆三中全會決定已經對法院“去地方化”、“去行政化”提出了總體要求，即“依法獨立公正行使審判權、檢察權。改革司法管理體制，推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實施?！睕Q定中提出的省級以下人、財、物的統(tǒng)一管理和司法與行政區(qū)劃分離的做法不失為法院去行政化的有效措施，但同時應避免法院再次陷入垂直管理體制。各級法院之間是相互獨立的，如果上級法院對下級法院實行垂直領導，基層法院將難以獨立行使審判權，使二審制流于形式。美國雖有五十個州，卻只有十三個大區(qū)上訴法院，有效避免了法院的地方化和行政化。因此，在推動省級以下地方法院人、財、物統(tǒng)一管理時，可以考慮實行跨區(qū)設立法院或跨區(qū)審理案件的形式來實現(xiàn)法院的去地方化和行政化問題。

2．健全司法公開制度，使公眾在全面了解案件事實及審判推理過程的基礎上提出理性的司法意見

建立多渠道的司法公開制度，通過網絡直播、法庭開放和判決書上網等多種形式讓普通民眾能夠參與庭審過程，更為暢通地獲取司法信息，保障公眾的司法知情權、參與權和監(jiān)督權。公眾只有在平等而充分占有司法信息資源的基礎上，才能夠對法官在案件事實認定和法律適用等方面出現(xiàn)的問題提出更為客觀而理性的意見;建立司法發(fā)言人制度，通過案情發(fā)布會、釋法說理會、記者招待會和公眾見面會等形式，及時通報案情信息和審理過程，認真聽取公眾對案件的咨詢、意見、建議和訴求，回復公眾提出的問題，回應公眾對重大疑難案件的關切;健全司法聽證制度，加強聽證過程中法官與民眾的溝通與反饋環(huán)節(jié)，鼓勵公眾對聽證問題自由表達意見，避免走過場，確保聽證結論的法律效力。法院還應充分利用新媒體資源，積極拓展司法公開的渠道，如依托法院設立的網站、微博、微信、論壇、電子郵箱等大眾喜聞樂見的形式對外發(fā)布司法信息。

3．建立司法協(xié)商系列制度，以合理收集和有效整合民意

創(chuàng)設公民協(xié)商小組，由專家公眾代表和普通公眾代表兩部分組成，對認為有影響、有爭議、需要征求意見的案件組織收集和整理民眾意見，在此基礎上展開對案件的討論和評判，通過對案情的相互溝通、說理和辨明，形成小組共識，送交案件主審法官，法官須對該小組所提出的問題做出合理解釋;建立“法庭之友”制度，借鑒英美法系法庭之友制度的相關經驗，允許案外人經批準后向法院提供法官尚未掌握的法律事實或法律適用意見，甚至直接參與庭審辯論，以確保判決說理經得起任何人的合理質疑;探索建立法院專家咨詢委員會，由高校法學教授或知名學者組成，法官對于重大疑難案件可以主動提交專家咨詢委員會進行分析，提供咨詢意見，以促使法官提高審判水平，公正高效審理案件;改革人民陪審員的選任機制，通過建立人民陪審員遴選數(shù)據(jù)庫，采取隨機選取的方式，增強人民陪審員的代表性，改變陪審員“陪而不審”的現(xiàn)狀，鼓勵人民陪審員表達合理的不同意見，促使其積極參與司法協(xié)商過程，以進一步發(fā)揮實效。

4．完善審判權力運行機制，使司法民意能夠有效影響審判權

當司法民意被順利導入審判過程后，法官依托民意做出了正確判斷和公正裁決。但是，如果最終的判決結果卻不以法官的意志為準，而是根據(jù)法院院長或是審判委員會的授意做出，那么民意就算影響了法官也無濟于事。這種審判分離的做法顯然違背了直接審判原則，在這種錯位的審判體制下，民意也會無所適從。因此，我們要想確保民意能夠直接影響審判權，必須理順審判權、審判管理權和審判監(jiān)督權三者之間的關系，合理定位審判委員會的職能，建立權責明晰、責權統(tǒng)一的主審法官、合議庭辦案責任制，讓審理者裁判，由裁判者負責。探索建立主審法官選任、考核、管理和退出機制，案件質量評估機制、司法糾錯機制和錯案追責機制，促使獨享審判權力的法官放棄專斷和濫權，更加尊重民意、廣納民意，以兼聽則明、客觀公正行使審判權，從而做出公正裁決。

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