有關(guān)產(chǎn)品責任案例的亞洲和俄羅斯比較法研究1

摘 要：亞洲的大多數(shù)國家和地區(qū)以及俄羅斯都制定了產(chǎn)品責任法，用以保護消費者或者缺陷產(chǎn)品的受害人。但由于各法域的歷史傳統(tǒng)和法律觀念的不同，產(chǎn)品責任法的調(diào)整范圍并不相同，在各法域的產(chǎn)品責任的具體規(guī)則上都存在較大的差異。本比較法研究在世界侵權(quán)法學(xué)會成立大會暨第一屆學(xué)術(shù)研討會的討論的基礎(chǔ)上，揭示亞洲和俄羅斯各法域產(chǎn)品責任的共同性和差異性，為進一步研究產(chǎn)品責任法的融合與發(fā)展，提供基礎(chǔ)的比較法研究資料。

關(guān)鍵詞：產(chǎn)品責任；法律適用；亞洲和俄羅斯；比較法

作者簡介：楊立新，男，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中俄人文合作協(xié)同創(chuàng)新中心首席法律專家，從事民商法研究。

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）02-0082-17

一、有關(guān)產(chǎn)品責任法的亞洲和俄羅斯比較法的一般性問題

在產(chǎn)品責任立法方面，亞洲和俄羅斯8個法域的基本情形是：

（一）產(chǎn)品責任法在形式上表現(xiàn)為成文法和判例法

在進行比較的8個產(chǎn)品責任案例法律適用的法域樣本中，有6個樣本是成文法立法，即日本、韓國和中國的大陸、臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)以及俄羅斯；有兩個是判例法立法，即印度和馬來西亞。在這兩個不同的立法傳統(tǒng)的法域中，體現(xiàn)了鮮明的大陸法系和英美法系侵權(quán)法有關(guān)產(chǎn)品責任立法的傳統(tǒng)和特點。

不過，即使在英美法系的亞洲法域，目前也有成文法的產(chǎn)品責任法。例如馬來西亞1999年《消費者保護法》規(guī)定了比較全面的產(chǎn)品責任法規(guī)則。在大陸法系法域的侵權(quán)法中，也逐漸出現(xiàn)判例法的影響，法院通過典型案例，指導(dǎo)和協(xié)調(diào)產(chǎn)品責任法的具體適用，統(tǒng)一法律適用規(guī)則。在俄羅斯，聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦最高仲裁庭的判決對下級法院和仲裁庭不具有法律拘束力，下級法院或仲裁庭不負有法律義務(wù)遵循先例，也不必去探尋不遵循先例的理由；但在近20年來，最高法院的判決或其他決定在司法實踐中正在發(fā)揮越來越重要的法律淵源的作用；聯(lián)邦最高法院和最高仲裁庭都定期發(fā)布公告，最高法院對司法實踐的觀察和命令可以被認為是俄羅斯侵權(quán)法和其他法律的淵源之一，因為它們意在統(tǒng)一對制定法的司法解釋。

（二）在規(guī)制產(chǎn)品責任的成文法中有多種不同做法

亞洲和俄羅斯的大陸法系法域制定產(chǎn)品責任法，在立法上也有不同。在日本，《制造物責任法》是專門的產(chǎn)品責任基本立法。在中國大陸地區(qū)，有關(guān)產(chǎn)品責任的規(guī)定，主要由《侵權(quán)責任法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《消費者權(quán)益保護法》等立法作出規(guī)定，產(chǎn)品責任的一般規(guī)則規(guī)定在《侵權(quán)責任法》第五章，但產(chǎn)品的概念、免責事由等，規(guī)定在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中，警示說明缺陷（經(jīng)營缺陷）規(guī)定在《消費者權(quán)益保護法》第18條中。在中國臺灣地區(qū)，規(guī)制產(chǎn)品責任的立法有《民法》的有關(guān)規(guī)定，還有《消費者保護法》，特別是后者在規(guī)制產(chǎn)品責任中具有更為重要的價值。在中國澳門地區(qū)，有關(guān)產(chǎn)品責任的規(guī)定，生產(chǎn)者的一般民事責任規(guī)定在《民法典》中，對生產(chǎn)者適用風(fēng)險責任即無過失責任原則的產(chǎn)品責任，則規(guī)定在澳門《商法典》中。韓國的《產(chǎn)品責任法》于2001年1月12日制定，2002年7月1日起施行，該法規(guī)定了生產(chǎn)者的無過失責任即危險責任原則。在此法之前，因產(chǎn)品瑕疵導(dǎo)致的損害是通過一般侵權(quán)行為法或者合同法來救濟的，但這并不能完全保護受害人，為了彌補這一缺陷，特制定了《產(chǎn)品責任法》。俄羅斯在《民法典》之外，也規(guī)定了《消費者保護法》，規(guī)制產(chǎn)品責任。

在采用英美法系的兩個亞洲國家中有關(guān)產(chǎn)品責任的法律，馬來西亞有英國普通法、本國司法判例和已經(jīng)法典化的制定法，例如《合同法》、《消費者合同法》、《貨物買賣法》以及《消費者保護法》等；印度實行普通法，除了有大量的判例法之外，還有成文法，如《消費者保護法》和《競爭法》等，但對產(chǎn)品責任制度還缺少具體的制度規(guī)定。

（三）對產(chǎn)品概念范圍的限定不同導(dǎo)致產(chǎn)品責任法調(diào)整的范圍不同

盡管產(chǎn)品責任法已經(jīng)被全世界各國和地區(qū)普遍接受，但8個亞洲和俄羅斯法域產(chǎn)品責任法的內(nèi)容并不完全相同，其中特別重要的問題是，各國產(chǎn)品責任法對產(chǎn)品概念范圍的限定不同，導(dǎo)致各法域產(chǎn)品責任法的調(diào)整范圍不同。正因為如此，對于本次會議討論的三個典型案例，也出現(xiàn)了適用法律各有不同的情形。

1. 產(chǎn)品包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)

8個法域的產(chǎn)品責任法在對產(chǎn)品概念的界定中，確定產(chǎn)品包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)的立法例較少，只有中國臺灣地區(qū)采此立法例。其“消費者保護法”沒有對產(chǎn)品的概念作出界定，但“消費者保護法施行細則”第4條規(guī)定，“消費者保護法”第7條所稱之商品，系指交易客體之不動產(chǎn)或動產(chǎn)，包括最終產(chǎn)品、半成品、原料或零組件。按照這一規(guī)定，該法域的產(chǎn)品責任不分動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均適用“消費者保護法”第7條關(guān)于無過失責任的規(guī)定。因此，對于會議討論的橋梁垮塌案中的橋梁雖為不動產(chǎn)，但適用其“消費者保護法”第7條關(guān)于產(chǎn)品責任的無過失責任規(guī)定，屬于產(chǎn)品責任法的調(diào)整范圍。

2. 產(chǎn)品只包括動產(chǎn)，不包括不動產(chǎn)

在8個法域的產(chǎn)品責任法中，多數(shù)不認可產(chǎn)品中包含不動產(chǎn)。日本《制造物責任法》規(guī)定產(chǎn)品范圍只包括動產(chǎn)，不包括不動產(chǎn)。如果建筑物的缺陷是由其構(gòu)成部件、材料的缺陷引起的，受害人可以向構(gòu)成部件、材料的制造者追究產(chǎn)品責任，但建筑物本身造成的損害應(yīng)當適用《民法》關(guān)于土地工作物損害責任的規(guī)定，或者《國家賠償法》關(guān)于公共營造物的規(guī)定，確定侵權(quán)責任。中國大陸地區(qū)的《侵權(quán)責任法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》都認為產(chǎn)品是經(jīng)過一定加工的動產(chǎn)，不包含不動產(chǎn)；在制定《侵權(quán)責任法》時，專門制定了第86條，將建筑物、構(gòu)筑物以及其他設(shè)施的倒塌造成他人損害的侵權(quán)責任，規(guī)定為設(shè)置缺陷責任和管理缺陷責任，類似于日本法的土地工作物損害責任或者公共營造物責任的規(guī)則，不適用產(chǎn)品責任的規(guī)定。馬來西亞《消費者保護法》關(guān)于產(chǎn)品范圍的規(guī)定也不包括建筑物、構(gòu)筑物等不動產(chǎn)。中國澳門地區(qū)《商法典》第86條第1款將產(chǎn)品界定為“任何動產(chǎn)”，包括“與其他動產(chǎn)或不動產(chǎn)組裝的動產(chǎn)”，將不動產(chǎn)排除在產(chǎn)品范圍以外，至于何為動產(chǎn)，何為不動產(chǎn)，則由作為一般法的民法典規(guī)范。1在澳門，商法典第86條第2款與修改前的葡國第383/89號法令相同，規(guī)定“來自土地、畜牧、捕魚及狩獵之產(chǎn)品，如未加工不視為產(chǎn)品”。為了更好地保障消費者的利益，修改商法典的咨詢文本建議廢止第86條第2款規(guī)定，以擴大產(chǎn)品的范圍。韓國《產(chǎn)品責任法》規(guī)定產(chǎn)品的范圍僅限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能成為產(chǎn)品責任的客體；但構(gòu)成不動產(chǎn)的一部分則可屬于產(chǎn)品，如電梯或冷卻設(shè)施等，是構(gòu)成不動產(chǎn)一部分的動產(chǎn)。

3. 關(guān)于血液和血液制品是否為產(chǎn)品

多數(shù)亞洲法域不把血液包括在產(chǎn)品責任法的產(chǎn)品概念范圍之內(nèi)，不適用產(chǎn)品責任法的規(guī)定。不認可血液為產(chǎn)品的法域，一般都區(qū)分血液與血液制品的界限，血液制品造成的損害適用產(chǎn)品責任法。但有的法域認為，如果血液經(jīng)過一定的加工，可以認定為產(chǎn)品，例如韓國《產(chǎn)品責任法》認為，血液或身體器官不屬于產(chǎn)品責任的調(diào)整對象，但如果并不是血液本身，而是從血液中提取某種成分后進行加工的血液制品，即用于輸血，例如血液中添加保管液或抗凝固劑等進行人工加工處理的，則屬于產(chǎn)品?！堆汗芾矸ā返?條第6款規(guī)定，血液制品是指“以血液為原料進行生產(chǎn)的醫(yī)藥品”[1]（P12）。中國澳門地區(qū)認為，血液不是產(chǎn)品，但是經(jīng)過一定加工的血液以及血液制品屬于產(chǎn)品范疇。

關(guān)于血液制品，多數(shù)法域認可其為產(chǎn)品。日本在制定《制造物責任法》時，有一部分意見認為，考慮到血液制品對社會具有的有用性，在血液制品缺陷的認定時應(yīng)進行特別處理，如果把血液制品作為制造物歸入制造物責任的對象之中，會給從事血液供給的事業(yè)者帶來極大負擔，導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)所需血液制品的穩(wěn)定供給十分困難，故除經(jīng)高度加工處理的之外，不應(yīng)作為制造物責任的對象。但日本政府與國會卻都表明了“既然血液制品和疫苗都是加工而成的動產(chǎn)，當然屬于制造物”的立場，《制造物責任法》采納了這一立場。

中國大陸地區(qū)的《藥品管理法》認為血液制品是藥品，適用產(chǎn)品責任法調(diào)整。對于血液，《侵權(quán)責任法》第59條規(guī)定在缺陷醫(yī)療產(chǎn)品概念之中，在理論上有不同看法，但認定供醫(yī)療使用的血液為準產(chǎn)品，是比較貼切的[2]（P413）[3]（P355），與歐洲的非標準產(chǎn)品的概念相似。

（四）關(guān)于產(chǎn)品缺陷的界定

對于產(chǎn)品缺陷，8個法域的產(chǎn)品責任法都認可產(chǎn)品責任的缺陷主要包括：（1）設(shè)計缺陷；（2）制造缺陷；（3）警示說明缺陷。這種缺陷也叫作經(jīng)營缺陷、標識缺陷或者市場缺陷，對于存在合理危險的產(chǎn)品應(yīng)當進行必要、充分的警示說明，防止危險發(fā)生，未進行必要、充分的說明警示的，即為經(jīng)營缺陷或者警示說明缺陷。在8個法域的報告中，討論產(chǎn)品缺陷的直接論述不多。以中國大陸地區(qū)的規(guī)定為例，中國大陸地區(qū)《消費者權(quán)益保護法》第18條規(guī)定：“對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法?！苯?jīng)營者違反這一法定義務(wù)，即構(gòu)成警示說明缺陷。某化工廠生產(chǎn)噴霧殺蟲劑，說明中沒有警示說明不正常使用的損害后果，造成噴灑過量引發(fā)爆炸，法院認定構(gòu)成警示說明缺陷。2

中國大陸地區(qū)還認可跟蹤觀察缺陷，對于在產(chǎn)品推向市場時的科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平無法確定產(chǎn)品有無缺陷的，應(yīng)當確定生產(chǎn)者的跟蹤觀察義務(wù)，并確立召回制度，違反者，為跟蹤觀察缺陷。[4]（P717-718）中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》第46條規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

中國澳門地區(qū)規(guī)定產(chǎn)品缺陷比較嚴格，《商法典》第87條規(guī)定：“一、考慮到包括外表、特性及可作之合理使用在內(nèi)之各種具體情況，一項產(chǎn)品于開始流通時未能提供合理預(yù)期之安全者，則視為有瑕疵。二、產(chǎn)品并不因后來有另一更完善之產(chǎn)品在巿場上流通而視為有瑕疵?！痹诳紤]了所有情況后，若產(chǎn)品未給人們提供有權(quán)期待的安全程度，該產(chǎn)品就是有缺陷的。《產(chǎn)品安全的一般制度》對于產(chǎn)品瑕疵的定義進行了根本性的變革，賦予了消費者更加給力的保護。1其第3條規(guī)定的產(chǎn)品安全的定義幾乎接近極限：安全產(chǎn)品的定義是指“產(chǎn)品未顯現(xiàn)出任何危險”，或者“僅顯現(xiàn)出輕微危險，只要該等輕微危險與產(chǎn)品的使用兼容且根據(jù)保護消費者的健康與安全的嚴格標準判斷其為可接受者”。“安全產(chǎn)品”意味著要么不存在任何危險，要么它最小程度的危險是在消費者的把握之中的。對于產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者來說，似乎顯得有點苛刻，因為其中認定產(chǎn)品安全的標準相當高，即便輕微的危險也可能被認定為缺陷產(chǎn)品。

對于案例中討論的自行車剎車片存在的問題，8個法域都認為屬于設(shè)計缺陷，對于造成的損害，應(yīng)當承擔賠償責任。

（五）對不同物件造成的損害的不同救濟方法

由于各法域?qū)τ诋a(chǎn)品概念的界定不同，因此對于造成損害的不同物件，法律規(guī)定了不同的救濟方法。下面歸納的是主要情形。

1. 不認可為產(chǎn)品的物件損害責任

對于產(chǎn)品責任法不認可的物件損害責任，各法域侵權(quán)法都有救濟的辦法。例如，日本《制造物責任法》認為不動產(chǎn)不是產(chǎn)品，對于不動產(chǎn)所造成的損害，因土地工作物（建筑物等，包含其他和土地在功能上成為一體的設(shè)備，比如鐵道道口設(shè)備、軌道設(shè)備；以及在對土地加工時所做成的、與土地成為一體的設(shè)備構(gòu)成的“土地工作物”，例如高爾夫球場、采石場等）的設(shè)置或者保存中存在瑕疵而造成的損害。第一，依照《民法》第717條第1項第一句規(guī)定，由該工作物的占有人對受害人承擔損害賠償責任。占有人能證明自己在土地工作物的設(shè)置或者管理上沒有過失的，則依照該條第1項第二句規(guī)定，免予承擔損害賠償責任，由土地工作物的所有人對被侵權(quán)人承擔損害賠償責任。該所有人的損害賠償責任為無過失責任。依照判例，土地工作物的瑕疵是指對于通常預(yù)計到的危險，該土地工作物處于一種缺乏通常所應(yīng)具備的性質(zhì)的狀態(tài)。第二，對于因國家或者公共團體所管理的“公共營造物”（不僅限于不動產(chǎn)，也包括國家或者公共團體所管理的動產(chǎn)、動物）的設(shè)置或者管理上的瑕疵所造成的損害，依照《國家賠償法》第2條規(guī)定，由管理它的國家或者公共團體承擔損害賠償責任。這種侵權(quán)責任營造物責任為無過失責任。依照判例，營造物的瑕疵是指，對于通常預(yù)計到的危險，該營造物處于一種缺乏通常所應(yīng)具備的性質(zhì)的狀態(tài)。國家或者公共團體即使證明自己在“營造物”的設(shè)置或者管理上沒有過失的，也無法免除責任。中國臺灣地區(qū)和韓國的情形與日本的規(guī)定大體相似。

中國大陸地區(qū)的《侵權(quán)責任法》認可動產(chǎn)和血液為產(chǎn)品和準產(chǎn)品，但不認可不動產(chǎn)為產(chǎn)品。對于不動產(chǎn)設(shè)置缺陷和管理缺陷造成的損害，適用該法第85條和第86條規(guī)定，前者是不動產(chǎn)脫落、墜落造成的損害賠償責任，后者是不動產(chǎn)倒塌造成的損害賠償責任。如果是不動產(chǎn)存在瑕疵，例如存在的其他危險，所有人未盡安全保障義務(wù)造成他人損害的，依照《侵權(quán)責任法》第37條第1款規(guī)定，確定為違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責任。

對不認可血液為產(chǎn)品的法域，對不合格的血液造成的損害，不適用產(chǎn)品責任法進行救濟，但可以根據(jù)一般侵權(quán)行為或者合同法的規(guī)定確認民事責任，應(yīng)當遵守過錯責任原則的規(guī)定。韓國、馬來西亞以及中國臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)的法律都是如此。

2. 對認定為產(chǎn)品責任的產(chǎn)品損害的不同救濟方法

在亞洲和俄羅斯，即使產(chǎn)品造成了損害，除了產(chǎn)品責任法的救濟方法之外，還有其他救濟方法。對于產(chǎn)品造成損害的通常救濟方法是：

（1）產(chǎn)品責任的方法

對于產(chǎn)品責任，各法域的立法都認可適用無過失責任（亦稱為風(fēng)險責任、危險責任、嚴格責任）確定侵權(quán)責任，侵權(quán)責任構(gòu)成要件不須具備過錯要件。如中國澳門地區(qū)法律認為，隨著工業(yè)化的發(fā)展以及專業(yè)化分工的深化，生產(chǎn)者與消費者之間的關(guān)系日益復(fù)雜，生產(chǎn)者的合同責任及過錯責任并不足以保障消費者的利益，而無過失責任則提供了一個偏向于對消費者保護的解決方法。

（2）一般侵權(quán)行為的方法

即使認可某種物件屬于產(chǎn)品的法域，對于產(chǎn)品造成的損害，多數(shù)準許受害人通過一般侵權(quán)行為的救濟方法予以救濟。在馬來西亞、韓國、日本以及中國臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)，構(gòu)成產(chǎn)品責任，可以依據(jù)一般侵權(quán)行為或者疏忽侵權(quán)而提出訴訟請求，證明對方在造成自己的損害中存在過失，因此得到損害賠償救濟。只有在中國大陸地區(qū)，產(chǎn)品責任與一般侵權(quán)行為的救濟方法相同，不論受害人提供產(chǎn)品責任的證明，還是一般侵權(quán)行為的證明（不證明過錯或者證明過錯），在損害賠償?shù)暮蠊喜o二致，因此，受害人不會不顧自己的證明負擔以及訴訟成本而刻意證明產(chǎn)品責任符合一般侵權(quán)行為的要件。這樣的規(guī)則是比較僵化的，不具有法律適用的適當彈性，不符合客觀實際情況。

在尚未建立產(chǎn)品責任制度的法域，例如印度，沒有專門的詳細規(guī)定產(chǎn)品責任全貌的成文法。在近期的一個高等法院的判決中，法官稱，印度目前沒有認可嚴格產(chǎn)品責任的法理，但是在Bhopal燃氣案中，最高法院稱有必要進行合適的立法，當不同的國民在印度的土壤上開啟其活動時，他們應(yīng)受到各自不同條件的約束。有見解積極倡導(dǎo)采納嚴格責任（或無過失責任）的立法，鑒于印度大眾民智未開和司法救濟的水平，考慮以下策略，應(yīng)制定規(guī)范市場準入產(chǎn)品的立法，而不是賦予消費者依產(chǎn)品責任主張救濟的權(quán)利。具有里程碑意義的Donoghue v Stevenson案的判決及其蘊含的原則（即鄰人原則）被引入到法律領(lǐng)域，此后，生產(chǎn)者對缺陷產(chǎn)品的責任一直在增長中。毫無疑問，生產(chǎn)者對產(chǎn)品的終端使用者負有注意義務(wù)。終端使用者或者是產(chǎn)品的消費者（即以支付價金購買產(chǎn)品或貨物的人），或者是免費的使用者（未支付對價的人）。購買產(chǎn)品的人可能會向特定的“消費者爭議救濟機構(gòu)”提出訴求，1986年《消費者保護法》在這方面創(chuàng)造了一個有效的機制。

（3）合同責任的方法

對于產(chǎn)品造成的損害，如果主張依據(jù)合同進行救濟，可以根據(jù)加害給付規(guī)則確定賠償責任。例如，中國澳門地區(qū)認為，與產(chǎn)品瑕疵責任不同，如果依據(jù)合同進行救濟，則基于合同的相對性原則，其權(quán)利主體只包括消費者，即與產(chǎn)品的提供者有直接合同關(guān)系的相對人，不包括因產(chǎn)品缺陷受害的第三人，這也是侵權(quán)責任與違約責任在權(quán)利主體上的區(qū)別。中國大陸地區(qū)法律認可產(chǎn)品責任的受害人如果是合同當事人，可以基于《合同法》第112條關(guān)于“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失”的規(guī)定，依照該法第113條關(guān)于“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定，承擔違約損害賠償責任。對于經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔懲罰性賠償責任。

普遍的規(guī)則是，按照合同責任進行救濟的模式，受害人的請求權(quán)基礎(chǔ)是合同關(guān)系。對于不屬于合同關(guān)系當事人的受到損害的第三人，依據(jù)合同法不能獲得必要的救濟，必須依照侵權(quán)法的規(guī)定，才能夠獲得損害賠償責任的保護。

3. 產(chǎn)品責任的嚴格責任與過錯責任的不同賠償責任

在亞洲和俄羅斯法域中，有的法域明確規(guī)定，產(chǎn)品責任的損害賠償實行無過失責任，不證明或者不能證明生產(chǎn)者、銷售者對于損害的發(fā)生有過錯的，可以進行索賠，但生產(chǎn)者、銷售者承擔的賠償責任是限額賠償；受害人能夠證明生產(chǎn)者、銷售者對于損害的發(fā)生存在過錯的，可以依照過錯責任原則的侵權(quán)行為一般條款實行全額賠償。這樣的規(guī)定是特別有道理的，原因在于，受害人能夠證明過錯和不能證明過錯，其支付的訴訟成本不同，而且生產(chǎn)者、銷售者的可受譴責程度也完全不同。

中國大陸地區(qū)的產(chǎn)品責任法并未實行這樣的規(guī)則，無論受害人是否證明生產(chǎn)者、銷售者有過錯，都予以全額賠償。只有在高度危險責任的場合，才規(guī)定可以依照法律的規(guī)定實行限額賠償，且只要有限額賠償?shù)囊?guī)定，也不許在證明了行為人有過錯時可以全額賠償。這些做法存在較大的缺陷，應(yīng)當借鑒其他法域的科學(xué)做法予以改進。

（六）在產(chǎn)品責任中引進懲罰性賠償責任制度

在本次會議討論的典型案例中，沒有涉及產(chǎn)品責任的懲罰賠償責任問題。盡管這個問題在大陸法系侵權(quán)法以及產(chǎn)品責任法中并不是主流的問題，但中國大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)采用了懲罰性賠償責任制度，對于遏制產(chǎn)品和服務(wù)欺詐違法行為，取得了很好的效果，可以提供給世界各國的侵權(quán)法予以借鑒。

中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”在這個規(guī)定中，沒有規(guī)定究竟應(yīng)當怎樣確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。正在修改的《消費者權(quán)益保護法》對此制定了新的條文，正在討論中。內(nèi)容是：經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷的，仍然向消費者提供的欺詐行為，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權(quán)要求所受損失兩倍以下的民事賠償。在討論中，學(xué)者普遍認為這個賠償標準過低，建議規(guī)定三倍以下為好。立法機關(guān)特別重視這個意見，最新的消費者權(quán)益保護法修訂草案已經(jīng)規(guī)定實際損失三倍以下懲罰性賠償金的條文。

中國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第51條規(guī)定，因企業(yè)經(jīng)營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。這個規(guī)定，比中國大陸地區(qū)《消費者權(quán)益保護法修正案（草案）》的規(guī)定更重。

二、關(guān)于剎車片故障案的法律適用

剎車片故障案的簡要案情是：X有限責任公司于2011年開始使用其經(jīng)過測試后發(fā)現(xiàn)比傳統(tǒng)材料更便宜、更耐用且總體而言更有效的新材料來生產(chǎn)剎車片，知道在特別情況同時具備時可能存在突然失靈的微小風(fēng)險，但仍然采用了新剎車片制造自行車，僅產(chǎn)品使用說明書中用小字體對失靈的可能性做了說明。A使用這種自行車時造成自己損害和路人B的損害。1這是一件典型的產(chǎn)品責任案件。對此，亞洲和俄羅斯8個法域的認識完全一致，幾乎沒有例外，都認為自行車屬于產(chǎn)品，由于其存在缺陷而造成使用人和他人的人身損害，應(yīng)當依照產(chǎn)品責任規(guī)則確定侵權(quán)責任。在法律適用的細節(jié)上，則存在較多的不同。具體問題是：

（一）關(guān)于確定責任的歸責原則

關(guān)于產(chǎn)品責任的歸責原則，7個法域采無過失責任原則（嚴格責任），只有印度尚未建立完善的產(chǎn)品責任制度，不適用無過失責任原則。

中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》第五章專門規(guī)定產(chǎn)品責任，其中第41條至第43條規(guī)定，產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔產(chǎn)品責任，無論是中間責任還是最終責任，都適用無過失責任原則，只要產(chǎn)品有缺陷，造成了受害人的損害，都應(yīng)當承擔侵權(quán)責任；產(chǎn)品銷售者承擔產(chǎn)品責任的中間責任適用無過失責任原則，承擔最終責任為過錯責任原則，但在不能指明缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者或者供貨者的，仍然適用無過失責任原則。[5]（P308-309）日本原來由制造物引發(fā)的責任適用《民法》第709條規(guī)定的過失責任，1995年7月1日正式實施《制造物責任法》，采納無過失責任原則。馬來西亞對于產(chǎn)品責任，可以根據(jù)疏忽責任法認定責任，但依照《消費者保護法》的規(guī)定，消費者不必證明生產(chǎn)者一方的過錯，這正是將嚴格產(chǎn)品責任引入該法的原因，即減輕消費者的證明責任。中國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第7條規(guī)定，產(chǎn)品設(shè)計、生產(chǎn)、制造的企業(yè)提供商品投入流通，須確保其安全性，商品或者服務(wù)具有危害可能性時須為必要的警示說明，該條第三項還特別規(guī)定：“企業(yè)經(jīng)營者違反前二項規(guī)定，致生損害于消費者或第三人時，應(yīng)負連帶賠償責任。但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任?！边@一規(guī)定確認，產(chǎn)品責任一般采無過失責任，其特殊的“企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任”的但書規(guī)范，被認為是“具有臺灣特色之無過失衡平責任”[6]（P257）、“輕度、相對無過失責任”[7]（P202）。這一規(guī)定極具特色。中國澳門地區(qū)《商法典》第85條第1款規(guī)定：“作為生產(chǎn)商之商業(yè)企業(yè)主不論有否過錯，均須對因其投入流通之產(chǎn)品之瑕疵而對第三人所造成之損害負責?！痹诎拈T法律制度中，無過失責任為例外性規(guī)定2，產(chǎn)品責任適用這一歸責原則。俄羅斯的產(chǎn)品責任法從“買者責任”轉(zhuǎn)變到“賣者責任”，即賣者對缺陷產(chǎn)品所造成的人身損害承擔嚴格責任，除非生產(chǎn)者或銷售者能夠證明損害或傷害是由不可抗力或消費者未遵守使用或存儲產(chǎn)品的規(guī)則造成的，否則責任將會被推定。

印度的產(chǎn)品責任由普通法原則調(diào)整，沒有專門的詳細規(guī)定產(chǎn)品責任全貌的成文法。在學(xué)說上有積極倡導(dǎo)采納嚴格責任立法的建議，但意見是制定規(guī)范市場準入產(chǎn)品的立法，而不是賦予消費者依產(chǎn)品責任主張救濟的權(quán)利。從總體趨勢觀察，產(chǎn)品責任法的發(fā)展必然是從過失責任向嚴格責任發(fā)展，但目前印度法院或消費者救濟機構(gòu)適用嚴格責任規(guī)則裁判案件還有待時日。

（二）使用有缺陷的零部件構(gòu)成產(chǎn)品設(shè)計缺陷還是構(gòu)成發(fā)展風(fēng)險抗辯

在產(chǎn)品責任領(lǐng)域，生產(chǎn)者將更便宜、更有效但在特別情形下存在突然失靈微小風(fēng)險的新材料做成的零部件應(yīng)用于產(chǎn)品中，造成使用人和他人損害，究竟屬于產(chǎn)品設(shè)計缺陷還是屬于發(fā)展風(fēng)險（開發(fā)風(fēng)險）抗辯，8個法域產(chǎn)品責任法的意見基本一致，這不屬于發(fā)展風(fēng)險抗辯，而是產(chǎn)品設(shè)計缺陷。

日本法認為，即使生產(chǎn)者對此提出了開發(fā)風(fēng)險的抗辯，但因在一定條件下自行車的制動器墊不發(fā)揮其功能的風(fēng)險已被認識到，故開發(fā)風(fēng)險的抗辯不會被認可。這是因為，將自行車投放流通，具有對相關(guān)人的生命、身體造成損害的危險性，具有以創(chuàng)造危險源的責任，屬于缺陷。在中國大陸地區(qū)，發(fā)展風(fēng)險被《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第3款所確認，即“將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在”，產(chǎn)品的零部件在特殊情形下可能失靈是已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)了的缺陷，生產(chǎn)者不能以發(fā)展風(fēng)險進行抗辯，屬于產(chǎn)品設(shè)計缺陷。

韓國法認為，剎車片故障案例中的產(chǎn)品缺陷是設(shè)計缺陷，而非標識缺陷（警示說明缺陷）。同時，也不認為存在發(fā)展風(fēng)險的抗辯。澳門法認為，自行車剎車片在特殊情況下失靈屬于產(chǎn)品缺陷，因為該危險與產(chǎn)品相結(jié)合，并在可預(yù)見的情況下會發(fā)生失靈，且在說明書中只用了小字提醒未能達到讓消費者明確知悉的效果，其危險并不能說是在消費者的把握之中，構(gòu)成缺陷，對受害人A和B都需要承擔過錯侵權(quán)責任。

馬來西亞法也認為產(chǎn)品存在缺陷，生產(chǎn)者由于提供了帶有缺陷剎車片的自行車，可以根據(jù)《消費者保護法》第32條規(guī)定，以違反默示擔保規(guī)則責令生產(chǎn)者、銷售者承擔責任，也可以認為該自行車的安全性不符合通常有權(quán)期待的安全性，能夠證明《消費者保護法》第68條（1）所規(guī)定的要件，即可確認該產(chǎn)品存在設(shè)計缺陷，應(yīng)當承擔賠償責任。

（三）產(chǎn)品責任的損害賠償請求權(quán)人包括使用人和受到損害的第三人

關(guān)于產(chǎn)品責任的損害賠償請求權(quán)人，8個法域多數(shù)認為既包括產(chǎn)品使用人，也包括并非使用該產(chǎn)品的其他第三人，但也有少數(shù)法域認為受到損害的其他第三人不屬于產(chǎn)品責任法保護范圍，不享有產(chǎn)品責任的損害賠償請求權(quán)。

日本《制造物責任法》第3條規(guī)定，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者不僅向使用人承擔損害賠償責任，而且也要向造成損害的第三人承擔損害賠償責任，理由是產(chǎn)品的安全性不僅關(guān)乎使用人的生命、身體安全，亦涉及其他人的人身安全；且一般理性人對于產(chǎn)品的安全性期待中，既含有使用人的期待，也含有其他第三人的期待。中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》第41條規(guī)定的產(chǎn)品責任的損害賠償請求權(quán)人為“他人”，在解釋上認為既包括缺陷產(chǎn)品的使用人，也包括受到缺陷產(chǎn)品損害的第三人，并未將請求權(quán)人局限于合同當事人。[8]（P247）中國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第7條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者違反前兩項規(guī)定，致生損害于消費者或第三人時，應(yīng)負連帶賠償責任?！敝灰M者和第三人因商品欠缺安全性導(dǎo)致?lián)p害的，均可以請求賠償。韓國法認為，產(chǎn)品責任的受害人不僅限于購買人，也包括第三人。購買人免除對造成損害的第三人的責任，生產(chǎn)者對第三人的損害承擔責任。中國澳門地區(qū)《商法典》第85條第1款規(guī)定：“作為生產(chǎn)商之商業(yè)企業(yè)主不論有否過錯，均須對因其投入流通之產(chǎn)品之瑕疵而對第三人所造成之損害負責。”這與《歐共體產(chǎn)品責任指令》一樣，法例并沒有指定索償人的范圍，只說因缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致他人損害，生產(chǎn)商要對第三人所造成之損害負責。俄羅斯《消費者保護法》第14條規(guī)定，因結(jié)構(gòu)、制造、配方或其他貨物（工作、服務(wù)）的缺陷給消費者生命、健康或財產(chǎn)造成的損害，應(yīng)予充分救濟，任何受害人均有權(quán)請求上述賠償，無論其是否與賣方（實施人）存在合同關(guān)系。

在印度，認為路人在同一場事故中受到傷害主張賠償，起訴直接造成其損害的自行車主最為容易，因為很容易證明其所遭受的損害是自行車主的行為的直接后果。但自行車主的經(jīng)濟能力有限，較難獲得充分賠償。如果路人選擇起訴生產(chǎn)者，唯一的路徑就是到普通的民事法院依據(jù)普通法進行訴訟，需要承擔舉證責任，以使法庭采信剎車片使用了缺陷材料等情況，這是幾乎不可能做到的，而且印度也不存在這一類型的明確先例。學(xué)者認為，印度缺乏產(chǎn)品責任法，會阻礙因缺陷產(chǎn)品受到損害的第三人的索賠。這種意見是有道理的，同時也說明了產(chǎn)品責任法對于救濟受害人損害的必要性。

馬來西亞法規(guī)定，對于缺陷產(chǎn)品致第三人受到損害，可以根據(jù)疏忽侵權(quán)要求賠償，因為第三人是這同一事故中被卷入的行人。如果第三人根據(jù)《消費者保護法》規(guī)定的產(chǎn)品責任進行索賠，將十分困難，因為該法僅確認消費者的求償權(quán)，而消費者被界定為產(chǎn)品的購買人或使用人，路人不是該產(chǎn)品的購買人或使用人，因此不能根據(jù)該法對缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者索賠。

在俄羅斯，買受人可以選擇依合同責任或侵權(quán)責任起訴，第三人只能依侵權(quán)起訴。不過，無論是侵權(quán)法的實體法還是程序法，作為第三人的受害人和作為買受人的受害人不存在差別，受到同等保護。

（四）產(chǎn)品責任的損害賠償是否包括產(chǎn)品自損

在產(chǎn)品責任的法律適用中，還有一個特別有趣的現(xiàn)象是，缺陷產(chǎn)品在造成他人損害的同時造成的產(chǎn)品自身損害即產(chǎn)品自損（也叫產(chǎn)品自傷），是否包括在產(chǎn)品責任的損害之中，能否依照產(chǎn)品責任法進行救濟。對此，亞洲和俄羅斯各法域有肯定主義和否定主義兩種立場。

中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》采明確的肯定態(tài)度。該法第41條規(guī)定產(chǎn)品責任構(gòu)成要件中的損害要件，與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定的內(nèi)容不同，區(qū)別在于，前者為“造成他人損害的”，后者為“造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的”，差別十分明顯。《侵權(quán)責任法》改變損害表述的立法意圖是，這一損害既包括缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)的損害，也包括缺陷產(chǎn)品本身的損害，這樣有利于及時、便捷地保護消費者的合法權(quán)益。[9]（P226）多數(shù)學(xué)者贊成產(chǎn)品責任的損害范圍包括產(chǎn)品自損的解釋，即產(chǎn)品責任的損害是指缺陷產(chǎn)品造成的產(chǎn)品本身的損害，以及產(chǎn)品以外的人身和財產(chǎn)損害。[2]（P226）不過，這是兩種不同的損害，一是侵權(quán)法救濟的損害，一是合同法救濟的損害，這種界限還是應(yīng)當嚴格區(qū)分的。

馬來西亞法對此的態(tài)度比較折中。法院判例的原則不允許賠償產(chǎn)品自損的損害，因為這被認定為純粹經(jīng)濟損失。不過，對于瑕疵建筑物可以要求賠償純粹經(jīng)濟損失，如果該損失是可預(yù)見的。有學(xué)者提議，如果法院準備像在瑕疵建筑物那樣適用同一原則，對缺陷產(chǎn)品索賠就是可以的。

中國臺灣地區(qū)學(xué)說對產(chǎn)品責任的損害賠償范圍是否包括自損有爭議，但通說采否定見解[10]（P80），理由是，消費者對于商品享有的經(jīng)濟利益，屬物之瑕疵擔保責任或不完全給付責任等契約責任法保護的法益范圍，不宜由本質(zhì)屬于侵權(quán)責任的產(chǎn)品責任法予以規(guī)范。這是更多的法域采納的立場，例如日本《制造物責任法》第3條后段規(guī)定：“但損害僅發(fā)生于該制造物時，不在此限?！?/p>

（五）產(chǎn)品提供的小字體提示可否作為免責事由

產(chǎn)品生產(chǎn)者在制造產(chǎn)品時，知道其材料或零部件有造成損害的一般性危險或者合理性危險，采取在產(chǎn)品上提供風(fēng)險警示及避免風(fēng)險的說明，否則為警示說明缺陷，這是亞洲各法域的基本立場。對于產(chǎn)品中存在的危險構(gòu)成設(shè)計缺陷，不能以已經(jīng)做出了小字體的警示而免除責任或者減輕責任；不過，也有的認為這種微小缺陷屬于合理危險，通過充分警示說明可以免除責任。

中國大陸、中國臺灣地區(qū)以及日本的產(chǎn)品責任法都認為，既然已經(jīng)明知產(chǎn)品的零部件存在缺陷有可能造成他人損害，即構(gòu)成設(shè)計缺陷，因此不論其是否進行警示，都不存在警示缺陷的責任，而應(yīng)當承擔設(shè)計缺陷的責任。因此，對于產(chǎn)品設(shè)計缺陷做出小字體的警示說明，并不對缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔侵權(quán)責任發(fā)生影響。中國澳門地區(qū)法律認為，在本案中，即使生產(chǎn)者在自行車的說明書中明確標明了剎車片可能存在的危險，也不可免除其責任。

馬來西亞法認為，警告是關(guān)于產(chǎn)品中已知危險進行警示的信息，對于保護消費者有非常重要的作用，能夠幫助消費者避免產(chǎn)品中的風(fēng)險。生產(chǎn)者未遵從警示而發(fā)生損害時，警示能夠使生產(chǎn)者免擔責任。用小字進行產(chǎn)品危險的警告，不符合警示說明充分的要求，公眾會期望這一重要警示是以消費者容易看到的大小作出，根據(jù)該警示的尺寸，將認定該警示有缺陷，造成損害應(yīng)當承擔賠償責任。

產(chǎn)品責任法對此的一般原則是，設(shè)計缺陷和警示說明缺陷的區(qū)別，在于產(chǎn)品中包含的危險性的大小。如果產(chǎn)品中的危險已經(jīng)構(gòu)成不合理危險，即為缺陷，警示說明不能免除生產(chǎn)者的責任。如果產(chǎn)品中包含的危險沒有達到這樣的程度，而是合理危險，通過充分的警示和避免危險的使用方法的說明，就可以避免危險發(fā)生，則是構(gòu)成警示說明缺陷的事實依據(jù)。產(chǎn)品的零部件存在危險，并且無法通過使用正確方法就能夠避免，就不存在通過警示說明免除責任的可能性，不能適用警示說明缺陷的規(guī)定。[4]（P717）

（六）產(chǎn)品責任的承擔規(guī)則

缺陷產(chǎn)品造成他人損害構(gòu)成產(chǎn)品責任，究竟由誰承擔賠償責任，涉及缺陷產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者的責任問題。至于生產(chǎn)者和銷售者究竟應(yīng)當怎樣承擔責任，8個法域的規(guī)定有所不同。

中國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第7條第3款和第8條明確規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營者包括設(shè)計、生產(chǎn)、制造商品的企業(yè)經(jīng)營者，應(yīng)當承擔連帶賠償責任，從事經(jīng)銷的企業(yè)經(jīng)營者，就商品或者服務(wù)所生損害，與設(shè)計、生產(chǎn)、制造的企業(yè)經(jīng)營者連帶負賠償責任，但其對于損害的防免已盡相當注意的，或者縱使加以相當注意仍不免發(fā)生損害的，不承擔連帶責任。這是承擔連帶責任的明確規(guī)定。

中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者承擔的是不真正連帶責任。在損害發(fā)生之后，受害人可以請求生產(chǎn)者承擔賠償責任，也可以請求銷售者承擔連帶責任，這屬于中間責任；承擔了中間責任的責任人如果不屬于應(yīng)當承擔最終責任的責任人，可以向最終責任人請求追償，實現(xiàn)最終責任由應(yīng)當最終承擔責任的生產(chǎn)者或者銷售者負擔。

韓國依據(jù)《產(chǎn)品責任法》第3條第1款，生產(chǎn)者應(yīng)對受害人的人身、財產(chǎn)的損害承擔賠償責任。馬來西亞《消費者保護法》既規(guī)定貨物銷售者對消費者負責，也規(guī)定生產(chǎn)者對消費者負責。消費者依據(jù)該法第3條規(guī)定，有權(quán)根據(jù)該法第五和第六部分向產(chǎn)品銷售者索賠，或者根據(jù)該法的第七部分向產(chǎn)品生產(chǎn)者索賠。

在俄羅斯，《消費者保護法》序言中定義的生產(chǎn)者、出售者或執(zhí)行者（《民法典》第1095條和第1096條），按照《民法典》第54章“商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)”第1034條規(guī)定，如果產(chǎn)品質(zhì)量不符合標準，特許權(quán)人可能要為針對被特許人提起的訴訟承擔替代責任。對缺陷產(chǎn)品所造成的損害，原告可以選擇向出售者或者生產(chǎn)者主張救濟。

按照法理，即使立法規(guī)定生產(chǎn)者與銷售者承擔連帶責任的，這種連帶責任的性質(zhì)也應(yīng)當屬于不真正連帶責任，因為在生產(chǎn)者和銷售者承擔最終責任的時候，必須是一個人獨自承擔全部賠償責任，而不是由生產(chǎn)者和銷售者承擔各自的賠償責任的份額。

（七）設(shè)計人屬于生產(chǎn)者的雇傭人的責任

本案在討論中提出一個假設(shè)，即如果設(shè)計人受雇于在生產(chǎn)者的實驗室工作，或者設(shè)計人獨立承攬了該研究，卻隱瞞了新材料存在的危險，在產(chǎn)品責任法的適用中會出現(xiàn)何種不同的情形。亞洲和俄羅斯各法域的情形是：

按照中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》規(guī)定，設(shè)計人屬于生產(chǎn)者的組成部分，生產(chǎn)者和銷售者應(yīng)當按照產(chǎn)品責任的一般規(guī)則確定賠償責任承擔。如果設(shè)計人獨立承攬該研究，且隱瞞缺陷，致使造成損害，應(yīng)當適用該法第44條規(guī)定，先由生產(chǎn)者和銷售者承擔責任，生產(chǎn)者或銷售者承擔了責任之后，可以向設(shè)計人等第三人進行追償。這樣的規(guī)定可以更好地保障被侵權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)，但存在一個缺陷，即在生產(chǎn)者和銷售者都喪失賠償能力的時候，會出現(xiàn)索賠僵局，對此，應(yīng)當準許受害人依照《侵權(quán)責任法》第6條第1款規(guī)定對設(shè)計人進行索賠。[11]

中國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第7條規(guī)定，無論設(shè)計人是生產(chǎn)者的研究人員，還是獨立承攬人，缺陷產(chǎn)品的受害人都有權(quán)向商品制造人請求賠償；不同的是，如果設(shè)計人是生產(chǎn)者的研究員，為替代責任；如果設(shè)計人為獨立承攬人，則商品制造人在承擔了賠償責任之后，有權(quán)向設(shè)計人追償。

中國澳門地區(qū)認為，如果設(shè)計人是受雇于生產(chǎn)者實驗室的研究人員，其隱瞞了新的剎車材料可能失靈的風(fēng)險，該案件的損害賠償責任依然由生產(chǎn)者承擔。如果設(shè)計人是獨立承攬了該研究，隱瞞了新的剎車材料可能失靈的風(fēng)險，則該損害賠償責任就由設(shè)計人承擔。

在日本，設(shè)計人屬于生產(chǎn)者的成員時，在適用《制造物責任法》的時候，因為產(chǎn)品責任是無過失責任，即使生產(chǎn)者提出無過失抗辯，其責任也得不到免除。如果設(shè)計人是獨立經(jīng)營者時，其對于明知卻隱瞞新材料的缺陷存在過失，受害人可依據(jù)《民法》第709條請求設(shè)計人承擔損害賠償責任。只有在極其例外的情況，即生產(chǎn)者針對新材料的研究與開發(fā)向設(shè)計人做出了具體指示，并且將設(shè)計人置于自己的控制下時，受害人才能追究生產(chǎn)者的責任。

對于設(shè)計人的責任，韓國區(qū)分雇主責任和承攬人責任。如果設(shè)計人是公司的雇員，原則上由雇主承擔侵權(quán)責任，如果雇主能夠證明對工作人員完全履行了選任、監(jiān)督上的注意義務(wù)時，可不承擔雇主責任。如果設(shè)計人獨立承攬了該研究，隱瞞了新剎車材料可能發(fā)生失靈危險的情形下，定做人單獨或者與承攬人共同對給第三人造成的損害承擔賠償責任。此外，定做人若對承攬人的作業(yè)進行實質(zhì)性的指揮、監(jiān)督時，成立雇傭關(guān)系，由定做人承擔雇主責任。1

馬來西亞的規(guī)定是，既然設(shè)計人是生產(chǎn)者的雇員，生產(chǎn)者就須對設(shè)計人的不法行為負責，雇主甚至要對未獲授權(quán)的雇員行為負責，因為這是一個雇傭合同，生產(chǎn)者因而要對設(shè)計人的過錯行為承擔替代責任。如果設(shè)計人是一個獨立的簽約研究者，則生產(chǎn)者不必對設(shè)計人的過錯行為負責。

按照俄羅斯法律，作為侵權(quán)人的公司不能將其責任轉(zhuǎn)嫁給雇員或次級合同當事人。公司是生產(chǎn)者，是唯一的侵權(quán)行為人。如果合同允許，公司可以為因剎車故障所導(dǎo)致的損失（如產(chǎn)品召回、消費者訴求）起訴次級合同當事人。不過依據(jù)俄羅斯法律，支持公司向雇員追償?shù)娜思词褂?，也很少?

三、關(guān)于輸血感染案的法律適用

輸血感染案的簡要案情是：A于2005年在X醫(yī)院由于輸血被感染了N型肝炎。血液提供者是Y公司，是從捐贈者Z采集的。當時在獻血中存在N型肝炎的風(fēng)險只有一篇公開發(fā)表的論文有所說明，只有少量的研究室有能力檢測其存在，多數(shù)的科學(xué)團體并不相信N型肝炎病毒的存在。2對于此案的法律適用，8個法域的差別較大。

（一）血液感染是否適用產(chǎn)品責任法的規(guī)定

在認定血液的性質(zhì)屬于準產(chǎn)品的中國大陸地區(qū)，輸血感染案件的法律適用被納入產(chǎn)品責任領(lǐng)域。中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》將輸血感染納入醫(yī)療損害責任中，在第七章第59條中規(guī)定為醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，是產(chǎn)品責任在醫(yī)療領(lǐng)域內(nèi)的具體應(yīng)用。[5]（P437）即便如此，在確定血液感染案件的法律適用時，盡管適用《侵權(quán)責任法》第59條，但醫(yī)療產(chǎn)品損害責任屬于產(chǎn)品責任的特別法，原則上應(yīng)當以《侵權(quán)責任法》第41條至第43條規(guī)定的產(chǎn)品責任一般規(guī)則為指導(dǎo)。[12]（P326-327）

韓國關(guān)于血液是否屬于產(chǎn)品的問題有過較大爭議，用于臨床輸血的血液，如果添加了保管液或抗凝固劑等進行人工加工處理的，屬于產(chǎn)品。不過在實務(wù)中，《產(chǎn)品責任法》施行以來，血液及血液制品相關(guān)的案件都適用因過錯引起的侵權(quán)行為的法律規(guī)定來解決，適用產(chǎn)品責任法無過失責任規(guī)定處理與此相關(guān)的案例至今還沒有出現(xiàn)。

多數(shù)法域并不將血液納入產(chǎn)品概念的范疇，因此，對于輸血感染案不適用產(chǎn)品責任法。中國臺灣地區(qū)認為血液不屬于產(chǎn)品，不適用“消費者保護法”關(guān)于產(chǎn)品責任的規(guī)定，而是定性為醫(yī)療服務(wù)糾紛，適用“醫(yī)療法”第82條關(guān)于“醫(yī)療業(yè)務(wù)之施行，應(yīng)善盡醫(yī)療上必要之注意。醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)事人員因執(zhí)行業(yè)務(wù)致?lián)p害于病人，以故意過失為限，負損害賠償責任”的規(guī)定，以故意、過失為歸責標準。[13]（P293，294）中國澳門地區(qū)《商法典》第86條認為血液不屬于產(chǎn)品，不適用產(chǎn)品責任的規(guī)定。馬來西亞與此立場相同，認為醫(yī)院對患者提供的服務(wù)由服務(wù)合同調(diào)整，醫(yī)生和醫(yī)院所提供的服務(wù)由疏忽責任法和醫(yī)療方面的制定法調(diào)整，不涉及《消費者保護法》規(guī)定的嚴格產(chǎn)品責任問題，因為該法第十部分并未對血液供應(yīng)者規(guī)定責任。印度也是這樣，由于醫(yī)院沒有過錯，因此不承擔責任。

（二）臨床用血液中含有N型肝炎病毒是否為缺陷

在采用產(chǎn)品責任法調(diào)整輸血感染案件的亞洲法域，中國法律不將血液中存在的問題稱為缺陷，而是稱為不合格。只有血液不合格時，血液提供者與醫(yī)療機構(gòu)才承擔侵權(quán)責任。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第59條將不合格血液與缺陷產(chǎn)品并列的立法本意，只要輸血造成患者損害，醫(yī)療機構(gòu)或血液提供機構(gòu)即應(yīng)承擔無過失責任，而不區(qū)分血液缺陷形成的原因。在血液不合格的情況下，只要造成患者損害，血液提供者和醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)當承擔責任，而不能以發(fā)展風(fēng)險（即依據(jù)現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)不能發(fā)現(xiàn)和避免的缺陷）作為抗辯事由。立法者作此規(guī)定的目的在于強化對患者的保護，督促醫(yī)療機構(gòu)和血液提供機構(gòu)采取措施預(yù)防損害的發(fā)生。[2]（P417）

韓國判斷經(jīng)過加工的血液有無缺陷，是根據(jù)當時的科學(xué)技術(shù)水平，如果根本不能發(fā)現(xiàn)N型肝炎的存在，患者因輸入該血液制品而感染N型肝炎病毒的，生產(chǎn)者的產(chǎn)品責任并不成立，依此可予免責。這里的科學(xué)技術(shù)水平，是指對判斷感染產(chǎn)生的科學(xué)技術(shù)知識，在提供血液制品的當時已是社會上客觀存在的知識水平，包括最頂尖的知識水平，并不考慮生產(chǎn)者主觀上是否已經(jīng)認識到的問題。[14]即使生產(chǎn)者很難發(fā)現(xiàn)N型肝炎之事實，亦不能主張發(fā)展風(fēng)險的抗辯。

俄羅斯法認為，在2005年輸血時，N型肝炎并沒有被普遍認為是一種疾病。在缺乏法規(guī)或其他規(guī)定的情況下，要想取得一份有關(guān)此問題的可信賴的并壓倒其他反對意見或觀點的專家意見是極其困難的。用受N型肝炎感染的血液輸血本身并不必然是一個可救濟的損害。

由于其他亞洲法域不將輸血感染案納入產(chǎn)品責任調(diào)整范圍，因此沒有討論血液的缺陷問題。印度法同樣如此，認為對于這種病毒的研究，僅發(fā)表了一篇科研論文，全球只有一小部分科研實驗室有能力在定量的血液中檢測出N型肝炎病毒的存在，學(xué)術(shù)界大多數(shù)不認為存在這種病毒，因此不能認為屬于缺陷。

（三）血液提供者、醫(yī)療機構(gòu)和獻血者是否為承擔責任主體

對輸血感染案適用產(chǎn)品責任法調(diào)整的法域，認可血液提供者同為生產(chǎn)者地位，是符合要求的不合格或者有缺陷血液的賠償責任主體。中國澳門地區(qū)法律認為，如果輸血經(jīng)過加工作為血液制品，則血液的生產(chǎn)者負有不可推卸的責任。

對于進行輸血的醫(yī)療機構(gòu)的主體地位，各法域的做法則不相同。中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》第59條明確規(guī)定，輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償；患者向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責任的血液提供機構(gòu)追償。在日本，這種責任屬于產(chǎn)品責任，而醫(yī)療機構(gòu)沒有過失，因此沒有責任。中國臺灣地區(qū)認為，與一般產(chǎn)品是由商品制造人設(shè)計、生產(chǎn)、制造，制造人能控制危險的情況不同，非大量生產(chǎn)、大量制造、大量銷售的形式，無法借由將風(fēng)險損失計算在成本上，轉(zhuǎn)嫁由所有消費者以分散風(fēng)險，既不能把血液作為產(chǎn)品，也不能把這樣的血液作為缺陷對待，原因是基于公共利益，避免課與制造人嚴格責任后，無人愿從事血液供應(yīng)事業(yè)，危害醫(yī)療輸血制度與醫(yī)療知識的進步。

韓國依據(jù)《血液管理法》的規(guī)定，只有醫(yī)療機構(gòu)與大韓紅十字會才允許采血。生產(chǎn)血液制品的生產(chǎn)者只能從血液管理者（醫(yī)療機構(gòu)與大韓紅十字會）處取得血液。血液管理者若向生產(chǎn)者提供已被感染的血液時，依照零部件生產(chǎn)者或原料提供者都有可能承擔產(chǎn)品責任的規(guī)定，以及《產(chǎn)品責任法》第5條規(guī)定，二者要承擔連帶賠償責任。如果醫(yī)生對投入的血液制品可能感染疾病的危險未做出任何說明的，這就是侵害患者自主決定權(quán)（患者具有選擇是否投入血液制品的權(quán)利）的侵權(quán)行為。1在中國澳門地區(qū)，醫(yī)院對受害人實施的行為并沒有過錯，醫(yī)院只是按正常做法在給受害人輸血時，N型肝炎的檢驗并未能在醫(yī)院檢驗出來，且N型肝炎是否真正存在，在學(xué)界也是存疑的，據(jù)此可以認定醫(yī)院對于該損害沒有過錯，已經(jīng)盡了適當注意義務(wù)，并且對于受害人治療中未有其他過錯，受害人不能就這一損害向醫(yī)院索償。

對于提供血液的獻血者，各法域均認為不應(yīng)當是責任主體，理由是他并不知道自己的血液中含有N型肝炎病毒。例如日本認為，血液提供者在當時既無法認識到N型肝炎病毒的存在，也無法認識到N型肝炎病毒混入血液制品的風(fēng)險，故無過失可言。

（四）關(guān)于訴訟時效問題

在分析輸血感染案的法律適用中提出的一個問題是，2001年因為輸血導(dǎo)致感染了該病毒，但是直到2012年才發(fā)生損害后果，對本案的法律適用將會出現(xiàn)何種不同結(jié)果呢？中國大陸地區(qū)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害請求賠償?shù)脑V訟時效期間為2年，自當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)益受到損害時起計算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費者滿10年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。本案受害人雖然2001年輸入不合格血液，但其損害后果在2012年方顯現(xiàn)，故其在2012年知道其健康權(quán)受到侵害時起計算訴訟時效期間。日本《制造物責任法》第5條規(guī)定：“第3條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，自被害人或其法定代理人知道損害及賠償義務(wù)者時起3年內(nèi)不行使的，時效消滅。生產(chǎn)商等自交付該產(chǎn)品時起計算，經(jīng)過10年期間的時效消滅?！薄扒绊椇蠖蔚钠陂g，對于由儲蓄在身體中對人的健康有害的物質(zhì)引起的損害或者經(jīng)過一定潛伏期間后顯現(xiàn)出癥狀的損害，自損害發(fā)生時起計算?！边@些規(guī)定十分清楚。

中國臺灣地區(qū)的訴訟時效期間為2年，自2005年輸血到2013年尚未逾10年，受害人于現(xiàn)在科技發(fā)達而得知受感染的損害與賠償義務(wù)人時，2年內(nèi)均得請求血液提供者賠償。馬來西亞1953年時效法第6條（1）規(guī)定，基于侵權(quán)提起的訴訟，當訴訟事由發(fā)生屆滿6年，則不得再提起訴訟。

中國澳門地區(qū)關(guān)于產(chǎn)品責任在時效方面的規(guī)定相對特殊，受害人損害賠償請求權(quán)的時效自受害人知悉或應(yīng)知悉損害、瑕疵及生產(chǎn)者認別資料之日起3年。1受害人的“損害賠償請求權(quán)自企業(yè)主將造成損害之產(chǎn)品投入流通之日起經(jīng)過10年而失效，但受害人所提起之訴訟正待決者除外”2。產(chǎn)品進入流通滿10年后，生產(chǎn)者對產(chǎn)品缺陷造成的損害不承擔責任。在本案中，受害人感染了該病毒直到輸血11年后才顯現(xiàn)，血液提供者不對此損害承擔法律責任。

韓國民法第766條第2款規(guī)定“自侵權(quán)行為之日起10年內(nèi)”未行使損害賠償請求權(quán)的，其訴訟時效消滅。侵權(quán)行為之日并非加害行為之日，而是損害結(jié)果發(fā)生之日。3《產(chǎn)品責任法》第7條第3款規(guī)定，產(chǎn)品責任法上的損害賠償請求權(quán)應(yīng)自生產(chǎn)者提供缺陷產(chǎn)品之日起10年以內(nèi)行使。第2款規(guī)定，累積在體內(nèi)的、侵害他人健康而發(fā)生的損害或者經(jīng)過一定潛伏期以后出現(xiàn)癥狀的損害，都從損害發(fā)生之日起計算。

俄羅斯法認為，如果受害人在2001年接受輸血而直到2012年才知曉被感染，應(yīng)適用10年的時效期間。時效期間不會因責任基礎(chǔ)的不同而改變。

（五）對于輸血感染案的多種法律救濟方法

對于輸血感染案的法律適用，亞洲和俄羅斯各法域在立法和司法實務(wù)都存在多種責任救濟形式，救濟的效果各有不同。

對于輸血感染案受害人的民法救濟，以產(chǎn)品責任進行救濟最為有效。中國大陸地區(qū)對此適用產(chǎn)品責任法進行調(diào)整，適用無過失責任原則確定賠償責任，最能夠保障受害人得到救濟權(quán)利的實現(xiàn)。中國《侵權(quán)責任法》堅持醫(yī)療損害責任中的醫(yī)療機構(gòu)承擔過錯責任，但醫(yī)療產(chǎn)品責任和輸血感染損害責任則適用無過失責任，正是考慮到過錯責任在醫(yī)療產(chǎn)品責任領(lǐng)域?qū)τ诨颊邫?quán)利保護不足的問題。一方面，患者對于所輸入血液是否存在缺陷完全沒有辨別、控制和預(yù)防的能力，其接受輸血完全是基于對血液提供者和醫(yī)療機構(gòu)專業(yè)技術(shù)能力的信賴；而醫(yī)療機構(gòu)和血液提供者作為具有專業(yè)能力者，具有遠較患者更強的風(fēng)險控制能力。要求其對患者的損害承擔無過失責任，可以更好地督促其嚴格履行職責，將輸血的風(fēng)險最小化。另一方面，在輸血感染案中，患者的損害極大，應(yīng)當保障患者的索賠權(quán)利得到滿足，否則不符合社會公平與正義原則的要求。

輸血感染案同樣可以適用合同法的規(guī)定或者侵權(quán)法的疏忽責任法進行救濟，但同樣都會由于基于過錯責任原則和過錯推定原則的適用，而使受害患者無法證明血液提供者或醫(yī)療機構(gòu)的過失，因而受害人的損害盡管無辜，但無法獲得及時、必要的救濟。例如馬來西亞的法律區(qū)分了貨物買賣合同與提供服務(wù)的合同，醫(yī)療的專業(yè)服務(wù)合同顯然是提供服務(wù)的合同。血液感染案不適用《貨物買賣法》，因為提供被感染的血液不屬于該法第2條規(guī)定的提供“貨物”；也不由《消費者保護法》調(diào)整，因為該法將專業(yè)服務(wù)合同排除在調(diào)整范圍之外。

即使在認可輸血感染案適用產(chǎn)品責任法調(diào)整的法域，也不排除適用合同責任或者一般侵權(quán)責任救濟受害人的可能，但須證明血液提供者和醫(yī)療機構(gòu)的過錯，因此受到救濟的可能性較小。例如日本，如果以醫(yī)療過失為由提起過失侵權(quán)責任訴訟，或以違反醫(yī)療合同為由提起違約責任訴訟，即使對血液受到肝炎病毒的污染，醫(yī)院也無須承擔任何責任，因為在醫(yī)院對患者使用血液時，即使有理性的醫(yī)師既無法認識到N型肝炎病毒的存在，也無法認識到含有N型肝炎病毒的血液的風(fēng)險，故可以認定醫(yī)院既沒有過失，亦不構(gòu)成醫(yī)療合同的債務(wù)不履行。在中國大陸地區(qū)，輸血感染也構(gòu)成責任競合，受害人可以選擇違約損害賠償責任救濟，但無法得到法院支持。

四、關(guān)于橋梁設(shè)計缺陷案的法律適用

橋梁設(shè)計缺陷案的簡要案情是：Y委托X有限責任公司在Y所有的土地上建造的橋梁垮塌而受傷，造成A的損害，橋梁垮塌的原因是Y委托的Z建筑師的設(shè)計圖有缺陷。1對于本案的法律適用問題，多數(shù)亞洲法域認為產(chǎn)品責任不調(diào)整不動產(chǎn)的損害問題，只有中國臺灣地區(qū)認可對其適用產(chǎn)品責任法。

（一）橋梁設(shè)計缺陷是否屬于產(chǎn)品責任法的調(diào)整范圍

在8個法域中，只有中國臺灣地區(qū)認可不動產(chǎn)為商品（即產(chǎn)品，下同），適用產(chǎn)品責任法的規(guī)定。其“消費者保護法”雖然沒有明文規(guī)定產(chǎn)品責任的商品概念的范圍，但“消費者保護法施行細則”第4條規(guī)定：“消保法第7條所稱之商品，系指交易客體之不動產(chǎn)或動產(chǎn)，包括最終產(chǎn)品、半成品、原料或零組件?！币虼?，中國臺灣地區(qū)的產(chǎn)品責任不區(qū)分動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均適用“消費者保護法”第7條，采無過失責任規(guī)定。橋梁設(shè)計缺陷案中的橋梁雖為不動產(chǎn)，亦適用無過失責任的規(guī)定，施工單位應(yīng)負連帶賠償責任，如果施工單位能夠證明其無過失，法院得減輕其賠償責任，以降低企業(yè)經(jīng)營者負擔過重的責任，但仍無法免責。

在其他法域，由于不動產(chǎn)不被認為是產(chǎn)品，不適用產(chǎn)品責任法調(diào)整，因此采用不同方法確定橋梁設(shè)計缺陷的責任歸屬問題。

中國大陸地區(qū)《侵權(quán)責任法》規(guī)定，不動產(chǎn)缺陷不適用產(chǎn)品責任法，而適用該法第86條規(guī)定的物件損害責任規(guī)則。2008年5月12日四川省發(fā)生里氏8.0級大地震，大量房屋倒塌造成巨大損害，其中部分建筑物涉及質(zhì)量問題，引起立法機關(guān)的高度重視，并單獨就建筑物、構(gòu)筑物以及其他設(shè)施設(shè)置缺陷損害責任單獨制定了該條規(guī)定。2該條第1款規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔連帶責任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償?！痹撘?guī)定的特點是：第一，直接責任人是建設(shè)單位與施工單位。建設(shè)單位是指建筑工程的投資方，根據(jù)《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，對合法建造的建筑工程享有所有權(quán)。第二，建設(shè)單位、施工單位承擔連帶責任，適用過錯推定原則，不適用無過失責任，與產(chǎn)品責任有較大區(qū)別。第三，不使用不動產(chǎn)設(shè)計缺陷的概念，而使用設(shè)置缺陷的概念，凡是因設(shè)置缺陷導(dǎo)致的不動產(chǎn)倒塌所致?lián)p害，都適用這一規(guī)定。第四，設(shè)計人不是不動產(chǎn)倒塌損害責任的直接責任人，概括在“其他責任人”之中，建設(shè)單位和施工單位承擔了賠償責任之后，再向建設(shè)單位和施工單位追償。[4]（P700-701）該條第2款規(guī)定的是不動產(chǎn)管理缺陷所致?lián)p害的責任，與本案無關(guān)。

日本的不動產(chǎn)（土地及其定著物）不屬于《制造物責任法》的適用對象。在制定《制造物責任法》時，基于以下理由，不動產(chǎn)被排除在《制造物責任法》的適用對象之外：一是不動產(chǎn)具有很強的個性，與具有很強同一性的動產(chǎn)不同；二是與動產(chǎn)不同，不以大量生產(chǎn)、大量流通、大量消費為前提。因此，一般的土地工作物等不動產(chǎn)損害適用民法關(guān)于土地工作物損害責任的規(guī)定；公共營造物損害責任則適用《國家賠償法》的規(guī)定，都不屬于《制造物責任法》的適用對象，但并不會因此產(chǎn)生特別不妥之處。無論是制造物責任還是土地工作物責任，二者都從是否“具有通常所應(yīng)具備的安全性”來判斷瑕疵或者缺陷，故即使修訂法律，把土地工作物等不動產(chǎn)納入制造物責任的適用對象，也不會使個別案件的處理結(jié)果產(chǎn)生變化。

韓國產(chǎn)品責任法上產(chǎn)品的范圍僅限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能成為產(chǎn)品責任的客體。但構(gòu)成不動產(chǎn)的一部分則可屬于產(chǎn)品，比如電梯或冷卻設(shè)施等是構(gòu)成不動產(chǎn)一部分的動產(chǎn)。橋梁雖然是由人來建造的，但不屬于產(chǎn)品責任法上的產(chǎn)品。橋梁坍塌致使第三人受到損害的，可依據(jù)《韓國民法》第758條關(guān)于建筑物占有人或所有人責任的規(guī)定得到救濟。如果建筑物由國家或地方自治團體進行管理，應(yīng)適用《國家賠償法》第5條規(guī)定確定責任。這樣的規(guī)定與日本的做法基本相同。

馬來西亞的產(chǎn)品責任法適用于產(chǎn)品，橋梁與產(chǎn)品無關(guān)，《消費者保護法》中產(chǎn)品責任法的規(guī)定就不能適用。橋梁坍塌造成他人傷害，根據(jù)侵權(quán)法的規(guī)定，受害人可以對三方當事人起訴，即施工單位、土地所有人和建筑設(shè)計師，法院將就責任分攤，以及受害人應(yīng)得的賠償進行裁決。一旦證明是因為設(shè)計師的方案導(dǎo)致坍塌，施工單位和土地所有人均可以向該設(shè)計師索賠。

澳門的產(chǎn)品范圍不包括不動產(chǎn)，《商法典》第86條第1款將產(chǎn)品界定為“任何動產(chǎn)”，包括“與其他動產(chǎn)或不動產(chǎn)組裝的動產(chǎn)”。至于何為動產(chǎn)何為不動產(chǎn)，則由作為一般法的民法典規(guī)范。1《商法典》第86條第2款規(guī)定：“來自土地、畜牧、捕魚及狩獵之產(chǎn)品，如未加工不視為產(chǎn)品?！睘榱烁玫乇Ｕ舷M者的利益，修改《商法典》的咨詢文本建議廢止第86條第2款的規(guī)定，以擴大產(chǎn)品的范圍。但在現(xiàn)階段，橋梁并不能看作產(chǎn)品，所以建造橋梁的施工單位無須承擔任何法律責任。

印度因為沒有完善的產(chǎn)品責任法，因此應(yīng)當適用侵權(quán)法的規(guī)定確定責任。除非證明施工單位沒有遵循設(shè)計人遞交的方案，其責任非常小。但事實表明設(shè)計師的設(shè)計是有缺陷的，因此施工單位一方?jīng)]有責任。對于土地所有人，法院明確了土地占有人的責任，這個責任等同于絕對責任，比嚴格責任原則還要嚴格得多。根據(jù)這樣的規(guī)則，土地所有人有可能存在責任。設(shè)計師對所有人或受害人的責任都非常清楚——因為設(shè)計被證明是有缺陷的。如果受害人以設(shè)計人知情為由選擇起訴他，設(shè)計人應(yīng)繼續(xù)對受害人承擔責任。

（二）橋梁設(shè)計圖是否為產(chǎn)品

在中國大陸地區(qū)，建筑設(shè)計圖不屬于“產(chǎn)品”，而是作為一種服務(wù)，是設(shè)計人向建設(shè)單位提供的一項服務(wù)，適用合同法規(guī)定的責任制度。在《侵權(quán)責任法》第86條規(guī)定的情形下，建筑設(shè)計人被納入“其他責任人”的范圍之內(nèi)，在建設(shè)單位和施工單位對不動產(chǎn)致害承擔了連帶責任之后，可以向設(shè)計人進行追償。[5]（P567）

在日本，由于設(shè)計書以及設(shè)計服務(wù)不屬于制造物，故建筑設(shè)計師不承擔《制造物責任法》第3條規(guī)定的損害賠償責任。如果建筑設(shè)計師在設(shè)計時沒有盡到合理的注意義務(wù)，受害人可以設(shè)計師存在過失為由，依據(jù)《民法》第709條追究損害賠償責任。在裁判實務(wù)中，要求建筑設(shè)計師承擔作為專家的極其高度的注意義務(wù)，對于保護受害人的權(quán)利比較有利。

中國臺灣地區(qū)“民法”第191-1條第2項規(guī)定，商品制造人系指商品之生產(chǎn)、制造或加工業(yè)者，雖未明文規(guī)定設(shè)計者，但通說認為設(shè)計師亦為危險的制造者，與生產(chǎn)、制造或加工業(yè)者一并納入同一規(guī)范。橋梁設(shè)計者設(shè)計的橋梁欠缺安全性，依“民法”第191-1條規(guī)定，應(yīng)負賠償責任。如果依照“消費者保護法”規(guī)定的商品責任，雖然第7條規(guī)定的責任主體為從事設(shè)計、生產(chǎn)、制造商品或提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者，包括設(shè)計單位及企業(yè)經(jīng)營者，但建筑師如果是個人而非企業(yè)經(jīng)營者，則不適用該條規(guī)定負無過失賠償責任。

在中國澳門地區(qū)，建筑設(shè)計圖雖然是動產(chǎn)，但按照法律界的主流觀點不是產(chǎn)品，而屬于服務(wù)。原因是，設(shè)計圖本身意義并不在于其載體上，而在于其客體是智力成果，因此不具有物質(zhì)形態(tài)，不可視為動產(chǎn)，應(yīng)受知識產(chǎn)權(quán)法保護，不屬于產(chǎn)品責任調(diào)整范圍。建筑設(shè)計圖的本質(zhì)是設(shè)計人依據(jù)委托合同而向委托人提供的一項服務(wù)。由于委托合同的關(guān)系，所以該設(shè)計圖所造成的損害賠償，由委托人承擔，并且適用合同責任制度。

在韓國，設(shè)計圖紙作為知識性產(chǎn)品，并不屬于產(chǎn)品責任法規(guī)定的產(chǎn)品范疇。信息或軟件等知識性產(chǎn)品本身并不存在致使人身損害或火災(zāi)等發(fā)生的危險性，受害人可以通過合同法上的瑕疵擔保責任得到救濟。知識性產(chǎn)品的概念、內(nèi)容、功能等具有多樣化特點，很難對該類產(chǎn)品課以無過失責任。[15]（P31）依據(jù)韓國《建設(shè)產(chǎn)業(yè)基本法》第28條規(guī)定，承包人建造的建筑物發(fā)生瑕疵時，承包人應(yīng)向發(fā)包人承擔建設(shè)工程瑕疵擔保責任。但依據(jù)該法第28條第2款第2項的免責規(guī)定，若依據(jù)發(fā)包人的指示進行施工時，承包人對發(fā)生的瑕疵不承擔擔保責任。承包人依據(jù)設(shè)計人設(shè)計的圖紙進行了施工，雙方不存在直接的合同關(guān)系，只有土地所有人與設(shè)計人之間是直接的合同關(guān)系，設(shè)計人向土地所有人交付設(shè)計圖，土地所有人再向承包人提供該設(shè)計圖紙，承包人并不承擔橋梁坍塌的瑕疵擔保責任。如果承包人明知設(shè)計圖存在缺陷，仍由于故意或過失未告知土地所有人這一事實時，依據(jù)《建設(shè)產(chǎn)業(yè)基本法》第26條第5款規(guī)定，項目管理者在履行職務(wù)時，因故意或過失導(dǎo)致發(fā)包人產(chǎn)生財產(chǎn)損害的，應(yīng)對該損害承擔賠償責任。如果承包人與設(shè)計人是在相互協(xié)商或相互監(jiān)督下建造該橋梁的，則應(yīng)共同對橋梁坍塌的損害承擔連帶賠償責任。

俄羅斯法認為，建設(shè)方案本身不屬于消費者保護或產(chǎn)品責任法意義上的產(chǎn)品，對其不應(yīng)適用嚴格產(chǎn)品責任。在合同法中可將其看作服務(wù)，依據(jù)合同法的規(guī)定處理。

（三）動產(chǎn)責任與不動產(chǎn)責任的區(qū)別

中國大陸地區(qū)在整體法律規(guī)則設(shè)計上，嚴格區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)規(guī)則，在立法上體現(xiàn)為《建筑法》（1997年通過，2011年修訂）與《產(chǎn)品質(zhì)量法》（1993年通過，2000年修訂）并行，《合同法》單獨設(shè)立第十六章“建設(shè)工程合同”。《侵權(quán)責任法》將產(chǎn)品（動產(chǎn)）致人損害規(guī)定為產(chǎn)品責任，將不動產(chǎn)倒塌致人損害規(guī)定為物件損害責任。中國法動產(chǎn)責任與不動產(chǎn)責任在責任規(guī)則方面的差異主要體現(xiàn)在如下方面：第一，侵權(quán)責任歸責原則的區(qū)別。在不動產(chǎn)設(shè)置缺陷責任，主流意見認為適用過錯推定責任[2]（P31），而不同于產(chǎn)品責任的無過失責任。第二，“自損”納入損害賠償范圍的區(qū)別。產(chǎn)品責任的產(chǎn)品自損可以納入產(chǎn)品責任賠償范圍，但不動產(chǎn)的物件損害賠償責任則不包括不動產(chǎn)的自損。第三，是否存在管理缺陷責任方面的區(qū)別。不動產(chǎn)責任除了存在設(shè)置缺陷責任之外，還存在管理缺陷責任，但動產(chǎn)責任基本上不存在這一特殊責任類型。中國法不動產(chǎn)責任與動產(chǎn)責任存在上述差異的正當性體現(xiàn)在如下三個方面：首先是責任理論上的差別，不動產(chǎn)責任與動產(chǎn)責任在理論上的差別體現(xiàn)在缺陷類型不同、預(yù)防成本不同和自損的價值大小不同；其次是責任制度上的差別，抗辯事由不同，對內(nèi)責任承擔的基礎(chǔ)不同；最后，中國法不動產(chǎn)責任與動產(chǎn)責任的這種區(qū)分與行政管理體制有一定關(guān)聯(lián)。[16]

中國臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)屬于產(chǎn)品，適用無過失責任。學(xué)者認為，這樣的立法雖然較能保護消費者，但不動產(chǎn)是否適用嚴格責任，應(yīng)考慮商品責任的正當性系因科技發(fā)展后，消費者處于大量生產(chǎn)、大量販賣、大量消費的環(huán)境，而動產(chǎn)的特性在于可以規(guī)格化、大量制造、容易控制其質(zhì)量，故課以商品制造人較重之責任；相較于不動產(chǎn)，欠缺被替代性，且因涉及因素眾多、時間久遠，難以論斷其損害原因為何，故建議，于未來修法時應(yīng)當明確不動產(chǎn)不適用商品責任。

（四）提供產(chǎn)品與提供服務(wù)的責任的區(qū)別

中國大陸地區(qū)法律認為，提供服務(wù)的責任和提供產(chǎn)品的責任的差異主要體現(xiàn)在如下三點：第一，相對性要求的差異。提供服務(wù)責任造成損害的對象為服務(wù)合同的相對人，可以根據(jù)《合同法》第122條選擇違約責任和侵權(quán)責任。產(chǎn)品責任沒有相對性的要求，既包括合同當事人，也包括第三人。第二，歸責原則的差異。提供服務(wù)導(dǎo)致合同當事人之外的人損害的，一般適用過錯責任原則承擔侵權(quán)責任，但缺陷產(chǎn)品責任適用無過失責任。第三，責任主體的差異。提供服務(wù)的責任人是服務(wù)提供者，而中國法將產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者共同作為產(chǎn)品責任的責任人。中國法區(qū)別提供服務(wù)的責任和提供產(chǎn)品的責任存在差異具有一定的正當性，主要體現(xiàn)在：第一，流通性的差異。產(chǎn)品存在流通性，從生產(chǎn)者到最終的使用人，可能經(jīng)過多重的流通；而服務(wù)具有直接性，一般不存在流通問題。第二，發(fā)現(xiàn)和證明產(chǎn)品責任人過錯的困難性?，F(xiàn)代大規(guī)模生產(chǎn)的產(chǎn)品具有專業(yè)性，受害人難以證明產(chǎn)品責任人主觀上存在過錯，進而可能導(dǎo)致求償?shù)睦щy，因此適用缺陷產(chǎn)品嚴格責任；提供服務(wù)的責任人其過錯的證明則相對容易。第三，相對性要求帶來的求償困難。中國疆域廣大，如果僅由產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔產(chǎn)品責任，則可能導(dǎo)致高昂的求償費用和訴訟成本，因此立法者從方便訴訟和求償?shù)慕嵌?，將銷售者納入責任人范疇，并由其承擔向供貨商和生產(chǎn)者的求償不能風(fēng)險，能夠更加切實地保護產(chǎn)品的最終消費者；而在提供服務(wù)的情形中，不存在這種求償困難的問題。

日本在制定《制造物責任法》時，將服務(wù)（即勞務(wù)）排除在制造物責任的適用對象之外，其理由，一是提供服務(wù)時，每項服務(wù)內(nèi)容各不相同，有很強的個性，與具有很強同一性的動產(chǎn)不同；二是服務(wù)之中因其缺陷造成他人的生命、健康危險的情況較少，缺乏一律使提供服務(wù)者承擔嚴格責任的根據(jù)；三是在通常情況下，成為問題的并不是服務(wù)的安全性，而是該服務(wù)本身的質(zhì)量；四是由服務(wù)中存在的瑕疵引起的損害通常發(fā)生在接受服務(wù)者一方，但因為接受服務(wù)者與提供服務(wù)者之間存在合同關(guān)系，故接受服務(wù)者可向提供服務(wù)者追究違約責任來尋求救濟。

中國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第7條規(guī)定，產(chǎn)品責任包括服務(wù)，提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營業(yè)者，于提供服務(wù)時，應(yīng)確保該服務(wù)符合當時科技或?qū)I(yè)水平可合理期待之安全性。若違反，致生損害于消費者或第三人時，應(yīng)負連帶賠償責任，一律適用無過失責任，唯學(xué)說與實務(wù)肯定醫(yī)療服務(wù)不適用這一規(guī)則。學(xué)者也認為服務(wù)的種類繁復(fù)，內(nèi)容千變?nèi)f化，一律課以無過失責任恐非適當，服務(wù)的本質(zhì)與商品利用機器能大量生產(chǎn)、銷售之模式不同，在立法上服務(wù)不宜適用無過失責任，應(yīng)回歸一般注意義務(wù)與過失為判斷。

中國澳門地區(qū)法律將設(shè)計圖作為服務(wù)對待，依照《民法典》第493條關(guān)于委托人責任的規(guī)定，將其作為現(xiàn)代侵權(quán)法中的一項重要制度，在委托關(guān)系中，委托人對其受托人在執(zhí)行職務(wù)活動時致第三人損害所應(yīng)承擔的民事責任，委托人之責任制度之設(shè)立在于平衡委托人、受托人和受害人的利益。在本案中，土地所有人是委托人，設(shè)計人是受托人，土地所有人即委托人對于設(shè)計人的設(shè)計圖有問題而導(dǎo)致橋梁坍塌造成受害人的損害，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

（五）施工單位是否有責任無償再建一座新橋梁

關(guān)于施工單位是否有責任無償再建一座新橋梁，各法域報告中較少討論。日本法認為，根據(jù)施工單位和土地所有人之間的合意，土地所有人負有無償建造新橋梁的義務(wù)，其結(jié)果是施工單位須負擔籌措建設(shè)新橋梁所需工作人員及原材料的費用。相當于該費用的損害是因建筑師做出的具有瑕疵的設(shè)計，而在施工單位的財產(chǎn)上產(chǎn)生的損害為一種純粹財產(chǎn)的損害，且日本侵權(quán)法對于認定該種損害賠償并不存在任何障礙。因此，施工單位可依據(jù)《民法》第709條，以設(shè)計師的侵權(quán)為由，請求賠償上述費用。若有其他損害，只要該損害在相當因果關(guān)系范圍之內(nèi)時，就可以請求賠償。韓國法認為，承包人由于設(shè)計人的過錯向土地所有人履行了最初的約定，即在原建筑費用的范圍內(nèi)，重新建造了一座新的橋梁，由于承包人對土地所有人并不承擔任何損害賠償責任，如果不是由于設(shè)計人的過錯，承包人并不需要支出這些費用與勞動力，因此，承包人可依據(jù)《民法》第750條的一般侵權(quán)行為規(guī)定，向設(shè)計人請求因其過錯而導(dǎo)致承包人的損害賠償。中國澳門地區(qū)法律認為，施工單位雖然因為設(shè)計人的設(shè)計圖問題，需要無附加報酬地建造一座新的橋梁，但這僅僅是基于其先前與土地所有人的約定，施工單位與設(shè)計人之間沒有直接的法律關(guān)系，所以設(shè)計人不對施工單位承擔責任。設(shè)計人作為土地所有人的受托人，設(shè)計人造成的損害由委托人即土地所有人承擔法律后果，但土地所有人對于替設(shè)計人承擔的風(fēng)險責任對其有追償權(quán)。根據(jù)澳門《民法典》第493條第3款，土地所有人可以就所作出的一切支出要求設(shè)計人償還，但施工單位本身亦有過錯的除外，如果施工單位也有過錯，其就根據(jù)《民法典》第490條規(guī)定，與設(shè)計人一同承擔連帶責任。土地所有人對設(shè)計人的追償可以提起直接訴訟。

參 考 文 獻

[1] Lee sangjung：《制造物責任法制定的意義和未來課題》，載《制造物法的難題》，2002.

[2] 王利明：《侵權(quán)責任法研究》（下冊），北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[3] 楊立新：《侵權(quán)責任法》，北京：法律出版社，2012.

[4] 楊立新：《侵權(quán)法論》（第5版），北京：人民法院出版社，2013.

[5] 楊立新：《侵權(quán)責任法》（第2版），北京：法律出版社，2011.

[6] 王澤鑒：《商品制造人與純粹經(jīng)濟上損失》，載王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》（第八冊），北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[7] 邱聰智：《商品責任釋意-以消費者保護法為中心》，載楊鳴鐸等著《當代法學(xué)名家論文集》，臺北：法學(xué)叢刊社，1996.

[8] 張新寶：《侵權(quán)責任法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.

[9] 王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，北京：法律出版社，2010.

[10] 陳忠五：《臺灣法學(xué)》第134期.

[11] 楊立新：《多數(shù)人侵權(quán)行為及責任理論的新發(fā)展》，載《法學(xué)》2012年第7期.

[12] 楊立新：《醫(yī)療損害責任法》，北京：法律出版社，2012.

[13] 朱柏松：《消費者保護法論》，臺北：翰蘆圖書出版有限公司，1999.

[14] An bupyoung：《醫(yī)療與造物責任》，載《高麗法學(xué)》第40號（2003.6）.

[15] Gun Teasung：《電腦軟件與制造物責任法》，載《信息產(chǎn)業(yè)》第173號（1996.9）.

[16] 楊立新，楊震：《有關(guān)產(chǎn)品責任案例的中國法適用》，載《北方法學(xué)》2013年第5期.

[責任編輯 李宏弢]