東濤談法

寫在前面

“臣聞天下之大義，當(dāng)混為一。匈奴呼韓邪單于已稱北藩，唯郅支單于叛逆，未伏其辜，大夏之西，以為強(qiáng)漢不能臣也。郅支單于慘毒行于民，大惡逼于天。臣延壽、臣湯將義兵，行天誅，賴陛下神靈，陰陽并應(yīng)，陷陣克敵，斬郅支首及名王以下。宜懸頭槁于蠻夷邸間，以示萬里，明犯強(qiáng)漢者，雖遠(yuǎn)必誅！”

這是西漢甘延壽、陳湯二將軍給漢元帝發(fā)去的那封流傳千古、揚眉吐氣的疏奏。

犯強(qiáng)漢者，雖遠(yuǎn)必誅！

今天，每個熱愛自己國家的人看了這篇奏折都不能不想到很多。如何使自己的國家強(qiáng)盛？這是個很大的問題，需要進(jìn)行耐心細(xì)致的研究才能得出答案。在“東濤談法”欄目，我們要探討的，不只是法律，不止于法律。

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臺風(fēng)來臨

據(jù)報道，今年第15號臺風(fēng)9月15日進(jìn)入南海后將直逼粵西沿海，防臺防汛形勢嚴(yán)峻【1】。

這是一種自然災(zāi)害，想起了幾年前的颶風(fēng)“古斯塔夫”：

由于墨西哥灣產(chǎn)油區(qū)約占全美原油總產(chǎn)量的20%，因此任何途經(jīng)此地的熱帶風(fēng)暴或是颶風(fēng)都將影響海上能源設(shè)施進(jìn)而波及紐約油價，原油價格會隨颶風(fēng)強(qiáng)弱變化而變，順便也帶動了農(nóng)產(chǎn)品期貨市場波動……

這次颶風(fēng)也影響了域名注冊：

據(jù)報道，在“古斯塔夫”的警報發(fā)出后48小時內(nèi)，有100多個與英文古斯塔夫（Gustav）相關(guān)的域名被人注冊并以此設(shè)立網(wǎng)站，大部分為中獎陷阱、救濟(jì)圈套，只有少數(shù)指向合法的慈善網(wǎng)站【2】。

雖然我們強(qiáng)調(diào)社會開放，但當(dāng)災(zāi)難突然來臨時，政府、域名注冊機(jī)構(gòu)對此應(yīng)給予及時必要的注意。

律師糊涂

你是律師，我請你幫我打官司，網(wǎng)上簽訂代理合同，然后給你寄去一張支票，數(shù)額高于合同約定的代理費；你發(fā)現(xiàn)后與我聯(lián)系，我請你通過網(wǎng)銀把多余的錢退回……最后你發(fā)現(xiàn)支票是假的，你也找不到我……

這是真實的故事，發(fā)生在美國。

律師是現(xiàn)代社會中不可或缺的人。因為法律的實施將會使社會秩序得到不斷的發(fā)展，律師正是推動這種發(fā)展的力量之一【3】。

這是非常普遍的觀點。

網(wǎng)絡(luò)是快速的、方便的，但網(wǎng)絡(luò)也是有漏洞的、有危險的。

我們的律師應(yīng)當(dāng)改變思維方式，對自己的職業(yè)有一個清楚的認(rèn)識。

沸沸揚揚的原因

毫無疑問，在網(wǎng)絡(luò)上泄露他人的個人隱私會有沸沸揚揚的后果。

某人指控某安全瀏覽器竊取用戶隱私了。

甲網(wǎng)站肉搏乙網(wǎng)站，要搶奪網(wǎng)絡(luò)隱私話語權(quán)了。

這是自最近兩年在我國發(fā)生的事情。

將網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)上升到法律層面，是社會文明進(jìn)步的表現(xiàn)。

新的立法不可能一步到位，給予公民最完善的保護(hù)，其中的一個關(guān)鍵是要調(diào)查發(fā)生侵權(quán)的原因。

過去，人們對此往往歸咎于黑客的行為，也確實發(fā)生了很多典型案例。

現(xiàn)在，需要把目光放在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商身上了。

英國人對此給予了很好的說明：

The current business model is that giant firm give customers something free, collect data on them without their knowledge and sell it to third parties to do with whatever they like. （現(xiàn)在的商業(yè)模式是大公司為用戶提供某些免費服務(wù)，從而在用戶不知情的情況下收集他們的數(shù)據(jù)信息并將之銷售給第三方進(jìn)行隨心所欲的使用。）

禁售象牙

象牙狹義地說是雄性大象的獠牙。

象牙往往被加工成藝術(shù)品、首飾或珠寶，此外它還可被加工為鋼琴鍵，是一種非常昂貴的原材料。

在我國，根據(jù)《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）以及我國《海關(guān)法》和《野生動物保護(hù)法》規(guī)定，非洲象屬保護(hù)動物，沒有CITES允許進(jìn)出口證明書，禁止貿(mào)易、攜帶、郵寄其物種及產(chǎn)品進(jìn)出我國國境。

但有些非洲國家買賣象牙是合法的。

由此產(chǎn)生一個問題：網(wǎng)上拍賣象牙及象牙制品是否合法？畢竟網(wǎng)上交易是可以跨越國界的。

幾年前，著名的網(wǎng)上拍賣公司易趣宣布在其網(wǎng)站上停止拍賣象牙制品，這個政策在2008年12月生效并在2009年1月執(zhí)行。

當(dāng)然，禁止拍賣的對象不包括少量使用象牙的產(chǎn)品，如鋼琴鍵。

易趣的洗手不干，說明網(wǎng)上交易還是有邊界線的。

著作權(quán)保護(hù)：獨創(chuàng)性問題1

受著作權(quán)法保護(hù)的任何作品應(yīng)具備兩個基本條件：具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制。

作品是作者精神世界的孩子，這個孩子應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)作者的獨創(chuàng)性（原創(chuàng)性）。

何為獨創(chuàng)性？法律并沒有明確規(guī)定，只能通過具體的案例進(jìn)行理解。

這是一個1997年的案子。

案起兩個英文字母的組合，如圖：

“M”或“E”單個英文字母或兩個字母的簡單并列組合,以某種有形載體固定下來,這一過程是不具備獨創(chuàng)性的,因為任何會書寫英文字母的人都可以完成。

但是,在本案中，在不違背字母本身造型規(guī)律的前提下, 原告將被告名稱的“現(xiàn)代電子”（modernelectronic）中的兩個英文字母在二維空間部分重疊布局,使字母的書寫帶上了強(qiáng)烈的藝術(shù)色彩,具有了一種明確的主題,是一種獨特表現(xiàn)手法的反映,說明“ME”標(biāo)志具有獨創(chuàng)性。

著作權(quán)是一種否定的權(quán)利，因為它限制商業(yè)上的復(fù)制使用行為。換而言之，值得保護(hù)的一定是值得復(fù)制的?！癕E”這種創(chuàng)意被原告固定在所設(shè)計的企業(yè)銅牌上,并被被告用于新的企業(yè)銅牌和路牌廣告上，這說明“ME”標(biāo)志可以被復(fù)制也值得被復(fù)制。

因此，“ME”標(biāo)志應(yīng)視為一種美術(shù)作品。

著作權(quán)保護(hù)：獨創(chuàng)性問題2

當(dāng)計算機(jī)軟件作為作品被給予著作權(quán)保護(hù)時，它必須具有獨創(chuàng)性并可復(fù)制在有形的載體上。毫無疑問，軟件是可以被固定在有形載體上的。

在判斷軟件侵權(quán)問題時，關(guān)鍵在于其獨創(chuàng)性。

軟件不僅是一種思想的表達(dá)，也是實現(xiàn)思想的工具。它的功能性可被用來判斷獨創(chuàng)性的存在與否。

這是一個2002年的案子。

原告是一軟件工程師，被告是一軟件公司。

2002年7月，原告與被告訂立協(xié)議，約定原告受雇于被告，作為其《力量K1.0》殺毒軟件的項目負(fù)責(zé)人，對此軟件進(jìn)行升級。為取得最終的軟件版權(quán)，被告同意支付原告一半利潤并提供必要的開發(fā)投資。

在新的《力量K2.0》殺毒軟件投放市場后，被告依約向原告支付了報酬。

兩個月后，原告辭職并成立了自己的公司，銷售類似的軟件，同時要求被告停止銷售《力量K2.0》殺毒軟件，但為被告所拒。

原告狀告被告著作權(quán)侵權(quán)，理由是《力量K1.0》與《力量K2.0》相近似，有80%的原代碼相同。

被告辯稱否認(rèn)侵權(quán)，理由是兩個版本的軟件在功能上有很大變化。

在法庭上，原告同意被告關(guān)于功能不同的說法。

法院判決原告的侵權(quán)主張不能成立。

因為在本案中，盡管兩個版本的軟件80%的源代碼都相同，但20%源代碼的變動產(chǎn)生的重大突破，產(chǎn)生了新的作品。被告為此投資，原告僅作為被告的雇員進(jìn)行開發(fā)工作，在有合同約定的情況下，被告應(yīng)享有《力量K2.0》的著作權(quán)。

著作權(quán)保護(hù)：獨創(chuàng)性問題3

受著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品應(yīng)是以繪畫、書法、雕塑、建筑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品。

如同其他作品，美術(shù)作品也要求獨創(chuàng)性。這種獨創(chuàng)性是指美術(shù)作品的作者（畫家、書法家等）獨立地用創(chuàng)作表現(xiàn)自己的思想熱情、個人愛好，而不是重復(fù)地臨摹或仿制。

這是一個1999年的案子。

1999是中國傳統(tǒng)兔年。

原告為一美術(shù)師。被告A為一廣告公司。

1998年5月，一連環(huán)畫出版社編輯出版《龜兔賽跑》畫冊，繪畫作者署名為原告，該書《龜兔賽跑》第5頁有一白兔圖。

1999年1月，被告為一商場制作條幅畫幕，在該廣告條幅中含有一白兔圖，并配有“兔年大吉”的廣告語，白兔形象與原告在《龜兔賽跑》一書中所創(chuàng)作的“兔子”形象的器官特征、線條走向、所用顏色相同。

原告狀告被告著作權(quán)侵權(quán)。

被告答辯否認(rèn)侵權(quán)，理由是兔子形象為公眾所熟悉，已處于公有領(lǐng)域，不應(yīng)給予法律保護(hù)。

法院判決被告侵權(quán)成立。

兔子是人們所熟悉的動物，龜兔賽跑亦是通俗的寓言故事，但如何將這個兔子、這個故事在紙張上表現(xiàn)出來，并沒有固定的形式。

原告在連環(huán)畫《龜兔賽跑》一書中所創(chuàng)作的涉及本案的兔子形象，以獨特的色彩、線條等構(gòu)成了一個完整的、人格化的平面動物圖畫，給人以動感，達(dá)到了引人入勝的效果，這應(yīng)是作品的獨創(chuàng)性所在。

寫在后面

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【1】臺風(fēng)“海鷗”明日或正面登陸粵西，http://news.china.com.cn/shehui/2014-09/15/content_33511269.htm.

【2】 Online scammers prep for Gustav, http://www.infoworld.com/article/08/09/02/Online_scammers_prep_for_Gustav_1.html.

【3】 Law Firms Swindled Out of $500K in E-Mail Scam. http://www.abajournal.com/weekly/article/honolulu_law_firms_swindled_out_of_500k_in_e-mail_scam.