解雇保護(hù)視野下預(yù)告期制度研究

覃曼卿

(廣東省科技干部學(xué)院，廣東 珠海 519090)

由于解雇往往影響到勞動(dòng)者的生存，勞動(dòng)立法一般會從程序設(shè)計(jì)上為用人單位解雇勞動(dòng)者設(shè)定限定條件，比如解雇理由之明示、預(yù)告期限之設(shè)計(jì)、辯明機(jī)會之保障、事前之勞資協(xié)商、向主管機(jī)構(gòu)報(bào)備[1]。這些重要的制度設(shè)計(jì)是解雇理論經(jīng)歷了從解雇自由到禁止解雇權(quán)濫用，再到正當(dāng)事由說演變的結(jié)果，有利于平衡勞資關(guān)系，保護(hù)處于弱勢的勞動(dòng)者。在我國2008年《勞動(dòng)合同法》對這些制度也作了相應(yīng)安排(1)，其中第40條規(guī)定了解雇預(yù)告期制度。

預(yù)告期針對的是無過錯(cuò)解雇的情形。對于無過錯(cuò)的員工，用人單位必須履行一定期限的預(yù)告程序或支付代通知金才得以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，因此也被稱為預(yù)告解雇。預(yù)告解雇與即時(shí)解雇(2)是相對應(yīng)的概念，分別針對主觀無過錯(cuò)和主觀有過錯(cuò)的員工，二者的主要區(qū)別體現(xiàn)在解雇程序上是否需要經(jīng)過預(yù)告程序。預(yù)告期是失業(yè)緩沖期也是崗位準(zhǔn)備期，無論對于被解雇的無過錯(cuò)員工還是用人單位，預(yù)告期制度的設(shè)計(jì)都具有重要意義。一方面被解雇的無過錯(cuò)勞動(dòng)者可以利用這一時(shí)間段謀取新的單位，另一方面，原用人單位也可以在此階段安排合適人選，不至由于崗位的空缺帶來經(jīng)濟(jì)損失。然而，目前我國勞動(dòng)立法對于預(yù)告期制度僅是一筆帶過，對支撐該制度的相關(guān)設(shè)計(jì)缺乏合理安排，導(dǎo)致疑難實(shí)務(wù)問題頻出；同時(shí)，理論上對于預(yù)告期的專門研究也較為匱乏，對這一制度的立法及司法實(shí)踐缺乏應(yīng)有的指引。本文從解雇預(yù)告期的價(jià)值分析切入，在理論上探討預(yù)告期的法律屬性，厘清我國勞動(dòng)立法對解雇預(yù)告期規(guī)定的缺陷及由此產(chǎn)生的實(shí)務(wù)問題，并探尋解決現(xiàn)存問題的對策。

一、解雇預(yù)告期的價(jià)值分析

預(yù)告期的價(jià)值體現(xiàn)在工作對于勞動(dòng)者的意義上。工作不僅是物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的主要來源,也是社會地位和個(gè)人心理獲得滿足的主要源泉[2]。解雇致使勞動(dòng)者喪失工作的機(jī)會，對于勞動(dòng)者個(gè)人和家庭的影響是不言而喻的，而預(yù)告期制度的設(shè)計(jì)相當(dāng) 于失業(yè)緩沖，為勞動(dòng)者做出反應(yīng)、采取行動(dòng)提供寶貴的時(shí)間。

第一，預(yù)知即將失業(yè)的信息，積極準(zhǔn)備，把損失降到最低。與即時(shí)解雇相比，預(yù)告期可以使勞動(dòng)者提前得知自己即將失業(yè)的信息，在法定的時(shí)間內(nèi)，盡快采取行動(dòng)，尋找工作，盡可能使失業(yè)帶來的損失降到最低。解雇預(yù)告期“一方面可以使失業(yè)者在失業(yè)前一段時(shí)間內(nèi)能夠有時(shí)間在市場上尋找工作，減少磨擦失業(yè)的時(shí)間，使被解雇者最大限度內(nèi)減少因失業(yè)而造成的收入損失；另一方面可以使失業(yè)者有時(shí)間調(diào)整家庭收支計(jì)劃來應(yīng)對失業(yè)[3]。

第二，社會保險(xiǎn)覆蓋預(yù)告期，降低勞動(dòng)者風(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)用人單位社會責(zé)任。預(yù)告期的意義絕不僅限于賦予勞動(dòng)者另謀他職的緩沖時(shí)間。在預(yù)告期內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系依然存續(xù)，解雇效力尚未發(fā)生，擬被解雇的勞動(dòng)者仍然享有和其他在崗在職員工同樣的福利待遇，用人單位仍然要為擬解雇的勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)，盡可能實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者社會保險(xiǎn)的連續(xù)性，不至于因?yàn)榻夤投⒓粗袛嗌鐣ｋU(xiǎn)。雖然不是每一位勞動(dòng)者在預(yù)告期結(jié)束后能立即再就業(yè)，但至少能讓處于失業(yè)狀態(tài)的勞動(dòng)者多一段時(shí)間的保障，雖然增加了用人單位的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，但也體現(xiàn)了其社會責(zé)任。

第三，若為非法解雇，可為勞動(dòng)者收集非法解雇證據(jù)爭取時(shí)間。如果沒有充分理由而解雇無過錯(cuò)的勞動(dòng)者，用人單位就有非法解雇的嫌疑，預(yù)告期的規(guī)定有利于勞動(dòng)者留在用人單位收集非法解雇的證據(jù)。

第四，對用人單位來說，解雇預(yù)告期有利于工作的順利交接。預(yù)告期也是崗位準(zhǔn)備期。在這個(gè)階段，用人單位可以有充分的時(shí)間選擇替代人員，新老員工有充足的時(shí)間交流和工作交接，避免由于崗位銜接出現(xiàn)問題而導(dǎo)致企業(yè)的損失。

總之，預(yù)告期就是法律為勞動(dòng)者和用人單位設(shè)定的一個(gè)緩沖期，讓勞動(dòng)者在此期間內(nèi)帶薪謀職，維持就業(yè)的連續(xù)性，免予因勞動(dòng)關(guān)系突然消失引起的生存危機(jī)和家庭危機(jī)，同時(shí)，福利保障的延續(xù)和覆蓋，也可使勞動(dòng)者免去后顧之憂，維持社保關(guān)系的連續(xù)性；對于用人單位來說也可防止由于交接不順而導(dǎo)致?lián)p失。

二、我國現(xiàn)行勞動(dòng)立法對預(yù)告解雇的相關(guān)規(guī)定及實(shí)務(wù)中存在的問題

(一)立法規(guī)定

我國勞動(dòng)立法中也有預(yù)告解雇的規(guī)定，但在制度設(shè)計(jì)上較為粗糙。我國2008年《勞動(dòng)合同法》第40條所描述的解雇類型即為預(yù)告解雇。根據(jù)該條規(guī)定，在三種情形下，用人單位需要提前三十天以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付一個(gè)月工資來實(shí)施解雇：(1)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； (2)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；(3)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

由此可見，我國立法僅規(guī)定了在何種情形下，用人單位必須要經(jīng)過預(yù)告程序才能解雇員工。而對于預(yù)告解雇中應(yīng)有的制度設(shè)計(jì)卻沒有規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)許多疑難問題。

(二)實(shí)務(wù)中存在的問題

1.預(yù)告期內(nèi)的離職和解雇問題

《勞動(dòng)合同法》對預(yù)告解雇設(shè)定了兩個(gè)選擇，即預(yù)告期或者代通知金，選擇權(quán)歸屬于用人單位。如果用人單位在解雇時(shí)選擇預(yù)告期，而勞動(dòng)者實(shí)在不愿意在即將被解雇的單位待滿預(yù)告期期限，或者用人單位選擇了預(yù)告期而最終又不愿等待預(yù)告期期滿，則會出現(xiàn)兩個(gè)現(xiàn)實(shí)問題：

(1)預(yù)告期內(nèi)員工主動(dòng)離職是否還可獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。由于用人單位已經(jīng)下達(dá)解雇預(yù)告通知，是否意味著員工就一定要在原單位呆滿30天預(yù)告期才能離職呢？如果在預(yù)告期內(nèi)員工找到了工作或因?yàn)槠渌蛞x開原單位，是否屬于員工主動(dòng)辭職呢？勞動(dòng)者若在預(yù)告期內(nèi)自行離職，是否還可以享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?根據(jù)《勞動(dòng)合同法》46條的規(guī)定，勞動(dòng)者自行離職構(gòu)成單方的勞動(dòng)合同解除，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》自然無法獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這一結(jié)論勞動(dòng)者無疑是無法接受的，而我國現(xiàn)行勞動(dòng)立法對此問題沒有相應(yīng)解釋。

(2)預(yù)告期內(nèi)用人單位“最終解雇”員工是否屬于違法解雇。這里用“最終解雇”是因?yàn)轭A(yù)告期原本就是因?yàn)橛萌藛挝唤夤蛦T工而帶來的延長時(shí)限，但實(shí)踐中，如果用人單位在預(yù)告期內(nèi)實(shí)在已經(jīng)無法保留擬解雇的員工，是否一定要等到預(yù)告期滿？如果預(yù)告期中間“最終解雇”了該名員工，是否屬于違法解雇？根據(jù)我國《勞動(dòng)合同法》第87條的規(guī)定，用人單位違法解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)向勞動(dòng)者支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為賠償金，那么員工是否能據(jù)此獲得雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償？在無相關(guān)勞動(dòng)立法規(guī)定的情況下，北京、上海、江蘇省的法院或勞動(dòng)仲裁委員會對此問題出臺了相關(guān)內(nèi)部規(guī)定，明確在用人單位僅未履行解雇預(yù)告期義務(wù)的情形下，不支持勞動(dòng)者以違法解除勞動(dòng)合同為由請求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或支付賠償金的訴請。但這些都是職能部門的內(nèi)部規(guī)定，在全國不具有普適性，而我國現(xiàn)有的勞動(dòng)立法對此缺乏安排。

2.代通知金和預(yù)告期的選擇權(quán)問題

根據(jù)我國《勞動(dòng)合同法》第40條的規(guī)定，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。究竟是選擇30天預(yù)告期還是一個(gè)月工資的“代通知金”，法律把選擇權(quán)交給了用人單位。由用人單位最終決定用哪一種方式解雇無過錯(cuò)的員工。正如前文分析，預(yù)告期對于員工的保護(hù)是全方位的，包括享有正常的工資、社保和相關(guān)福利待遇，而代通知金只是支付給員工基本工資。如果選擇預(yù)告期，用人單位還要承擔(dān)在在此期間員工的工傷風(fēng)險(xiǎn)，如果員工懷孕，用人單位等到的將是漫長的孕期、哺乳期都不能解雇員工的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在實(shí)踐中，用人單位往往都傾向于選擇支付代通知金替代預(yù)告期，使得預(yù)告期的規(guī)定形同虛設(shè)。

3.預(yù)告期期限問題

預(yù)告期的期限，我國立法統(tǒng)一設(shè)定為30天。而在實(shí)務(wù)中，通常會出現(xiàn)年紀(jì)大的勞動(dòng)者30天內(nèi)找不到工作，而年輕的勞動(dòng)者找到一份新工作完全不用30天。還會出現(xiàn)普通工人，如清潔工、修理工等技術(shù)含量低的工種比較容易找到新工作，而技術(shù)含量較高的其他工種或管理人員，往往很難在短時(shí)間內(nèi)找到適合的工作。而且對于用人單位來講，工齡長的員工意味著對單位的忠誠度越高，在解雇時(shí)，這樣的員工和在單位工作較短時(shí)間的員工同等處理，并沒有體現(xiàn)用人單位對工齡長員工的特殊照顧。因此，這種統(tǒng)一的立法處理雖然較為簡單，易于操作，但欠缺足夠的合理性，沒有考慮到具體勞動(dòng)者個(gè)人的特殊情況。

4.預(yù)告期內(nèi)勞動(dòng)者外出謀職問題

預(yù)告期的勞動(dòng)者需要正常上班，但若勞動(dòng)者要外出謀職該如何處理？是否屬于事假？是否必須經(jīng)過用人單位批準(zhǔn)？是否要扣工資？這些都是實(shí)務(wù)中存在的問題，而我國現(xiàn)行勞動(dòng)立法對預(yù)告期內(nèi)的員工外出謀職未做合理安排。經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)外出和法定有權(quán)外出謀職是兩個(gè)完全不同的概念，畢竟制度上的保障能給勞動(dòng)者帶來更多方便。

三、解決預(yù)告期制度現(xiàn)存問題的對策考量

(一)從理論上明確預(yù)告期的法律屬性

我國《勞動(dòng)合同法》第40條只是簡單地為預(yù)告解雇規(guī)定了30天的期限，但這30天是何性質(zhì)卻沒有明確，我國大陸勞動(dòng)法學(xué)界對此問題也缺乏深入的分析研究。法律屬性定位不清導(dǎo)致了前文所述的預(yù)告期制度現(xiàn)存問題中的第一個(gè)問題，即預(yù)告期內(nèi)的辭職和“最終解雇”究竟應(yīng)該如何處理的問題。

臺灣地區(qū)學(xué)者對預(yù)告期的性質(zhì)持有兩種不同的觀點(diǎn)，分別是“始期說”和“法定效力延長說”。“始期說”認(rèn)為，預(yù)告解雇實(shí)際上是一種附期限的法律行為，“在期限到來之前，法律行為雖然成立但未生效，其效力處于一種未定狀態(tài)，須待期限到來，該法律行為方才生效”。根據(jù)這一學(xué)說，用人單位發(fā)出解雇通知之日起到預(yù)告期滿之間都是原合同的有效期，只有在滿足預(yù)告期滿這一附期限的時(shí)候，解雇行為才生效，也即是說預(yù)告期滿后，勞動(dòng)合同才正式解除，才發(fā)生解雇的法律效力?！胺ǘㄐЯρ娱L說”則認(rèn)為，在用人單位為解雇的意思表示之時(shí)，解雇行為即生效，只不過通過法律強(qiáng)制性的延長至預(yù)告期屆滿才發(fā)生法律效力[4]。始期說與法定效力延長說的區(qū)別在于：前者認(rèn)為解雇生效的發(fā)生時(shí)間節(jié)點(diǎn)在預(yù)告期屆滿，而后者認(rèn)為解雇的發(fā)生時(shí)間節(jié)點(diǎn)在解雇意思表示做出之時(shí)，預(yù)告期只產(chǎn)生了一種延后的法定效力。

用兩種學(xué)說觀點(diǎn)來分析預(yù)告期的性質(zhì)進(jìn)而判斷勞動(dòng)者主動(dòng)辭職是否能獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題：若依據(jù)始期說，由于解雇尚未發(fā)生效力，勞動(dòng)關(guān)系尚存，勞動(dòng)者自行離職構(gòu)成單方的勞動(dòng)合同解除，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》自然無法獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但若依據(jù)法定效力延長說，由于解雇已經(jīng)發(fā)生，勞動(dòng)者另覓工作已使預(yù)告期的保護(hù)達(dá)到既定目的，可繼續(xù)按照預(yù)告解雇獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，從預(yù)告期設(shè)置的初衷和勞動(dòng)者解雇保護(hù)的目的出發(fā)，法定效力延長說更具有說明力。

但是，法定效力延長說又不能充分解釋用人單位在解雇效力已發(fā)生的情況下，在預(yù)告期內(nèi)仍要承擔(dān)購買社保、承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的問題。也就是說，預(yù)告期如果是法定效力的延長，在發(fā)出解雇意思表示的當(dāng)時(shí)就已經(jīng)生效，那么用人單位在預(yù)告期內(nèi)購買保險(xiǎn)、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等都沒有了法理基礎(chǔ)。而如果采取始期說，勞動(dòng)者和用人單位在預(yù)告期內(nèi)的辭職和解雇都會不自由，會出現(xiàn)上文所述的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和違法解雇問題。因此，這一問題應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界重視，進(jìn)行深入的研究探討。

(二)完善相關(guān)立法規(guī)定以指導(dǎo)司法實(shí)踐

1．科學(xué)設(shè)定預(yù)告期限

預(yù)告期的期限究竟多久是合適的,這個(gè)問題沒有唯一答案，因?yàn)椴煌膭趧?dòng)者在工齡、年齡、崗位等方面都存在差異。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采取預(yù)告期的時(shí)限與工齡相結(jié)合階梯漸進(jìn)的方式，工齡越長，預(yù)告期越長。因?yàn)楣g長的員工往往職業(yè)技能缺乏更新，在勞動(dòng)力競爭中處于劣勢，而且員工工作的時(shí)間越長，為單位的依附度越大，給予充分的預(yù)告期限是用人單位對勞動(dòng)者的合理回報(bào)。同時(shí)，由于不同工種的員工找到新工作需要的時(shí)間也是不同的，應(yīng)當(dāng)賦予用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商確定預(yù)告期的權(quán)利。具體做法是，以立法規(guī)定為最低限度，根據(jù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)崗位、勞動(dòng)年限、年齡，用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商確定具體的預(yù)告期。

2.“代通知金”或“預(yù)告期”，選擇權(quán)歸勞動(dòng)者

我國現(xiàn)行勞動(dòng)立法把“代通知金”或“預(yù)告期”的選擇權(quán)賦予了用人單位，實(shí)務(wù)中用人單位往往以微不足道的月工資為代價(jià)隨意解雇員工，導(dǎo)致解雇權(quán)的濫用。從保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益方面看，預(yù)告期比代通知金更為全面，但是現(xiàn)實(shí)中，由于各種原因，又不是所有的勞動(dòng)者都愿意繼續(xù)留在原單位，如果勞動(dòng)者不愿意享有預(yù)告期，而傾向于拿錢離開公司，那么即便是留在單位，也很難再安心工作，對單位的管理會造成諸多不便。因此，筆者建議把選擇權(quán)交給勞動(dòng)者。

另外，對于“代通知金”的數(shù)額，我國《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十條規(guī)定：“選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定?！惫P者認(rèn)為，單純以上個(gè)月工資數(shù)額確定“代通知金”，會顯失公平。因?yàn)椤吧弦粋€(gè)月的工資”不能反映勞動(dòng)者收入的整體狀況，如果用“解雇前一段時(shí)間的月平均工資”取代會更加合理。另外，這里的“工資”是否包括福利待遇，也未作明確說明。

3.確定謀職假

預(yù)告期內(nèi)勞動(dòng)者需要繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，法定外出謀職時(shí)間就顯得尤其重要。然而我國現(xiàn)行立法沒有賦予預(yù)告期內(nèi)的員工外出謀職的特殊時(shí)間，正如前文所述，經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)外出和法定有權(quán)外出謀職是兩個(gè)完全不同的概念。因此，筆者認(rèn)為有必要立法確定謀職假。具體的時(shí)間和頻率可參考其他國家的做法。按國際通行慣例，謀職假一般為每星期兩天，勞動(dòng)者需在請假前一天通知用人單位。法定謀職假的好處在于，用人單位不得拒絕員工請謀職假，同時(shí)，在謀職假期內(nèi)，用人單位需照付勞動(dòng)者工資。謀職假可以讓員工在預(yù)告期內(nèi)名正言順請假找工作，解決了員工的后顧之憂。

綜上所述，預(yù)告解雇中預(yù)告期制度的相關(guān)設(shè)計(jì)關(guān)涉勞動(dòng)者權(quán)益的保障，是解雇保護(hù)中的重要環(huán)節(jié)。我國立法對此問題的相關(guān)規(guī)定不足以應(yīng)對實(shí)務(wù)中的種種問題，而學(xué)界對此的理論研究也較為滯后。期待預(yù)告期制度在理論上能得到更成熟的研究，從而進(jìn)一步充實(shí)立法內(nèi)容，切實(shí)保護(hù)被解雇的無過錯(cuò)員工的勞動(dòng)權(quán)益。

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