高校記過處分可訴性之譜系與證成
——以實(shí)質(zhì)性權(quán)利保護(hù)為視角

石 珍，戴 喬

(1.深圳市市場監(jiān)督管理局，深圳 518106；2.重慶市大渡口區(qū)人民法院，重慶 400084)

縱觀目前之現(xiàn)狀，基于內(nèi)部行政行為或特別權(quán)力關(guān)系的理論之石，高等學(xué)校可以自主地依據(jù)其訂立的內(nèi)部規(guī)則對學(xué)生實(shí)施各種懲戒行為，以實(shí)現(xiàn)高等學(xué)校管理秩序良性運(yùn)轉(zhuǎn)的目的。在司法實(shí)務(wù)與理論探討中，除卻開除學(xué)籍、勒令退學(xué)之懲戒行為有所規(guī)制之外，高等學(xué)校在懲戒學(xué)生上擁有廣泛的自由裁量權(quán)而不受立法控制與司法審查。然而，高校實(shí)施學(xué)生懲戒權(quán)往往會影響、限制甚至剝奪學(xué)生的受教育權(quán)，對于這樣一種準(zhǔn)行政處罰行為，為其提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑是現(xiàn)代民主憲政的必然要求[2]。尤其是，較之警告、通報批評等警戒處分，記過處分本身往往會間接導(dǎo)致學(xué)生難以順利獲取學(xué)位評定證書。故本文將選取高校懲戒行為中的記過處分為研究對象，就其司法可訴性加以證成，希翼對教育行政制度的發(fā)展有所助益。

一、涵質(zhì)祛魅：高校記過處分屬性之再解讀

對于高等學(xué)校所實(shí)施的各種管理行為，究竟是立足于大學(xué)自治背景下的內(nèi)部管理權(quán)，還是依法治校中法律所實(shí)施的公共行政權(quán)，亦或是基于平等民事關(guān)系而享有的受委托的管理權(quán)，可謂是眾說紛紜。就目前公論而言，對于可能涉及到學(xué)生身份關(guān)系變化的行為，例如開除學(xué)籍、取消學(xué)位證、責(zé)令退學(xué)、不予錄取、拒絕頒發(fā)學(xué)位證或畢業(yè)證等行為，被認(rèn)定為《學(xué)位條例》授予高等學(xué)校實(shí)施的公行政行為似乎并無較大爭議；而將學(xué)校之安全設(shè)施或體罰行為造成學(xué)生身體財產(chǎn)遭受的損害歸之于民事侵權(quán)行為亦被廣泛認(rèn)可。但仍存在著若干類行為，無論是將之歸結(jié)于行政行為還是民事行為，均在尋找授權(quán)的法律依據(jù)或者行政行為的歸類分析上遇到了麻煩。如記過處分行為之定性則存在著較大爭議。本文認(rèn)為，無論是立足于記過處分的功能定位，亦或是其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，均應(yīng)將之歸結(jié)于公共行政管理行為的范疇。

(一)高校記過處分的功能定位

從功能定位而言，無論對違規(guī)犯過的學(xué)生實(shí)施何種懲戒處分，其在本質(zhì)上均不言而喻具備著實(shí)現(xiàn)國家教育功能和高校自我內(nèi)部管理的雙重作用。可以說，任何高校懲戒行為，均是學(xué)?；蚪處煘檫_(dá)成教育的目的，藉由物理上或心理上的強(qiáng)制力，對于違反特定義務(wù)之學(xué)生，所采取具有非難性或懲罰性的措施[3]。只是由于開除學(xué)籍、取消學(xué)位證、責(zé)令退學(xué)、拒絕頒發(fā)學(xué)位證或畢業(yè)證等行為，能夠直接否定學(xué)生實(shí)現(xiàn)教育目的的可能性，故被突出了其教育功能的特性；同理，由于警告、記過等懲戒行為多立足于高校內(nèi)部管理中些許瑣碎的日常安排或管理秩序，且又未明顯損害學(xué)生受教育的權(quán)利，故亦易被公眾忽視其教育功能之維度，而過分強(qiáng)調(diào)其內(nèi)部管理之功能。例如，禁止逃課、禁止熄燈后說話、禁止課間隨意走動一般被視為高校內(nèi)部秩序的一種管理措施，但在上課中隨師聽講、熄燈后及時補(bǔ)充睡眠以應(yīng)對白天高強(qiáng)度的學(xué)習(xí)安排、確保上課秩序以使學(xué)生能不受影響的聽課亦均屬于保證教學(xué)質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)教育功能的必要手段。故若因多次違反上述禁止性規(guī)定而被記過處分，亦難區(qū)分其教育行政之目的，亦或內(nèi)部管理之目的。

而高等學(xué)校的教育服務(wù)是政府利用公共財政提供的準(zhǔn)公共產(chǎn)品。高等學(xué)校提供人民高等教育及發(fā)展學(xué)術(shù)研究，不僅可提升整體國民之文化素養(yǎng)，更有助于提升國家文化及科技之進(jìn)步。故提供教育是教育給付行政上所不可或缺之國家公任務(wù)[4]。且學(xué)生違紀(jì)處分總是源于學(xué)校的紀(jì)律規(guī)則，而公立高校的紀(jì)律規(guī)則規(guī)范著諸如招生、管教、學(xué)歷確認(rèn)、畢業(yè)分配等各種既影響學(xué)生權(quán)利又影響社會人才資源培養(yǎng)與供給的各種行為，即違紀(jì)處分規(guī)則所指向的利益內(nèi)容是公共性的[5]。這種社會公益性決定了高校懲戒權(quán)是一種公權(quán)力。這種公權(quán)力的行使蘊(yùn)涵于高校執(zhí)行、實(shí)施教育制度的活動中，并體現(xiàn)出了法定性、強(qiáng)制性和自由裁量性的特征。因此，作出記過處分的權(quán)力，即便其行使是基于維持大學(xué)內(nèi)部秩序與紀(jì)律，也更應(yīng)該被視為達(dá)成大學(xué)教育及學(xué)術(shù)研究功能的必要手段，故其自然具備著行政權(quán)力的屬性。

(二)高校記過處分的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

高等學(xué)校所行使的懲戒權(quán)，其實(shí)質(zhì)上系基于維護(hù)未來的校園秩序利益和實(shí)現(xiàn)教育行政的目標(biāo)而從過去行為導(dǎo)出的處罰結(jié)果。從行政行為種類劃分的角度考慮，高等學(xué)校作出的懲戒處分類似于行政機(jī)關(guān)作出的行政處分以及行政處罰。它們均是對規(guī)范違反者的一種否定性評價，也是對后者所科以的一種制裁性責(zé)任。它們均將在一定程度上消減或剝奪規(guī)范違反者的某種權(quán)益、科以或加重規(guī)范違反者的某種義務(wù)。只是高等學(xué)校作出的懲戒處分與后二者所涵攝的不利后果在程度上或內(nèi)容上存在著差異。如董立山老師用“準(zhǔn)行政處罰行為”和“類行政處分行為”這對概念分別對應(yīng)“改變身份關(guān)系的高校懲戒行為”與“不影響身份關(guān)系的高校懲戒行為”。其實(shí)，不論是否如董立山老師一樣進(jìn)行對應(yīng)的區(qū)分，均不影響對高校懲戒行為之行政法屬性的定位。畢竟，無論為行政處分亦或行政處罰，都無法脫離其行政行為的范疇。故記過行為做為一種極為重要的高校懲戒行為，也應(yīng)被認(rèn)可為行政行為。如果說，“開除學(xué)籍、責(zé)令退學(xué)處分”類似于行政行為中的資格罰，則“記過處分”則相當(dāng)于行政行為中的人格罰或申誡罰。二者同樣均應(yīng)被歸入行政法上“公權(quán)力”或公共管理權(quán)力的范疇。

第一，從權(quán)力來源看，《教育法》第28條、《高等教育法》第41條、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五章均從法律規(guī)范的角度對高校管理學(xué)生工作中的懲戒處分權(quán)加以規(guī)定；各高校自行制定的規(guī)章制度亦授予了各高校對學(xué)生違紀(jì)行為科以一定處分的權(quán)力，而各高校擬定自治規(guī)則的權(quán)力又來源于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第69條、《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》第25條、《中華人民共和國高等教育法》第41條與第53條的授權(quán)。正是由于法律或直接或間接的授權(quán),學(xué)校的紀(jì)律處分權(quán)由一種自然權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法定權(quán)力，而不再處于絕對自由裁量的領(lǐng)域，也不再享有法律豁免的特權(quán)[6]。故各高校在處理學(xué)生違紀(jì)行為過程中所運(yùn)用的記過處分權(quán)應(yīng)當(dāng)視為行政權(quán)力。

我的主干是與眾不同的鐵灰色，樹葉四季常青，表被蠟層，油光發(fā)亮。加上我春天可以開出“倒掛金鐘”式的白色花朵，夏天可以結(jié)出青色橄欖形的果實(shí)，等過了秋天，果實(shí)就變成了橙紅色，滿樹的燈籠一直可以延續(xù)到次年春天。

第二，我國的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)(如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等)的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的[7]。例如，記過處分便屬于對學(xué)生所施加的負(fù)面評價與責(zé)難，具有確認(rèn)人之資格能力的作用。若在學(xué)生畢業(yè)之前未被抵銷，則將伴隨學(xué)生之一生，不會再作改變而具有終局性[8]。

第三，相對于學(xué)生而言，學(xué)校享有獨(dú)立的、支配性的管理權(quán)，這種權(quán)力為法律所授予，并為教育職能的實(shí)施所必需[9]。其中，高等學(xué)校對學(xué)生的管理涉及學(xué)籍、教學(xué)、學(xué)歷、學(xué)位、宿舍、設(shè)備使用、獎勵、檔案、資助、紀(jì)律處分、校園秩序與安全等多方面，這些內(nèi)容中除設(shè)備使用、資助等具有民事關(guān)系特點(diǎn)外，大部分管理行為表現(xiàn)為單方的你令我從[10]，而不存在自愿、平等協(xié)商等問題。即對于哪些行為被納入記過處分的規(guī)范范圍、是否被處理記過處分以及是記小過亦或記大過，高等學(xué)校僅需在聽取學(xué)生陳述與申辯的前提下即可自主決定，而無需征得學(xué)生或家長的同意，也無需請示教育主管行政記過。

第四，即便是以“特別權(quán)力關(guān)系理論”或“內(nèi)部行政關(guān)系說”拒絕將教育行政糾紛納入行政訴訟受案范圍的支持者，也間接地認(rèn)可了高校懲戒行為的行政性質(zhì)。畢竟，無論是“特別權(quán)力關(guān)系理論”，還是“內(nèi)部行政關(guān)系說”，二者均以行政行為作為其研究之對象。

總而言之，高等學(xué)校的記過處分權(quán)雖然內(nèi)含著些許內(nèi)部制度管理權(quán)的因素，但亦具備著公共行政權(quán)力的要素。只是因?yàn)?，我國已有的教育法律制度僅對高校對學(xué)生實(shí)施懲戒權(quán)作出了概括性的授權(quán)。故記過處分權(quán)之行使有其特殊之性質(zhì)，如它并不用嚴(yán)格遵守“法無明文規(guī)定不可為”的規(guī)則，不僅自由裁量權(quán)余地大，而且它享有很大的法律豁免權(quán)。一般而言，對于何種情形、何種行為實(shí)施何種高校懲戒處分，則由高校根據(jù)本校的具體實(shí)際自主決定。

二、溯理回源：高校記過處分可訴性之前世今生

(一)域外對高校記過處分可訴性所持之觀念

早期學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系，被定位為特別權(quán)力關(guān)系[11]。此一理論于19世紀(jì)末葉，由其學(xué)者拉班德(Paul Laband)建立理論雛形，并由學(xué)者奧拓·邁耶(Otto Mayer)體系化。拉班德在《國家法》第一版第二卷第386頁中成功地運(yùn)用特別權(quán)力關(guān)系這一概念，他將這個概念用于解釋國家公務(wù)人員相對于其主管當(dāng)局的法律地位[12]。隨后，特別權(quán)力關(guān)系被擴(kuò)張至其他行政領(lǐng)域，如犯罪者與監(jiān)獄、學(xué)生與學(xué)校、軍人與所屬部隊(duì)、刑事被告與看守所以及某些營造物關(guān)系等事項(xiàng)之中。根據(jù)早期特別權(quán)力關(guān)系的解釋，在國民根據(jù)法律的直接規(guī)定或者本人的同意，取得了公務(wù)員或國立學(xué)校學(xué)生等與一般公民不同的行政上的特殊身份，進(jìn)入密切依存于行政的關(guān)系時，在這種關(guān)系中，為達(dá)到該行政的目的，在必要的范圍內(nèi)排除了法治主義的適用[12]。行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的權(quán)利發(fā)布為調(diào)整特別行政關(guān)系所必需的規(guī)則；可以在沒有法律授權(quán)的情況下，實(shí)施侵害行為[14]。在特別權(quán)力關(guān)系里，于達(dá)成特別目的之必要的限度內(nèi)，應(yīng)尊重行政主體的自主自律性，并應(yīng)承認(rèn)其裁量權(quán)，因此單純?yōu)楸３痔貏e權(quán)力關(guān)系內(nèi)部之秩序所為懲罰或懲戒，不應(yīng)承認(rèn)司法權(quán)之介入[15]?？梢哉f，特別權(quán)力關(guān)系理論通過強(qiáng)調(diào)行政主體的支配性與受管理對象的服從性，而創(chuàng)設(shè)出了一種不受法律干涉的行政領(lǐng)域。

由于相對人的基本權(quán)利經(jīng)常在未受到法律保留原則約束的情況下即透過特別權(quán)力主體之內(nèi)部規(guī)定而被加以了限制，且囿于特別權(quán)力關(guān)系，相對人之基本權(quán)利在受到限制或剝奪時往往無從尋求外部救濟(jì)，故在第二次世界大戰(zhàn)后，在法治國原則的引導(dǎo)之下，傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論受到了強(qiáng)烈地批判而開始面臨檢討與修正。德國在第二次世界大戰(zhàn)后，首先確定了軍人權(quán)益的法律保留原則[16]。而烏勒(Ule)教授則參酌魏瑪時代法院判決的例子，提出了“基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系之二分法”，以呼應(yīng)法治國家對于法律保留原則之要求、與救濟(jì)權(quán)利之重視和司法審查等趨勢[17]。該理論認(rèn)為，在特別權(quán)力關(guān)系理論下必須區(qū)分基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系，基礎(chǔ)關(guān)系下所實(shí)施的行為屬于法律保留適用的范圍，應(yīng)該被納入司法審查的范疇?；A(chǔ)關(guān)系包括身份上的關(guān)系以及財產(chǎn)上的關(guān)系，例如學(xué)生身份之取得、變更與終止，或公務(wù)員薪金之發(fā)放、退休金之領(lǐng)取以及撫恤金的提供。而至于為達(dá)成行政目的，特別權(quán)力關(guān)系主體指示其成員完成內(nèi)部勤務(wù)等行為則被視為管理關(guān)系，而脫逸于法治原則的控制，例如，高等學(xué)校責(zé)令學(xué)生遵守該校之作息時間安排，或?qū)`紀(jì)之行為進(jìn)行口頭申誡或譴責(zé)等。烏勒教授認(rèn)為，在管理關(guān)系下還是允許行政權(quán)享受法的自由空間，因此所訂定的規(guī)范不需經(jīng)由法律授權(quán)，可以行政規(guī)則來限制特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)之成員的基本權(quán)利，不受法院的審核。

但是，由于基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系之區(qū)分稍具困難，且即便屬于經(jīng)營關(guān)系之行為往往也可能對其內(nèi)部成員之基本權(quán)利造成重大損害，故1972年以后，德國聯(lián)邦憲法法院透過諸多判決形成了“重要性理論”[18]。根據(jù)該理論，在特別權(quán)力關(guān)系下對基本人權(quán)之限制必須參酌與遵循法律或法律之授權(quán)。即便處于非基礎(chǔ)關(guān)系之內(nèi)，特別權(quán)力主體亦并非絕對不需有個別具體之法律根據(jù)，就具有限制相對人的基本人權(quán)或者增加相對人義務(wù)的“特別權(quán)力”?？梢哉f，“重要性理論”乃是在強(qiáng)調(diào)管理關(guān)系中涉及重要事項(xiàng)之限制者，仍需符合法律保留之要求。如監(jiān)獄當(dāng)局對受刑人之通信自由，不可再依傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系而徑以監(jiān)獄管理規(guī)則來[19]。畢竟，行政行為是以個人法律關(guān)系為基礎(chǔ)或者以影響個人法律地位為目的，而不是以職務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)或者以影響職務(wù)地位為目的而發(fā)布的具體命令[20]。

正是由于“基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系之二分”與“重要性理論”在不斷進(jìn)行對傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的沖擊與重構(gòu)，作為特別權(quán)力關(guān)系發(fā)源地的德國開始全面摒棄特別權(quán)力關(guān)系。甚至，胡芬在評價德國法治之時還言及，“在當(dāng)代的民主與法治國秩序中，對于前立憲時期的各種殘余思想和任何‘特別權(quán)力關(guān)系’都沒有留下任何余地。只要看看那些被一再提及的例子，諸如從‘政治領(lǐng)導(dǎo)行為’，聯(lián)邦總理的選舉，直到聯(lián)邦總統(tǒng)對法律的簽署等，就會尤其明白，‘不受司法制約之權(quán)力行為’的思想已經(jīng)變得可有可無”[21]。具體關(guān)涉到教育行政，在德國，學(xué)校對于學(xué)生所為科處各種正式的懲戒處罰，亦構(gòu)成行政處分。例如，對于學(xué)生為書面警告，系貶抑其尊嚴(yán)而侵犯其人格權(quán)，乃屬影響學(xué)生之個人權(quán)利領(lǐng)域之法的行為，并非單純上學(xué)術(shù)教育之處置，而屬于懲戒處分之范疇，具有行政處分之特征，應(yīng)直接受行政法院的監(jiān)督[22]。而日本在其現(xiàn)行憲法下，對于這些特別權(quán)力關(guān)系的領(lǐng)域也都制定了相應(yīng)的法律，例如國家公務(wù)員法、地方公務(wù)員法、學(xué)校教育法等，通過法制化將這些領(lǐng)域納入到法治主義的適用范圍之內(nèi)。此外，從日本法院判例來看，對于這些領(lǐng)域內(nèi)的爭議也逐漸允許通過法院裁判進(jìn)行救濟(jì)[23]。在日本，司法審查一般不介入為維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律而采取的懲戒處分，但如該懲戒處分超越單純的維護(hù)內(nèi)部紀(jì)律范圍，或者涉及有關(guān)市民的法律地位的措施，都將構(gòu)成司法審查的對象[24]。至于在臺灣，“大法官”同樣以演化(進(jìn)化)性解釋的觀點(diǎn)，對特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行點(diǎn)滴工程的改造。有關(guān)傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系兩項(xiàng)支柱：不得提起爭訟及以特別規(guī)則排除法律保留原則的適用，遭“大法官”以宣告舊日行政法院判例“違憲”的方式，作成十余號解釋，逐步予以解構(gòu)[25]。在臺灣2011年作出的釋子684號大法官解釋中，更是直接申明“大學(xué)為實(shí)現(xiàn)研究學(xué)術(shù)及培育人才之教育目的或維持學(xué)校秩序，對學(xué)生所為行政處分或其他公權(quán)力措施，如侵害學(xué)生受教育權(quán)或其他基本權(quán)利，即使非屬退學(xué)或類此之處分，本于憲法第十六條有權(quán)利即有救濟(jì)之意旨，仍應(yīng)許權(quán)利受侵害之學(xué)生提起行政爭訟，無特別限制之必要”[26]。而在法國，公立學(xué)校的教師本身就是國家公務(wù)員，公立學(xué)校亦為行政機(jī)關(guān)，故其校紀(jì)處分等行為的司法救濟(jì)渠道十分順暢[27]。

總而言之，特別權(quán)力關(guān)系理論的“原鄉(xiāng)”德國，及其傳人的“中途之家”日本，甚至于系統(tǒng)傳承德日理論的我國臺灣地區(qū)，亦均在戰(zhàn)后將特別權(quán)力關(guān)系進(jìn)行了改弦更張。就這些域外地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)來看，對于高校懲戒行為的司法審查，并不局限于基礎(chǔ)關(guān)系，“重要性理論”在克制特別權(quán)力關(guān)系上發(fā)揮出了極為重要的作用。即便高等學(xué)校僅科以了學(xué)生記過處分而未直接實(shí)施變更該學(xué)生身份的開除學(xué)籍處分，但若該記過處分將造成學(xué)生其他重要權(quán)益的損害，亦可以借助“重要性理論”而尋求救濟(jì)。

(二)國內(nèi)對高校記過處分可訴性所持之態(tài)度

從我國行政訴訟受案范圍的規(guī)定來看，高校紀(jì)律處分學(xué)生的行為既不在法律明文規(guī)定的不可訴范圍之列，而又游離于可訴性行為的邊緣，處于可訴與不可訴之間的模糊地帶[28]。然而，由于深受德日行政法中特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，我國的司法界往往將記過處分視為內(nèi)部行政行為而不予接納并加以審查。即高等學(xué)校與學(xué)生之間被視為內(nèi)部行政法律關(guān)系，從而否定了一般性權(quán)利救濟(jì)的可能性，并排除了依法行政原理中的法律保留原則與剝奪了權(quán)利救濟(jì)手段。

雖然自田永訴北京科技大學(xué)案之后，學(xué)生訴高校的教育行政訴訟開始登上了“民告官”的歷史舞臺，傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系亦開始有所松動。且這類訴訟益發(fā)凸顯為學(xué)者研究的新領(lǐng)地，并引發(fā)了較大爭論。然而，就司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀而言，對于高等院校所作出的處理決定是否應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的主管范疇，人民法院仍持保守的態(tài)度。至少縱觀北大法寶所刊載的司法案例中，尚未有針對警告、記過、留校察看等違紀(jì)處分行為提起行政訴訟而被法院受理的案件。最高人民法院行政庭所編寫的《行政執(zhí)法與行政審判》中所涉及的教育行政案件也幾乎都明示出了這么一種觀念，“行政審判審查的是外部管理行為，不應(yīng)當(dāng)審查其內(nèi)部行政行為。例如學(xué)校對于學(xué)生作出的紀(jì)律處分，對教師作出的辭退、聘用等行為，屬于內(nèi)部管理行為，對于學(xué)生作出的招生學(xué)位的頒發(fā)、學(xué)籍處分，對于教師作出的職稱評定、資格認(rèn)定等行為屬于外部管理行為，應(yīng)納入司法審查的范圍”[29]。這樣一種司法態(tài)度依然反應(yīng)了特別權(quán)力關(guān)系理論根深蒂固的影響力尚未全盤顛覆，而僅僅受到些許沖擊。它顯示著我國司法界所采取的態(tài)度是以“基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系之二分”為理論前提的。即高校實(shí)施身份懲戒權(quán)時，嚴(yán)格遵循行政法治的基本原則，受懲戒的學(xué)生既可以尋求行政救濟(jì)，也可以尋求司法救濟(jì)，司法審查的強(qiáng)度大；高校實(shí)施非身份懲戒權(quán)時，不受法律保留原則的約束，受懲戒學(xué)生一般只能尋求行政救濟(jì)，不得請求司法救濟(jì)[30]。

總而言之， 面對著此起彼伏地教育行政訴訟浪潮，謹(jǐn)慎卻步的人民法院僅僅對開除學(xué)籍、不予頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W生證、拒絕錄用等行為放開了司法審查的閥門，而將記過等一般高校處分決定拒之于門外。雖然，隨著行政的民主化和法治化，特別權(quán)力關(guān)系理論受到了廣泛的批評，內(nèi)部行政關(guān)系及行政法的特殊性已逐漸消失。但在我國，這種特殊性仍非常明顯，內(nèi)部行政救濟(jì)與外部行政救濟(jì)存在著嚴(yán)重割裂。然而，法律保留與司法審查卻為憲政主義核心或法治原則基礎(chǔ)之所在，如一概封殺出局，顯然將使若干行政行為成為法外之行為。行政權(quán)一枝獨(dú)秀之結(jié)果，無疑將使得政治體制與決策過程趨向集權(quán)，甚至專制、獨(dú)裁，而行政濫權(quán)更將可能成為人民揮之不去，如影隨形般之夢饜[31]。尤其是在我國行政法理論與制度的構(gòu)建深受德日行政法影響的情況之下，德日自二次大戰(zhàn)以來對特別權(quán)力關(guān)系所進(jìn)行的修正自然也應(yīng)當(dāng)彰顯于我國行政法理論與實(shí)務(wù)之中。

三、破舊揚(yáng)新：高校記過處分可訴之拳拳所需

如前所言，雖然“重要性理論”已經(jīng)成為域外各地區(qū)處理特別權(quán)力關(guān)系之重要手段，但是我們司法實(shí)務(wù)界卻仍對此理論未予重視。在司法實(shí)務(wù)中，大量的“管理行為”被法院無情的拒之于門外，而未顧及該行為可能對學(xué)生造成的重大損害。即使有學(xué)者窺見了“重要性理論”之積極意義，但其并未立足于中國國情，而認(rèn)為警告、嚴(yán)重警告和記過等處分一般不影響學(xué)生受教育權(quán)之實(shí)現(xiàn)，故不應(yīng)過分加以司法上的控制。然而，本文認(rèn)為，立足于我國的基本現(xiàn)實(shí)情況，記過處分與學(xué)生之基本權(quán)利受損具有極為重要的聯(lián)系；且所謂的“對司法過度干預(yù)教育自主權(quán)的擔(dān)心”，也是在未區(qū)分司法審查范圍與司法審查密度的基礎(chǔ)上而生的借口。

雖然高校記過處分決定在表征上僅僅是一種高校內(nèi)部管理的手段，其效果也似乎局限于對學(xué)生的教育或警戒。然而，其實(shí)質(zhì)效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超乎了該決定本身所預(yù)設(shè)的后果。畢竟，記過處分可能是學(xué)校、公務(wù)機(jī)關(guān)或其他機(jī)構(gòu)作出其決定的基礎(chǔ)，學(xué)生則會因曾受過記過處分而喪失繼續(xù)求學(xué)或就業(yè)的機(jī)會?？梢哉f，一旦背負(fù)著記過的懲戒處分，該學(xué)生的受教育權(quán)利、名譽(yù)權(quán)以及就業(yè)權(quán)益均會遭致不同程度的影響。

首先，記過處分，可能對大學(xué)生的權(quán)益(例如學(xué)習(xí)自由、人格權(quán))或在學(xué)關(guān)系有重大的影響。眾多高校均將是否受到過記過以上處分作為其是否授予相應(yīng)學(xué)位的前提性因素，如《吉林大學(xué)學(xué)位授予工作實(shí)施細(xì)則》( 校發(fā)〔2002〕40號 )第二十二條即明文規(guī)定了“本科生受記過及記過以上處分不授予學(xué)士學(xué)位；研究生受記過以上處分不授學(xué)位”。此時，記過及記過以上處分即為不授予學(xué)位決定的基礎(chǔ)。對不授予學(xué)位決定而言，記過及記過以上處分具有構(gòu)成要件效力。也就是說，按照各高校自行擬定的自治規(guī)則，被記過處分的學(xué)生通常狀況均會在及時獲得學(xué)位的事項(xiàng)之下遭遇某種困境。在實(shí)務(wù)之中，因曾受過記過處分而被取消學(xué)位授予資格的案例也比比皆是。若僅賦予了學(xué)生就高校后續(xù)之不予授予學(xué)位的行為進(jìn)行訴訟，往往無法充分有效地保障該學(xué)生的權(quán)利。其理由有二：第一，高校以學(xué)生曾受記過處分為由拒絕授予該學(xué)生學(xué)位證書，若對于記過處分無所爭議，則在程序正當(dāng)?shù)那疤嶂?，高校顯然有權(quán)依據(jù)其自行制定的校規(guī)拒絕授予違紀(jì)學(xué)生學(xué)位。即便該拒絕發(fā)證之行為有違正當(dāng)程序，則在重新糾正違法程序之后，高校亦可再次作出與前決絕頒發(fā)學(xué)位證行為內(nèi)容相一致的行為。故在對記過處分無所疑慮的前提之下，學(xué)生所提之訴訟往往于權(quán)利救濟(jì)無補(bǔ)。若糾纏于該拒絕頒證行為之前提的記過處分，則往往可能因記過處分歷時過久而無法還原當(dāng)時之情景，從而無法查明案件事實(shí)真相，導(dǎo)致難以客觀裁判。且此時追查原記過處分之合法性，亦間接支持了對記過處分行為進(jìn)行司法審查的可能性。因此，與其事后對記過處分進(jìn)行審查，不如事前即開啟對記過處分的訴訟途徑。第二，若等至畢業(yè)之時才臨時對不予授予學(xué)位的行為進(jìn)行司法審查，即便事后該學(xué)生勝訴，但該學(xué)生在該訴訟期間之內(nèi)因未及時獲致學(xué)位證明而遭受的損害往往不可彌補(bǔ)。更何況，對拒絕授予學(xué)位之行為進(jìn)行校內(nèi)申訴、申請教育主管機(jī)關(guān)申訴、提起行政訴訟所拖延的時間歷時非短。若不能及時對學(xué)生的權(quán)利加以有效救濟(jì)，則難免置該學(xué)生于極為不利之狀態(tài)。

其次，學(xué)生所受之紀(jì)律處分決定往往會直接歸入本人的學(xué)生檔案，成為學(xué)生個人成長的“歷史”佐證，如《普通高等學(xué)校檔案管理辦法》第15條第1款第(3)項(xiàng)即規(guī)定了學(xué)生檔案范圍主要包括“高等學(xué)校培養(yǎng)的學(xué)歷教育學(xué)生的高中檔案、入學(xué)登記表、體檢表、學(xué)籍檔案、獎懲記錄……等”；《大連理工大學(xué)大學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》[32]第二十八條第一款即明確規(guī)定了“對學(xué)生的鑒定、獎勵、記過、留校察看以上處分及解除處分決定應(yīng)當(dāng)歸入本人檔案，不得撤消”。而公務(wù)員錄用中的政審程序往往會考察學(xué)生檔案所記載的事實(shí)與情況。基于中國國內(nèi)政審之基本現(xiàn)實(shí)，是否違法違紀(jì)、有無受過處分往往會成為政審合格與否的關(guān)鍵因素。這就突出了記過處分對于學(xué)生就業(yè)權(quán)益造成損害的可能性，且這種損害幾乎難以回轉(zhuǎn)。若不對學(xué)生所受記過處分進(jìn)行司法程序上的救濟(jì)，那么在該學(xué)生就業(yè)之時訴諸救濟(jì)更是天荒夜談?？梢哉f，雖然，除了開除學(xué)籍，其他處分可根據(jù)法定事由可以解除，學(xué)生的利益可得到部分恢復(fù)學(xué)校仍將處分材料和處分解除材料完整地歸入學(xué)校文書檔案和本人檔案[33]。因此，在懲戒處分之下，學(xué)生繼續(xù)接受教育的權(quán)利將處于不利狀態(tài)，且其未來工作權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也將受到牽連[34]。

再次，某些高校還附加了記過處分更多的后果，如《廈門大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分規(guī)定》第十條第一款就規(guī)定了“受紀(jì)律處分的學(xué)生，自處分決定生效之日起一年內(nèi)取消其評定獎學(xué)金和各種榮譽(yù)稱號的資格”。這也就意味著受記過處分學(xué)生必然無法取得參與評定學(xué)金的資格，自然將消滅該學(xué)生取得某項(xiàng)物質(zhì)獎勵的可能性。雖然，即便該學(xué)生未被剝奪參與獎學(xué)金評選的資格亦非必定能獲得該獎學(xué)金的。但獲得物質(zhì)獎勵之資格的剝奪，亦是一種權(quán)益上的消減。而《西北工業(yè)大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分條例》第二十七條第二款更是直接規(guī)定了“受記過處分停發(fā)普通獎學(xué)金12個月”，這顯然消減了受處分學(xué)生的既得利益。也就是說，記過處分不僅僅是一種行為上的批判或精神上的懲罰，在特定高校中尚可能使受處分學(xué)生直接遭遇物質(zhì)利益上的損害。此時，將記過行為納入司法審查的范圍可謂意義重大。

總而言之，記過處分對學(xué)生所造成的權(quán)利負(fù)擔(dān)涉及到各個方面。學(xué)校對學(xué)生作出記過處分，不可避免地將影響學(xué)生的學(xué)習(xí)與生活，甚至還會影響學(xué)生的人格和就業(yè)。從某種意義上說，記過處分所造成的不利后果較之一般意義上的體罰更為嚴(yán)重，也更加難以恢復(fù)。因此，將記過處分納入行政訴訟的射程之內(nèi)有著極為迫切的意義。

四、立實(shí)解困：高校記過處分審查強(qiáng)度之妥切考量

當(dāng)然，若開放對高校記過處分行為的司法審查路徑，是否會造成對高校自治權(quán)能與學(xué)術(shù)自主評價權(quán)力的過度侵犯，亦屬于應(yīng)當(dāng)考慮的問題。畢竟，保障高校內(nèi)部的管理秩序，維護(hù)高校學(xué)術(shù)自由的氣氛，也極為重要。但這些不能成為將記過處分行為排除于行政訴訟受案范圍的“理由”。基于對大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由的尊重而保持司法節(jié)制是必要的，但這并不應(yīng)表現(xiàn)為否認(rèn)某些高校懲戒行為的可審查性，而應(yīng)體現(xiàn)為對司法審查強(qiáng)度的妥切把握[35]。

首先，對記過處分中涉及的事實(shí)問題要進(jìn)行較為寬松的審查，往往對行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定采取尊重的態(tài)度，并視司法審查的現(xiàn)實(shí)需要設(shè)置多層次、富有彈性的審查標(biāo)準(zhǔn)[36]。其理由除了法院不諳涉案的專業(yè)技術(shù)外，還在于尊重行政機(jī)關(guān)、保證法制統(tǒng)一以及提高解決糾紛的效率[37]。所謂行政訴訟中的事實(shí)問題，系指在行政訴訟過程中發(fā)生爭議的，需由法官依據(jù)當(dāng)事人的主張與舉證而為判斷的，有關(guān)具有法律意義的案件事實(shí)是否發(fā)生以及如何發(fā)生的問題[38]。例如，對于學(xué)生是否偷看了隔座同學(xué)之試卷的事實(shí)，一般僅需監(jiān)考老師就其發(fā)現(xiàn)該學(xué)生偷窺之情況進(jìn)行詳細(xì)描述即可，即便尚無其他證據(jù)(如電子攝像)或人證強(qiáng)化該監(jiān)考老師之描述，則法院不得以證據(jù)不足為由認(rèn)為涉案的舞弊事實(shí)不成立。該事件之發(fā)生過程與實(shí)際狀況，監(jiān)考老師最為熟知，法院已無法事后重建判斷之現(xiàn)場，從而難以發(fā)現(xiàn)事實(shí)之真相。同理，對于高等學(xué)校在處理學(xué)生糾紛中實(shí)施調(diào)查行為所制作的調(diào)查筆錄等證據(jù)，只要不存在違法情形(如程序違法)，一般法院也應(yīng)該予以尊重，而不得另行調(diào)查。

其次，某些高校所制定學(xué)生紀(jì)律處分制度在用語上經(jīng)常使用不確定法律概念。在這種情況之下，對于事實(shí)要件是否與該規(guī)范下不確定法律概念所涵攝的事實(shí)要素相吻合，則除卻涉及學(xué)術(shù)評價之外，當(dāng)可訴諸司法審查。例如，《北京理工大學(xué)學(xué)生紀(jì)律處分條例》第十九條規(guī)定，“參與非法傳銷、非法組織、封建迷信活動，從事或參與有損大學(xué)生形象和社會公德的活動者，視情節(jié)給予警告以上處分”。那么對于何種情形屬于“有損大學(xué)生形象和社會公德的活動”則不應(yīng)絕對地遵從高校所自行作出的解釋，人民法院當(dāng)然可以按照一般的社會價值進(jìn)行相應(yīng)的判斷。若該校以學(xué)生替他人搶占學(xué)術(shù)講座會議室中的座位(1)有損大學(xué)生形象為由對該學(xué)生作出了記過處分，則法院當(dāng)然可以對搶座之行為是否涵攝于第十九條下“有損大學(xué)生形象”條款進(jìn)行獨(dú)立的判斷。又例如，對于學(xué)生之行為是否符合紀(jì)律處分規(guī)范中“道德敗壞”、“品行不端”等情形，法院也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自我審查，而非聽?wèi){高校的意見。

再次，對于高等學(xué)校實(shí)施記過處分是否得當(dāng)，一般也非屬人民法院的審查強(qiáng)度范圍之內(nèi)。畢竟，如何認(rèn)定違紀(jì)者行為的危害性，以及給予何種程度的處分，均應(yīng)屬于高校自主的裁量權(quán)限之內(nèi)。但是，若高等學(xué)校在作出記過處分之時，違背了行政法的基本原則，如禁止不利變更原則、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則、遵循正當(dāng)程序原則等，法院則能就其記過處分之得當(dāng)進(jìn)行審查。甚至，可將此時之審查列為合法性審查的范疇。

五、結(jié)語

總而言之，盡管有學(xué)者從節(jié)約司法成本、維護(hù)高校自治與學(xué)術(shù)自由的角度出發(fā)，借助“特別權(quán)力關(guān)系”下的“基礎(chǔ)關(guān)系理論”，將涉及身份變動的高校處理行為納入了司法審查范圍而將記過等其他不影響學(xué)生身份變動的處分行為排除于行政訴訟的范圍，仍稍有欠妥當(dāng)。高等學(xué)校對學(xué)生所作出記過處分不僅會影響學(xué)生受教育的權(quán)利，甚至?xí)虮挥浫雽W(xué)生檔案而致使該學(xué)生在升學(xué)、參軍、就業(yè)等方面遭受不同程度的不利負(fù)擔(dān)。該記過處分的實(shí)際效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般的內(nèi)部紀(jì)律處分。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳清山.教育法規(guī):理論與實(shí)務(wù)[M].北京：心理出版社股份有限公司,2003：101.

[2]董立山.析論高校受懲戒學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制之構(gòu)建[J].社會科學(xué)家,2008,(4):84.

[3]周志宏.教育法與教育改革[M].臺北：臺北稻鄉(xiāng)出版社，1997：369.

[4]董保城,朱敏賢.國家與公立大學(xué)之監(jiān)督關(guān)系及其救濟(jì)程序[C]//湛中樂，羅豪才，姜明安.大學(xué)自治、自律與他律.北京：北京大學(xué)出版社,2006.

[5]陳愷玲.論合法的高校學(xué)生違紀(jì)處分規(guī)則[J].福建師范大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2006，(4):43.

[6]胡肖華.論學(xué)校紀(jì)律處分的司法審查[J].法商研究,2001,(6):47.

[7]劉藝.高校被訴引起的行政法思考[J].現(xiàn)代法學(xué),2001,(4):94.

[8]陳淑芳. 大學(xué)生對記過處置不服之救濟(jì)[J].月旦法學(xué)教室,2012,(2):13.

[9]段海峰.行政法視角下的高校管理[M].北京：人民出版社,2010：255.

[10]彭貴才,呂艷輝.我國公立高等學(xué)校管理權(quán)的行政法理思考[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2006，(5):18.

[11]李惠宗.校園將永無寧日？——釋字第六八四號解釋評析[J].月旦法學(xué)雜志,2011,(4):117.

[12][德]邁耶.德國行政法[M].劉飛譯.北京：商務(wù)印書館,2002：107.

[13]楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國法制出版社,1998：182.

[14][德]毛雷爾[H.Maurer].行政法學(xué)總論[M]. 高家偉譯.北京：法律出版社,2000：169.

[15]陳秀清.行政訴訟之理論與實(shí)務(wù)[M].臺北：三明書局，1994：175.

[16]陳新民.中國行政法學(xué)原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：65.

[17]蔡振榮,戴東盛.從釋子684號解釋論法律保留與權(quán)力救濟(jì)[J].法學(xué)叢刊(224):5.

[18]韓兵.德國司法審查學(xué)校學(xué)生管理糾紛的理論與實(shí)踐[J]. 河北法學(xué),2010,(2):165.

[19]楊建順.比較行政法：方法、規(guī)制與程序[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2007.102.

[20][德]漢斯·J·沃爾夫，等.行政法(第一卷)[M].高家偉，譯 .北京：商務(wù)印書館，2003 ：37.

[21][德]胡芬.行政訴訟法 (第五版)[M]. 莫光華,譯.北京：法律出版社，2003：143.

[22]陳秀清.行政訴訟之理論與實(shí)務(wù)[M].三明書局,1994：171.

[23]江利紅.日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2008：203.

[24]胡肖華.論學(xué)校紀(jì)律處分的司法審查[J]. 法商研究,2001,(6):49.

[25]吳庚.政法理論與法學(xué)方法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：329.

[26]大法官解釋臺釋字第684號.2011.

[27]楊成銘.論受教育權(quán)的可訴性[C]//湛中樂，羅豪才，姜明安.大學(xué)自治、自律與他律.北京：北京大學(xué)出版社,2006:328.

[28]王洪芳,曹建軍. 司法救濟(jì):高校學(xué)生受教育權(quán)所面臨的困惑——談對我國行政訴訟受案范圍相關(guān)法律規(guī)定的理解[J]. 四川警察學(xué)院學(xué)報,2009,(1):27.

[29]竇家應(yīng).廣州市兩級法院審理高校行政案件的探索[M]. //最高人民法院行政審判庭.行政執(zhí)法與行政審判(總第18集),北京：法律出版社，2006：136.

[30]董立山.自治與法治之間 高校行使學(xué)生懲戒權(quán)問題研究[M].長沙：湖南大學(xué)出版社,2007：89-90.

[31]翁岳生.行政法(上) [M].北京：中國法制出版社，2009：299.

[32]大連理工大學(xué)大學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定[EB/OL].(2006-4-12)[2012-10-30]http://teach.dlut.edu.cn/admin/upfiles/xuejiguanli.doc.

[33]王柱國.學(xué)生懲戒的行政法規(guī)制——兼對《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》關(guān)于懲戒規(guī)定的反思[J]. 行政法學(xué)研究,2009，(4):119.

[34]王柱國.學(xué)生懲戒的行政法規(guī)制——兼對《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》關(guān)于懲戒規(guī)定的反思[J]. 行政法學(xué)研究2009(4):119.

[35]沈巋. 析論高校懲戒學(xué)生行乃的司法審查[J]. 華東政法學(xué)院學(xué)報，2005，(6):28.

[36]潘榮偉.行政訴訟事實(shí)問題及其審查[J].法學(xué),2005,(4):52.

[37]王柱國.學(xué)校管理司法介入的限度[J]. 行政法學(xué)研究,2006,(2):11.

[38]潘榮偉.行政訴訟事實(shí)問題及其審查[J].法學(xué),2005,(4):46-47.