知識(shí)產(chǎn)權(quán)地方立法的僭越與限制

紀(jì)榮榮

（安徽省人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)，安徽 合肥 230022）

地方人大常委會(huì)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法始于20世紀(jì)90年代，迄今為止，已有28個(gè)省市自治區(qū)人大常委會(huì)制定有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的法規(guī)39件。2000年3月，九屆全國人大三次會(huì)議審議通過了立法法，自2000年7月1日施行。立法法第八條對(duì)全國人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)作了規(guī)定，該條第七項(xiàng)規(guī)定民事基本制度只能制定法律，也就是說民事基本制度屬于全國人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)限的事項(xiàng)，其他任何機(jī)關(guān)非經(jīng)授權(quán)，不得進(jìn)行立法。檢視地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的現(xiàn)狀，無疑在一定程度上有的地方立法權(quán)限超出了立法權(quán)規(guī)定的限度，染指了不應(yīng)由自己立法的事項(xiàng)。筆者對(duì)這一問題進(jìn)行初步研究，以期地方立法機(jī)關(guān)及立法工作者更多的重視，更進(jìn)一步提高立法質(zhì)量，推動(dòng)地方立法健康發(fā)展。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)及立法規(guī)范

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對(duì)于自己的智力創(chuàng)造成果和經(jīng)營標(biāo)記、信譽(yù)所依法享有的專有權(quán)利。20世紀(jì)中期以前，學(xué)者們基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象為智力創(chuàng)造成果的抽象認(rèn)識(shí)，多將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定義為人們對(duì)其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權(quán)利［1］。20世紀(jì)90年代以后，有的學(xué)者認(rèn)為，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)名義下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)具體的權(quán)利，有的權(quán)利也并不完全是基于智力創(chuàng)造成果產(chǎn)生的。因此，學(xué)者們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念作出新的概括，主要認(rèn)識(shí)有：一是認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱［2］。二是認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對(duì)于自己的智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動(dòng)中的標(biāo)記、信譽(yù)依法享有的權(quán)利［3］。三是知識(shí)產(chǎn)權(quán)是民事主體依據(jù)法律的規(guī)定，支配其與智力活動(dòng)有關(guān)的信息，享受其利益并排斥他人干涉的權(quán)利［4］。盡管對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)識(shí)上不盡一致，但大體反映了知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有如下基本特性，主要是：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是區(qū)別于傳統(tǒng)所有權(quán)的一種新型權(quán)利，在某種程度上是一種非物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也就是一種基于智力成果、經(jīng)營標(biāo)記或知識(shí)所產(chǎn)生的權(quán)利。第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不等于智力創(chuàng)造性成果權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念所涵蓋的各項(xiàng)權(quán)利并不一定都來自于知識(shí)領(lǐng)域，也不一定都是源于智力成果而形成。從權(quán)利屬性看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要發(fā)軔于智力創(chuàng)造成果與工商經(jīng)營活動(dòng)；從權(quán)利對(duì)象看，其則由創(chuàng)造性成果、經(jīng)營性標(biāo)記、信譽(yù)以及其他知識(shí)信息所構(gòu)成。第三，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是法定之權(quán)，其產(chǎn)生一般須由法律所認(rèn)可。換言之，并非所有的知識(shí)產(chǎn)品都可以成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象，在不同歷史時(shí)期的不同國家，受經(jīng)濟(jì)、科技、文化等因素影響，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍也有所差異［5］。

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性

一般認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的雙重屬性。法學(xué)界從民事權(quán)利體系出發(fā)，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)區(qū)別于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，對(duì)其做出無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的定性分析。物權(quán)法第二條規(guī)定：“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的依照其規(guī)定?！蔽餀?quán)法上的物通常講是有體物或者有形物，不包括無體物或者無形物，即與精神產(chǎn)品相關(guān)的，著作、商標(biāo)、專利等精神產(chǎn)品，這些不是物權(quán)法規(guī)范的對(duì)象，主要由專門法律如著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法調(diào)整。精神產(chǎn)品雖不屬于物權(quán)法的調(diào)整范圍，但在有些情況下，物權(quán)法也涉及這些精神產(chǎn)品。物權(quán)法第二百二十三條規(guī)定，可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以出質(zhì)作為權(quán)利質(zhì)權(quán)。在這種情況下，權(quán)利也成為了物權(quán)的客體［6］。但就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性來說，應(yīng)從私權(quán)方面來把握。第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)。世界貿(mào)易組織的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的譯文中宣示“知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”［7］，以私權(quán)名義強(qiáng)調(diào)知識(shí)財(cái)產(chǎn)私有的法律性質(zhì)。所謂私權(quán)，就是指私的權(quán)利：本質(zhì)上是指它是私人的權(quán)利。進(jìn)一步說，是指民事法律關(guān)系的主體，即處于平等地位的人的權(quán)利。當(dāng)國家作為民事主體時(shí)，國家與其他民事主體之間也是一種平等關(guān)系。其次，它是私有的權(quán)利，也就是指民事權(quán)利為特定民事主體所享有，是特定人享有的私人權(quán)利，而不能是一種所有的人共同享有的公共權(quán)利。最后，它是私益的權(quán)利，是指與公益相對(duì)的個(gè)人利益?？偠灾R(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、行使和保護(hù)，適用民法的基本原則和基本規(guī)則；知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸屬于民事權(quán)利的范疇。

同時(shí)，我們也應(yīng)該看到，知識(shí)產(chǎn)權(quán)還具有人權(quán)屬性?！妒澜缛藱?quán)宣言》以及其他主要國際人權(quán)公約都賦予了知識(shí)產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)利以人權(quán)意義①。這包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：首先是創(chuàng)造者對(duì)自己的智力創(chuàng)造成果所享有的權(quán)利；其次是社會(huì)公眾分享智力創(chuàng)造活動(dòng)所帶來利益的權(quán)利。這兩項(xiàng)權(quán)利緊密聯(lián)系在一起，都是國際社會(huì)承認(rèn)的基本人權(quán)。進(jìn)一步分析，首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)定位為一項(xiàng)普遍的人權(quán)，這要求在一國范圍內(nèi)，任何人都可以憑借創(chuàng)造性勞動(dòng)而取得權(quán)利，一切知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體平等地受到保護(hù)；其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象是體現(xiàn)人類尊嚴(yán)和價(jià)值的智力成果。從另一個(gè)方面說，有效地知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平也有助于其他人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國家層面立法規(guī)范

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對(duì)象是平等主體因創(chuàng)造或使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所規(guī)范知識(shí)產(chǎn)品而形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。在立法法釋義中明確將有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的制度，如有關(guān)著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等方面的制度作為民事基本制度的重要方面［8］。在立法體例上，從世界范圍來看，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法規(guī)范主要有三種做法：一是編入民法典。如1942年《意大利民法典》、1994年《俄羅斯民法典》、1995年《越南民法典》。二是單項(xiàng)立法。世界上多數(shù)國家是就知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行單行立法，在英美法系國家基本是以專門法律制度進(jìn)行規(guī)范的，而大陸法系國家則是在民事基本法下通過制定民事特別法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以規(guī)范。三是編纂專門法典。1992年，大陸法系傳統(tǒng)的法國將23個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的單行法規(guī)編纂成統(tǒng)一的法典。該專門編纂的法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質(zhì)屬性，這一立法模式將對(duì)世界各國相關(guān)立法帶來重要影響。我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法規(guī)范主要采用單行立法的模式，雖然我國民法通則第五章第三節(jié)專門規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但僅為著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、發(fā)現(xiàn)發(fā)明權(quán)及其他科技成果權(quán)的列舉性、宣示性條款，并無其他實(shí)體性規(guī)定內(nèi)容。實(shí)踐中，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體性規(guī)范主要通過著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法來完成的。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)地方立法的現(xiàn)狀

1982年8月，五屆全國人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議通過了商標(biāo)法，這是我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的第一部法律。這之后，我國先后制定了專利法、著作權(quán)法及相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等規(guī)范。同時(shí)，我國參加了許多涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際條約，建立了較完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系。地方在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法方面也做了一些工作，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)三大傳統(tǒng)領(lǐng)域都有所涉獵。

（一）我國專利權(quán)地方立法

我國專利權(quán)方面的法律有《中華人民共和國專利法》，該法1984年3月由全國人大常委會(huì)通過，1985年4月1日起施行；1992年9月、2000年8月、2008年12月分別進(jìn)行了修正。在專利權(quán)地方立法方面，主要有各省、自治區(qū)、直轄市以及省政府所在的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì)制定的相關(guān)地方性法規(guī)。專利權(quán)方面的地方性法規(guī)的名稱大體差別不大，有的是專利保護(hù)和促進(jìn)條例，有的是專利保護(hù)條例，也有的是專利管理?xiàng)l例。制定了這些條例的省、自治區(qū)、直轄市包括福建省、甘肅省、廣東省、貴州省、河北省、河南省、黑龍江省、江蘇省、湖北省、遼寧省、山東省、浙江省、山西省、陜西省、江西省、四川省、青海省、湖南省、云南省、安徽省、廣西壯族自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)、北京市、上海市、天津市、重慶市共27個(gè)省區(qū)市。除此之外有的較大的市也制定了一些這方面的地方性法規(guī)。

（二）我國商標(biāo)權(quán)地方立法

我國商標(biāo)權(quán)方面的法律為《中華人民共和國商標(biāo)法》，該法于1982年8月由全國人大常委會(huì)通過，1983年3月1日起施行；1993年2月、2001年10月、2013年8月分別進(jìn)行了修正。商標(biāo)法是知識(shí)產(chǎn)權(quán)三大領(lǐng)域中施行最早的法律。在商標(biāo)權(quán)地方立法方面，浙江、河北、四川、吉林、甘肅、湖北、安徽和重慶等8個(gè)省市由省級(jí)人大常委會(huì)制定了地方性法規(guī)，法規(guī)名稱基本以著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例命名，在施行日期上以浙江省1997年為最早，其次是河北省1999年，四川省2002年，吉林省和甘肅省2007年，湖北省和安徽省2008年，重慶市2011年。同樣有的較大的市人大常委會(huì)也通過了相關(guān)的地方性法規(guī)。

（三）我國著作權(quán)地方立法

我國著作權(quán)方面的法律有《中華人民共和國著作權(quán)法》，該法于1990年9月由全國人大常委會(huì)通過，1991年6月1日起施行；2001年10月、2010年2月分別進(jìn)行了修正。它規(guī)定了我國著作權(quán)法的基本制度。在著作權(quán)地方立法方面，專門制定了著作權(quán)地方性法規(guī)的地方為山東和廣西?！渡綎|省著作權(quán)保護(hù)條例》于1997年通過，2004年第一次修訂。廣西于1998年通過了《廣西壯族自治區(qū)著作權(quán)管理?xiàng)l例》，并在2002年、2004年進(jìn)行了兩次修訂。

在著作權(quán)相關(guān)的地方立法方面，一些地方人大常委會(huì)也制定了有關(guān)地方性法規(guī)，如1992年《吉林省出版管理?xiàng)l例》、1996年《安徽省圖書報(bào)刊出版管理?xiàng)l例》、1997年《黑龍江省出版管理?xiàng)l例》、1998年《遼寧省出版管理規(guī)定》、2000年《云南省出版管理?xiàng)l例》、2002年《上海市出版物發(fā)行管理?xiàng)l例》、2005年《江西省出版監(jiān)督管理?xiàng)l例》、2005年《天津市電子出版物管理?xiàng)l例》、2007年《江蘇省軟件產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》等。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)地方立法存在的誤區(qū)及檢討

從知識(shí)產(chǎn)權(quán)地方立法總體情況看，大多數(shù)地方立法是在2000年立法法實(shí)施以后制定或修改的，盡管立法法明確規(guī)定了民事基本制度屬于全國人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)的事項(xiàng)，但民事基本制度具體主要包括哪些方面并沒有明示，立法實(shí)踐中不少地方也意識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)慎重，因此在法規(guī)名稱上有所考慮，如制定專利保護(hù)和促進(jìn)條例，而不是制定實(shí)施專利法條例，再如制定著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例，而不是制定實(shí)施商標(biāo)法辦法。但認(rèn)真研究各地相關(guān)立法后，我們不難發(fā)現(xiàn)，一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)地方性法規(guī)的規(guī)定超越了立法法規(guī)定的地方立法權(quán)限，有些規(guī)定則是不適當(dāng)?shù)?。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本特征之一就是地域性，因此，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)在一個(gè)國家范圍是完全一致的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也應(yīng)受到同樣保護(hù)。

立法法第六十四條對(duì)地方性法規(guī)的事項(xiàng)作了明確規(guī)定：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；二是屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。除立法法第八規(guī)定的全國人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。再根據(jù)立法法關(guān)于全國人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)的規(guī)定，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，地方立法可以規(guī)范的空間是很小的，更嚴(yán)格地來說，在不少方面地方立法是不宜涉足的，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體性權(quán)利地方均不能自行設(shè)定。

（一）專利權(quán)地方立法的問題

從立法實(shí)踐看，在專利權(quán)地方立法時(shí)對(duì)這一民事基本制度事項(xiàng)是有所考慮的，因此，大多使用專利保護(hù)和促進(jìn)條例。地方立法在專利權(quán)保護(hù)上能有大的作為嗎？答案是否定的。我國專利法對(duì)授予專利權(quán)的條件、專利的申請(qǐng)、專利申請(qǐng)的審查和批準(zhǔn)、專利權(quán)的期限終止和無效、專利實(shí)施的強(qiáng)制許可、專利權(quán)的保護(hù)等作了明確規(guī)定，其中第七章專章對(duì)專利權(quán)的保護(hù)范圍、糾紛解決、專利侵權(quán)、假冒專利查處及法律責(zé)任等都作了規(guī)定。國務(wù)院專利法實(shí)施細(xì)則又對(duì)專利法相關(guān)條款作了進(jìn)一步規(guī)定，其中第七章對(duì)專利權(quán)的保護(hù)中政府管理專利工作部門的職責(zé)作了規(guī)定。地方立法除了照抄上位法的相關(guān)規(guī)定，很難在專利保護(hù)方面作出更進(jìn)一步的法律規(guī)范。特別是2010年國務(wù)院對(duì)專利法實(shí)施細(xì)則作了全面修訂后，大多數(shù)省市區(qū)的專利保護(hù)和促進(jìn)條例與行政法規(guī)相比已不適應(yīng)，只有少數(shù)省市區(qū)的條例作了相應(yīng)修改，專利權(quán)的地方立法權(quán)限非常有限，只能照抄照搬上位法的規(guī)定，難以作出創(chuàng)設(shè)性的規(guī)定。這也是由專利權(quán)屬基本民事法律制度這一基本特點(diǎn)所決定的。因此，一些地方有關(guān)專利保護(hù)和促進(jìn)的法規(guī)更多是在激勵(lì)、專利侵權(quán)糾紛的解決程序、專利行政部門服務(wù)以及監(jiān)督管理上作出一些更具體的規(guī)定，這些內(nèi)容是不宜運(yùn)用地方立法予以規(guī)范的。

（二）商標(biāo)權(quán)地方立法的問題

商標(biāo)權(quán)地方立法的主要成果是制定著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例。在我國商標(biāo)法以及商標(biāo)法實(shí)施條例中并沒有規(guī)定著名商標(biāo)制度，迄今為止，關(guān)于著名商標(biāo)的最權(quán)威的出處，是2008年國務(wù)院關(guān)于印發(fā)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要的通知中提出的：尊重市場規(guī)律，切實(shí)解決馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)、知名商品、名牌產(chǎn)品、優(yōu)秀品牌的認(rèn)定等問題。提出著名商標(biāo)這一概念在法理上應(yīng)該沒有多少問題，也就是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)達(dá)不到馳名商標(biāo)條件且在市場上享有較高信譽(yù)度，被相關(guān)公眾所知曉，依照國家有關(guān)規(guī)定可以認(rèn)定為著名商標(biāo)。但是，將著名商標(biāo)認(rèn)定權(quán)賦予地方是有問題的。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)重要特征是地域性，它受到地域的限制，即具有嚴(yán)格的領(lǐng)土性，其效力只限于本國境內(nèi)。從19世紀(jì)中后期開始，隨著科技的發(fā)展以及國際貿(mào)易的不斷擴(kuò)大，科技在社會(huì)生活中的重要作用日益顯現(xiàn)，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易的國際保護(hù)開始受到廣泛重視，到20世紀(jì)下半葉，由于地區(qū)經(jīng)濟(jì)一體化乃至于經(jīng)濟(jì)全球化的快速推進(jìn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法呈現(xiàn)出現(xiàn)代化、國際化的趨勢，由此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)地域性理念也受到了挑戰(zhàn)，一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的國際條約和協(xié)定應(yīng)運(yùn)而生。例如，1968年比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟制定的《比荷盧統(tǒng)一商標(biāo)法》、1977年非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過的《班吉協(xié)定》等，使得在一國申請(qǐng)或注冊(cè)的專利或商標(biāo)，同時(shí)在所有締約國內(nèi)享有專有權(quán)。特別是1992年歐洲聯(lián)盟成員國簽署的《馬斯特里赫條約》，這是歐洲聯(lián)盟為實(shí)現(xiàn)歐洲經(jīng)濟(jì)一體化所采取的重要行動(dòng)。將在一個(gè)國家取得的商標(biāo)權(quán)有條件延伸到他國或地區(qū)是商標(biāo)權(quán)發(fā)展的新變化。但在一個(gè)國家里不同地方授予本地區(qū)取得的注冊(cè)商標(biāo)的不同待遇是有悖市場經(jīng)濟(jì)基本原則的，不僅有違于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度規(guī)定，也與我國構(gòu)建和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求不一致。

在著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)立法中，大家通常會(huì)提到馳名商標(biāo)的概念。馳名商標(biāo)的意義在于，給予未注冊(cè)商標(biāo)一定程度的保護(hù)。最早提出馳名商標(biāo)保護(hù)的是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。提出馳名商標(biāo)是對(duì)那些沒有在請(qǐng)求保護(hù)國獲得注冊(cè)的商標(biāo)，如果把事實(shí)上已廣為人知，經(jīng)過該國主管機(jī)關(guān)的認(rèn)定，該馳名商標(biāo)的所有人對(duì)在先申請(qǐng)或注冊(cè)的相同或近似商標(biāo)，可以要求拒絕注冊(cè)、撤銷注冊(cè)、禁止使用。這樣，馳名商標(biāo)的保護(hù)一開始就是一個(gè)國際問題，保護(hù)對(duì)象為外國商標(biāo)。2001年，我國商標(biāo)法修改時(shí)第一次將保護(hù)馳名商標(biāo)制度從立法上確定下來。這是世界經(jīng)濟(jì)一體化、經(jīng)濟(jì)全球化的必然要求，得到世界各國的認(rèn)同。而著名商標(biāo)制度顯然是一個(gè)與馳名商標(biāo)制度反其道而行之的制度，它是對(duì)已經(jīng)在國內(nèi)取得注冊(cè)商標(biāo)的前提下，各地對(duì)符合相應(yīng)條件注冊(cè)商標(biāo)再認(rèn)定為著名商標(biāo)。首先，這違反了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的原則。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，對(duì)于依法取得注冊(cè)商標(biāo)的商品或服務(wù)應(yīng)在同一個(gè)起跑線上進(jìn)行公平競爭，應(yīng)當(dāng)依法獲得同等保護(hù)。在注冊(cè)商標(biāo)之外，地方對(duì)本地商品或服務(wù)給予更優(yōu)惠的待遇，這是不正當(dāng)競爭的行為。其次，地方對(duì)本地注冊(cè)商品或服務(wù)給予著名商標(biāo)的認(rèn)定，本質(zhì)上是一種行政許可。根據(jù)行政許可法第十五條第二款的規(guī)定：地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。著名商標(biāo)制度的存在，顯然與行政許可法的規(guī)定相矛盾。有的地方在招標(biāo)、政府采購等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中要求相關(guān)商品和服務(wù)必須具有著名商標(biāo)的條件，從而限制了其他地區(qū)的商品和服務(wù)進(jìn)入本地區(qū)。再次，各地認(rèn)定著名商標(biāo)沒有多少可比性，著名商標(biāo)僅具有地區(qū)性。各地著名商標(biāo)認(rèn)定條件表面雖大相徑庭，實(shí)際上很多差異還是很大的。如規(guī)定“使用該商標(biāo)的商品近三年的銷售額、納稅額、利潤等主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)在省內(nèi)同行業(yè)、同類、同檔商品中處于領(lǐng)先地位”，各省市區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，可能導(dǎo)致各地獲得著名商標(biāo)的商品差異較大，可能一些在本地達(dá)不到著名商標(biāo)認(rèn)定的商品比外地獲得著名商標(biāo)認(rèn)定的商品在國內(nèi)本行業(yè)各方面指標(biāo)排名中還要靠前，這種畫地為牢的做法是不利于市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的。再有，有的地方規(guī)定商標(biāo)所有人有嚴(yán)格的商標(biāo)使用和管理制度，所申請(qǐng)的商標(biāo)近三年無商標(biāo)使用違法行為；而有的地方則規(guī)定使用該商標(biāo)的商品近三年沒有出現(xiàn)質(zhì)量安全事故。這更沒有多少可比性。因此，應(yīng)當(dāng)很好研究和討論著名商標(biāo)制度，廢止這一制度應(yīng)該更有利于商標(biāo)權(quán)的利用和保護(hù)。

（三）著作權(quán)地方立法的問題

著作權(quán)是基本民事權(quán)利，其既有人身權(quán)的性質(zhì)，又具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。從人身權(quán)性質(zhì)來說，就是著作人身權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性、永久性的特點(diǎn)；從財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)來說，就是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)具有可讓與性、有期限性和可繼承性的特點(diǎn)。因此，關(guān)于著作權(quán)的保護(hù)范圍、保護(hù)期限、權(quán)利的讓渡、著作權(quán)糾紛的解決以及法律責(zé)任等只能以法律規(guī)定。著作權(quán)法第四條明確規(guī)定：著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。由此可以看出，對(duì)于著作權(quán)的法律規(guī)范，由國家作出規(guī)范是符合法理的。

從著作權(quán)地方立法的實(shí)際看，所作的規(guī)定大多是抄上位法的規(guī)定，屬于地方創(chuàng)設(shè)性的規(guī)定幾乎沒有，立法時(shí)各方面也明確認(rèn)識(shí)到涉及有關(guān)著作權(quán)實(shí)質(zhì)性權(quán)利的事項(xiàng)地方無權(quán)作出規(guī)定。其他地方制定的出版管理方面的地方性法規(guī)，其中涉及到著作權(quán)方面的事項(xiàng)，基本一些也是照抄著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，更多還是規(guī)范圖書報(bào)刊出版、印刷、發(fā)行方面的事項(xiàng)，這些大多是行政法規(guī)和國務(wù)院部門規(guī)章或其他規(guī)范性文件已作規(guī)范的。地方作出規(guī)定宣示性意義更大一些。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)地方立法雖然有一定意義，但存在問題也是比較明顯的。鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度屬于民事基本制度范疇的事項(xiàng)，地方立法不宜進(jìn)行這方面的立法。我國專利法、著作權(quán)法和商標(biāo)法中沒有明確授權(quán)地方作出具體規(guī)定的情況下，地方開展知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法是值得研究的一個(gè)問題。2001年，我國加入了世界貿(mào)易組織，我國在享受權(quán)利的同時(shí)，也恪守世界貿(mào)易組織基本原則和各項(xiàng)協(xié)定、協(xié)議，切實(shí)履行對(duì)外承諾，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，我們要遵守《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定》、《專利合作條約》、《保護(hù)植物新品種國際公約》、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《保護(hù)表演者、錄音制品制作者與廣播組織公約》、《集成電路知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》和世界貿(mào)易組織協(xié)定中《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的規(guī)定。也正是適應(yīng)這種新形勢的要求，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度近些年都作了相應(yīng)的修改和完善。地方立法在這方面可以施展的空間是很小的，能起到的作用也非常有限，至多是作一些宣示性的規(guī)定，如果需要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理工作提出一些要求或規(guī)范，通過部門規(guī)范性文件對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理監(jiān)督作相應(yīng)規(guī)定應(yīng)該更為恰當(dāng)些。地方立法資源十分有限，立法權(quán)限也比較明確，知識(shí)產(chǎn)權(quán)地方立法當(dāng)慎行。

注 釋

①參見【美】奧德麗·R·查普曼：《將知識(shí)產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)：與第15條第1款第3項(xiàng)有關(guān)的義務(wù)》，國家版權(quán)局主辦：《版權(quán)公報(bào)》，2001年第3期。

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［2］ 劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.北京：高等教育出版社，2000：3.

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［4］ 張玉敏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程［D］.重慶：西南政法大學(xué)2001：1.

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