論基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)別

王鍇，郝欣

（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京，100191）

一、內(nèi)涵及類別的區(qū)分

在憲法學(xué)的理論研究中，長期困擾憲法學(xué)者的一個基礎(chǔ)問題就是什么是憲法權(quán)利？依據(jù)憲法而產(chǎn)生的法律所規(guī)定的權(quán)利與憲法所規(guī)定的權(quán)利之間是否存在著某種質(zhì)的規(guī)定性的不同[1]？憲法上的基本權(quán)利與民事權(quán)利有本質(zhì)上的區(qū)別，從內(nèi)涵上講，基本權(quán)利（Fundamental Right），最早出現(xiàn)在1849年3月28日的德國圣保羅教堂憲法草案中，其第六章定名為德意志人民的基本權(quán)利[2]。根據(jù)施密特的解釋，基本權(quán)利僅指那些先國家及超國家存在的權(quán)利，并非國家依照其制定的法律所賦予，而是對已有的加以承認及保障[3]?？傮w上來說，基本權(quán)利是自然權(quán)利的憲法化，同時，基本權(quán)利是基于人性尊嚴，對人而言最重要的、不可或缺的權(quán)利。因此，需要從三個維度來理解基本權(quán)利：① 自然的，決定了基本權(quán)利的獨特構(gòu)造——對抗國家；② 憲法的，決定了基本權(quán)利的表現(xiàn)形式，以作為根本法的憲法來表現(xiàn)的基本權(quán)利；③ 基本的，決定了基本權(quán)利的內(nèi)容，基本權(quán)利保護的是基本的人權(quán)，是對人最重要的那部分價值。

私法上的權(quán)利相較于基本權(quán)利產(chǎn)生較早，根據(jù)學(xué)者的考證，清朝同治三年（公元1864年），由美國傳教士丁韙良所翻譯的《萬國公法》中，第二章第三節(jié)“君身之私權(quán)”和第四節(jié)“民人之私權(quán)”，應(yīng)當(dāng)看作是中國法學(xué)中“私權(quán)”一語的最早起源地[4]。在民國時期的幾本民法著作中，講述權(quán)利時大多用的也是私權(quán)，只是后來我國學(xué)者借鑒蘇聯(lián)民法典的規(guī)定采用了“民事權(quán)利”一詞，用民事權(quán)利來表達私權(quán)的概念?！懊袷聶?quán)利是法律賦予民事主體滿足其利益的法律手段”，權(quán)利是民法的核心內(nèi)容。

從兩者類別上講，基本權(quán)利體系廣泛，可以分為自由權(quán)、參政權(quán)、社會權(quán)、程序權(quán)，涉及面廣，僅基本權(quán)利的核心概念“人格尊嚴”一項，就包羅萬象。而民事權(quán)利從大的類別上講，只有財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)之分，為什么民事權(quán)利的類別少，而基本權(quán)利的類別很多？

筆者認為，大致有以下三方面原因：一是由國家與私人職能的廣泛性不同決定的，國家具有政治、經(jīng)濟、文化、社會公共服務(wù)職能，要發(fā)揮國家職能就需要建立一套廣泛的權(quán)力體系，相應(yīng)地，也需要有一套同權(quán)力體系相對應(yīng)的權(quán)利體系來防止國家權(quán)力的非正常運行；對于民事權(quán)利來說，私人可以干涉的領(lǐng)域是有限的，不像國家權(quán)力會涉及方方面面，民事權(quán)利的劃分也相應(yīng)較少。

二是國家與私人對于權(quán)利的威脅不同，相對于私人而言，國家更易造成對權(quán)利的侵害。國家擁有強大的國家機器來保障權(quán)力的運行，這些權(quán)力如果不能正確運用，動輒就會侵害到權(quán)利。因此，基本權(quán)利的分類廣泛對于基本權(quán)利受到損害時尋求救濟有所裨益；而在民事交往中，私人的能力、私人可以運用的侵害手段都是有限的，一私人對另一私人的侵害大多只限于對財產(chǎn)和人身的侵害。

三是對國家與私人的要求不同，從國家的建立目的上來看，是為了保障權(quán)利的實現(xiàn)，對國家的要求自然就多；相對于國家與私人之間的關(guān)系來說，私人之間地位是平等的，平等主體之間更多的是利益的平衡，除非有法律明確規(guī)定，一私人沒有理由對另一私人負擔(dān)太多的義務(wù)，設(shè)置太多的限制反而損害另一方的自由。

二、義務(wù)主體的區(qū)分

（一）基本權(quán)利的義務(wù)主體

基本權(quán)利的義務(wù)主體就是受基本權(quán)利拘束的主體。有學(xué)者認為，基本權(quán)利的拘束對象是國家，即國家所有的公權(quán)力，依國家功能來劃分，可以分為行政權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)。另有學(xué)者認為，基本權(quán)利的義務(wù)人不僅包括所有國家權(quán)力，私法領(lǐng)域之第三人也可以作為特殊之義務(wù)人。

權(quán)利是針對義務(wù)來講的，基本權(quán)利的義務(wù)主體主要是國家，這種特性來自于基本權(quán)利的前概念——自然權(quán)利。因為自然權(quán)利這個概念被創(chuàng)造出來就是描述一種人在無國家存在的狀態(tài)，隨著市民社會與政治國家的分離，人將一部分自然權(quán)利讓渡給了國家，國家才擁有了權(quán)力，這部分自然權(quán)利在國家與人之間構(gòu)造了基本權(quán)利?；緳?quán)利隱含著與國家之間的對立。

基本權(quán)利義務(wù)主體范圍的確定，直接關(guān)系到是否存在私人之間基本權(quán)利侵犯的問題。筆者認為，基本權(quán)利拘束的對象只能限制為所有的國家公權(quán)力，不能超出此范圍。并不存在私人之間基本權(quán)利的侵犯，將私人排除在基本權(quán)利義務(wù)主體的范圍之外，是由憲法的公法性質(zhì)和基本權(quán)利的職能共同決定的。

憲法主要調(diào)整兩種法律關(guān)系：一是國家機關(guān)之間的關(guān)系，二是國家與公民之間的關(guān)系。從公私法劃分的角度講，憲法屬于公法。市民社會的產(chǎn)生早于政治國家，先有民法產(chǎn)生，后產(chǎn)生憲法，在憲法產(chǎn)生之前，調(diào)整市民社會的規(guī)范已經(jīng)相對完整，憲法從產(chǎn)生之日起，其作用就在于規(guī)范公權(quán)力，劃分市民社會與政治國家的范圍，市民社會是憲法不能插手的領(lǐng)域。在憲法中規(guī)定的基本權(quán)利，也同樣不能直接觸及市民社會的領(lǐng)域，基本權(quán)利不能直接適用于私人之間。

“由于憲法是國家的根本大法，而根據(jù)現(xiàn)代法治國家的共識，憲法的首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保護公民的權(quán)利、規(guī)定并限制政府的權(quán)力，因而承擔(dān)憲法義務(wù)的主體只能是國家機構(gòu)，而不可能是普通公民”。那么，基本權(quán)利的義務(wù)主體不可能包含私人，若將基本權(quán)利的義務(wù)主體范圍擴大到私人，則會違背憲法的職能，會不適當(dāng)?shù)貙袷┘恿x務(wù)，與基本權(quán)利的目的不相符，因此，私人不可能存在“違憲”的問題。

憲法的公法性質(zhì)及基本權(quán)利的職能決定了不可能存在私人之間基本權(quán)利的侵犯，基本權(quán)利是對抗國家權(quán)力產(chǎn)生的，主要反映公民與國家的關(guān)系，指向的對象是國家，基本權(quán)利對國家的拘束表現(xiàn)為對司法權(quán)、行政權(quán)、立法權(quán)的拘束。我國《憲法》文本中有對私人限制的規(guī)定，比如，《憲法》36條關(guān)于宗教信仰自由的規(guī)定，《憲法》40條關(guān)于通信自由和通信秘密的規(guī)定，雖然依照我國《憲法》文本的規(guī)定，不能完全將私人排除于基本權(quán)利義務(wù)主體之外，但是，筆者認為，必須堅持基本權(quán)利的純粹邏輯結(jié)構(gòu)，私人不能成為基本權(quán)利的義務(wù)主體，因為基本權(quán)利是為對抗國家而產(chǎn)生的，是國家產(chǎn)生的正當(dāng)性依據(jù)。從基本權(quán)利的類別上講，要求國家積極給付的社會權(quán)無論如何都不可能要求私人來承擔(dān)，如果將私人納入基本權(quán)利的義務(wù)主體范圍內(nèi)，會阻礙基本權(quán)利功能的實現(xiàn)。

（二）民事權(quán)利的義務(wù)主體

“人是把其自身及自身利益放在第一位的動物，所以毫無疑問，他必然是因期待得到某種好處才自愿組成政治社會的”①。人之所以愿意讓渡一部分自己的權(quán)利給國家，是因為國家的建立會給人帶來一定的利益，比如國家可以建立一定的秩序，防止人與人之間的過分侵害，當(dāng)人受到過分侵害時，國家會對侵害者實施一定的懲罰，并對受害者提供一定的救助。國家建立之后，一方面國家不能隨意剝奪人的權(quán)利，另一方面國家應(yīng)著手建立一定的秩序，來保障私法主體在市民社會中的正常交往。

民法是市民社會的基本法，民事權(quán)利發(fā)生在平等主體之間。一般來說，民事權(quán)利的義務(wù)主體是私人，反映的是私法主體之間的法律關(guān)系。但是，民事權(quán)利義務(wù)主體的范圍也不限于私人，在某些情況下，國家也會作為私法主體參與到市場中來，比如政府部門作為私法主體與另一私人訂立買賣合同。

（三）義務(wù)主體的對比

將基本權(quán)利與民事權(quán)利區(qū)分開的，“不是權(quán)利的內(nèi)容，而是權(quán)利的對象”。區(qū)分基本權(quán)利與民事權(quán)利的主要依據(jù)是兩者義務(wù)主體的不同。

基本權(quán)利的首要特性是主觀權(quán)利，所謂主觀權(quán)利，即是一種請求權(quán)。請求的對象是國家，請求的內(nèi)容包括以下幾個方面：① 請求國家消極不作為，主要針對自由權(quán)；② 請求國家的積極作為，又稱之為受益權(quán)功能，主要針對的是社會權(quán)和程序權(quán)：③ 請求國家確認，是一種確認請求權(quán)，針對參政權(quán)?？梢钥闯?，基本權(quán)利的義務(wù)主體毫無疑問地應(yīng)限制為國家，私人不具備成為基本權(quán)利義務(wù)主體的條件，不存在私人之間基本權(quán)利的侵害。

民事權(quán)利的義務(wù)主體是私人，民法規(guī)定的是私法主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雖然國家以私法主體的身份參與私法活動時，也會作為民事權(quán)利的義務(wù)主體，但僅限制在特定的情況下，這是基本權(quán)利與民事權(quán)利最顯著的區(qū)別之一。

在齊玉苓案中，最高院的《批復(fù)》認為陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享受的受教育的基本權(quán)利，本身是錯誤的，不符合基本權(quán)利的權(quán)利構(gòu)造?；緳?quán)利作為私法主體對抗國家的權(quán)利，不能成為私人侵害的客體。陳曉琪作為私人，不可能侵犯另一私人齊玉苓的基本權(quán)利，陳曉琪不具備侵犯齊玉苓受教育權(quán)的條件。所以，二審法院根據(jù)最高院的《批復(fù)》，直接認定陳曉琪侵害齊玉苓的受教育權(quán)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、對義務(wù)主體要求的區(qū)分

權(quán)利反映主體之間的一種對等的法律關(guān)系，否則可能成為“權(quán)力”或“非權(quán)利”。但是，基本權(quán)利反映公民與國家的關(guān)系，主要是針對于國家的，對國家這個義務(wù)主體要求自然較高，因為國家的權(quán)力是人民賦予的。從這個意義上來說，國家與公民之間地位應(yīng)當(dāng)是不平等的，國家的地位低于公民?！叭吮仨殤{著自己的自然權(quán)利面對國家，而且，關(guān)于個體擁有先于國家、凌駕于國家之上的權(quán)利的思想不能被完全否定，只有在這種情況下，才談得上基本權(quán)利”。國家對保障基本權(quán)利有義不容辭的義務(wù)，作為國家權(quán)力體現(xiàn)的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)不能造成公民之間的不平等。而民事權(quán)利是發(fā)生于平等主體之間的，義務(wù)主體是私人，只要其行為不損害權(quán)利主體的利益即可，義務(wù)要求較低。私法主體有意思自治的權(quán)利，可以根據(jù)自己的判斷行事，只要不違反國家強制性規(guī)定即可。這也是基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)別所在。

（一）關(guān)于社會權(quán)的要求

基本權(quán)利是國家存在的正當(dāng)性依據(jù)，國家設(shè)立的目的是為了保障權(quán)利的順利實現(xiàn)。對于國家的義務(wù)要求也就相對較高，國家的義務(wù)一方面體現(xiàn)在沒有正當(dāng)理由，國家絕對不能侵犯公民的基本權(quán)利，另一方面體現(xiàn)在基本權(quán)利由最初的自由權(quán)發(fā)展到社會權(quán)，不僅要求國家消極不侵犯公民的基本權(quán)利，同時要求國家在一定的條件下應(yīng)積極給付，社會權(quán)的給付請求權(quán)又分為原始給付請求權(quán)和派生給付請求權(quán)（分享權(quán)）。

民事權(quán)利是基本權(quán)利的價值在民法上的體現(xiàn)，民事權(quán)利同樣保護人的利益，民法上的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)受到傷害時，會對侵權(quán)者課以民事責(zé)任，但是，民事權(quán)利是針對私法主體的，沒有特定理由，一方不能要求另一方為自己給付。作為對義務(wù)主體要求較高的社會權(quán)，也只能將這種義務(wù)附加在國家身上，私法主體沒有能力也沒有理由承擔(dān)這項義務(wù)。在齊玉苓的案件中，最高人民法院于2001年公布《批復(fù)》認為陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，是不成立的，實際上，陳曉琪侵犯的是齊玉苓的姓名權(quán)，而不是受教育權(quán)，受教育權(quán)的義務(wù)主體只能是國家，私人沒有能力侵犯受教育權(quán)，如果將受教育權(quán)的義務(wù)主體指向私人，要求私法主體承擔(dān)此種義務(wù)，會導(dǎo)致私法主體的不平等以及不堪重負，損傷私法自治，對基本權(quán)利功能的實現(xiàn)有害無益。

（二）關(guān)于平等權(quán)的要求

實踐中出現(xiàn)了許多關(guān)于平等權(quán)的案例，比如“2000年的王勇等訴粗糧王紅光速食店案 ”，法院判決敗訴；“2003年11月安徽蕪湖考生張先著起訴蕪湖市人事局招錄公務(wù)員時存在對乙肝病毒攜帶者的歧視”，一審勝訴；“蔣韜訴中國人民銀行成都分行招錄行員案”，判決敗訴；“2005年11月，四川大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士生楊世建向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟，狀告國家人事部以其超過35周歲為由拒絕受理其報名參加考試的具體行政行為違法”，法院拒絕受理此案。在諸多關(guān)于平等權(quán)的案例中，可以看到，案件結(jié)果并不統(tǒng)一，那么，究竟是什么原因造成了這種差別，這種差別是否合理？這種結(jié)果的差異與基本權(quán)利及民事權(quán)利的義務(wù)指向是否有關(guān)？有些是私法主體被指控構(gòu)成了歧視，有些是國家機關(guān)，還有一些是事業(yè)單位，那么，究竟以什么樣的標(biāo)準來判斷是否構(gòu)成對平等權(quán)的侵犯呢？下文將著重探討平等權(quán)與義務(wù)主體的關(guān)系，以義務(wù)主體的不同為切入點，探討是否侵犯平等權(quán)，是否構(gòu)成歧視。

1.對國家作為基本權(quán)利義務(wù)主體的要求

在國家與公民的關(guān)系中，不能根據(jù)自己的意思進行差別對待，國家沒有意思自治的權(quán)利。但是，根據(jù)憲法學(xué)的平等理論，平等對待也存在例外，什么樣的差別對待不構(gòu)成歧視，學(xué)理上的判斷標(biāo)準是看分類目的的合理性，如果對公民的分類屬于禁止分類或可疑分類，比如按照種族、信仰、膚色、出身的分類，按照個人無法控制特征進行的分類，那么分類目的不合理，按照此種分類作出的行為就可能會侵害公民的基本權(quán)利，違反平等原則。

2.對私法主體作為民事權(quán)利義務(wù)主體的要求

對于私法關(guān)系主體來說，私法主體無法也不必做到對他人一律平等，私法主體在民事交往中有意思自治的權(quán)利。

作為國家權(quán)力機關(guān)的政府部門在特定情況下也可以作為私法主體參與到市場活動中來，形成民事法律關(guān)系，在這種情況下，對國家的要求與對私人的要求是否應(yīng)當(dāng)有區(qū)別？國家是作為私法主體參與到經(jīng)營活動中的，已不是基本權(quán)利的義務(wù)主體，而是民事權(quán)利的義務(wù)主體，作為民事權(quán)利的義務(wù)主體本來應(yīng)當(dāng)享有一定的意思自治，但是對于國家這個特殊的義務(wù)主體并不適用，對國家課以較高的義務(wù)不是基本權(quán)利的專利，國家參與市場活動時仍然應(yīng)當(dāng)遵守，也就是說，國家作為民事主體時仍應(yīng)當(dāng)負擔(dān)較高的義務(wù)，這是由國家建立的依據(jù)決定的。

還有一種情況是，經(jīng)營者是私人并且達到壟斷的程度，相當(dāng)于我們所說的社會強力。對于私法主體來說，想要得到某種產(chǎn)品或者服務(wù)只有通過壟斷經(jīng)營者，如果壟斷經(jīng)營者拒絕某部分消費者，那這部分消費者的權(quán)利就受到了極大的侵害。所以，判斷私人經(jīng)營者是否構(gòu)成對平等權(quán)的侵犯，關(guān)鍵在于經(jīng)營者所提供的產(chǎn)品或服務(wù)是否屬于稀缺資源，是否達到強制的程度，是否形成獨占性經(jīng)營，也就是如果消費者不從該經(jīng)營者手中購買，就無從取得。這樣的情況下，拒絕交易會構(gòu)成對平等權(quán)的侵害。

判斷是否構(gòu)成平等權(quán)的侵害，要注意區(qū)分不同的主體，如果是發(fā)生在平等主體之間，并且沒有對市場造成壟斷的情況下，經(jīng)營者的銷售策略不會直接地強制性地影響到消費者的選擇。也就是說，消費者能夠進行自由判斷并選擇是否接受這種產(chǎn)品或服務(wù)，不接受作出此種銷售策略的產(chǎn)品或服務(wù)也可以通過其他方式得到同類型產(chǎn)品或服務(wù)，不會影響到正常的生活，那么，經(jīng)營者不會構(gòu)成對消費者的歧視，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消費者遭受歧視的指控。

四、結(jié)論

基本權(quán)利與民事權(quán)利的差別主要可以歸結(jié)為兩大原因：一是規(guī)定權(quán)利的重要性程度不同，基本權(quán)利規(guī)定基本的人權(quán)，民事權(quán)利既規(guī)定基本的人權(quán)，也規(guī)定非基本的人權(quán)，權(quán)利重要性的差別使得兩者在功能上、類別上有所區(qū)分；二是由于權(quán)利構(gòu)造上的區(qū)別，基本權(quán)利是公民對抗國家的權(quán)利，民事權(quán)利是私法主體之間的權(quán)利，基本權(quán)利與民事權(quán)利，一個針對國家，一個針對私人，由于國家與私人地位的不平等性，對國家的義務(wù)要求較高，而對私人應(yīng)當(dāng)平等對待。

之所以要對基本權(quán)利與民事權(quán)利進行區(qū)分是由于某些民法上沒有規(guī)定的權(quán)利遭受了侵害卻找不到保護的依據(jù)，為了周全對權(quán)利的保護，容易產(chǎn)生在憲法上尋找保護權(quán)利的依據(jù)的傾向，但是，基本權(quán)利與民事權(quán)利在權(quán)利的內(nèi)涵、權(quán)利的功能、構(gòu)造上有很大區(qū)別，基本權(quán)利由于其特殊構(gòu)造，不可能在民事交往中直接適用。堅持基本權(quán)利的純粹邏輯構(gòu)造，才能充分發(fā)揮基本權(quán)利的功能。

注釋：

① [德]塞繆爾·普芬道夫.人和公民的自然法義務(wù)[M].北京：商務(wù)印書館，2009：146.

[1]莫紀宏.現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社，2001：287-288.

[2]吳庚.基本權(quán)的三重性質(zhì)[A].司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集[C].司法周刊雜志社，2001：2.

[3]吳庚.基本權(quán)的三重性質(zhì)[A].司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集[C].司法周刊雜志社，2001：3.

[4]王勇，等.訴粗糧王紅光店區(qū)分不同消費者收費違反法律面前人人平等原則應(yīng)退還多收費用案[J].人民法院案例選，2002(2).