關(guān)于受賄罪主體之重構(gòu)

劉曉山 吳洪江

我國《刑法》對受賄罪的規(guī)定經(jīng)歷了一個不斷演變、完善的過程，關(guān)于受賄罪主體的立法，則體現(xiàn)出很強的時代特征，有些規(guī)定在具體司法實踐中很難界定清楚。本文以關(guān)系刑法理論為分析工具，多維度地對受賄罪主體問題展開研究，力求在厘清相關(guān)理論難點的基礎(chǔ)上，提出重構(gòu)我國受賄罪主體的合理路徑。

一、我國刑法對受賄罪主體規(guī)制的本質(zhì)及其爭議

我國刑法界定的受賄罪主體不是單一主體，而是由兩類主體共同構(gòu)成：一類是國家工作人員：單指國家機關(guān)工作人員；第二類是指“以國家工作人員論”的人員，也有學(xué)者將其界定為“準(zhǔn)國家工作人員”。我國刑法對受賄罪主體規(guī)制的本質(zhì)問題實質(zhì)上就是如何界定“國家工作人員”①包涵如何界定“準(zhǔn)國家工作人員”的問題。的問題。

在對國家工作人員的界定過程中的出發(fā)點是“特定的身份”還是“依法從事公務(wù)”的問題上，刑法理論有“身份論”和“公務(wù)論”兩種觀點：“身份論”的觀點認(rèn)為：受賄罪是法定的純正身份犯，行為人具有國家工作人員的特定身份是其構(gòu)成受賄犯罪的前提條件?！肮珓?wù)論”的觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以是否從事公務(wù)為出發(fā)點，來確定行為人的主體身份歸屬，不應(yīng)顛倒思維判斷的邏輯順序，以所謂的“身份”為基點來判斷行為人是否屬“從事公務(wù)”。

我國刑事立法及相關(guān)司法解釋，對受賄罪等職務(wù)犯罪中的“國家工作人員”概念界定上的不統(tǒng)一，不協(xié)調(diào)的問題，實際上就是“身份論”與“公務(wù)論”兩種對國家工作人員不同的界定方式相持影響的結(jié)果。

1997年刑法典頒布實施以來，關(guān)于國家工作人員的認(rèn)定問題，“兩高”先后出臺過多個司法解釋。這從一個側(cè)面反映出立法對貪污賄賂犯罪主體的界定存在適用上的困難。相關(guān)司法解釋因基于不同的理論觀點和視角，存在明顯的司法解釋不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的問題。為了規(guī)避觀念上的分歧，有效規(guī)制現(xiàn)實社會生活中反映出的形式不斷變化的腐敗問題，相關(guān)司法解釋對“國家工作人員”的定義采取了外延式的定義方法。即采取逐一列舉的方法來界定國家工作人員的類型。

但由于我國正處于社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，政府職能正在調(diào)整之中。政府職能與社會職能的關(guān)系有待進(jìn)一步理順，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和社會階層也處于調(diào)整和重構(gòu)過程中，在以控制犯罪，保障人權(quán)為基本目標(biāo)的刑事立法和司法活動中，運用“外延式定義”方法將犯罪主體范圍規(guī)定的越詳細(xì)，越復(fù)雜，其對社會發(fā)展變革的適應(yīng)能力會更加趨向弱化。因此，采用外延式定義方法來列舉界定國家工作人員的類型，雖然從表面上來看易于明確其定義對象的范圍，但實質(zhì)上卻顯現(xiàn)出難以適應(yīng)社會發(fā)展的需要，給司法實踐的具體認(rèn)定帶來困難的現(xiàn)實狀況。

二、國家工作人員本質(zhì)特征“公務(wù)論”之提倡

（一）“公務(wù)論”提倡之刑法本體論解讀

近年來，我國刑法理論受到了德日刑法“三階層”犯罪構(gòu)成理論①該犯罪構(gòu)成要件理論包括“構(gòu)成要件的符合性”、“違法性”、“有責(zé)性”三個層次的內(nèi)容。在該理論體系中犯罪主體沒有獨立的犯罪構(gòu)成要件的地位。的深刻影響。在這一理論思潮的影響下，淡化、甚至消解犯罪主體在犯罪構(gòu)成體系中的獨立地位和其在定罪量刑中的特定作用的觀點十分凸顯。如有學(xué)者將犯罪主體分解為“資格主體”與“身份主體”。該觀點認(rèn)為：資格主體指的是行為人“達(dá)到法定責(zé)任年齡、具有了刑事責(zé)任能力”。而身份主體則是指“行為人實施了犯罪行為”。從這一概念界定可以看出，所謂的資格主體存在于犯罪行為之前，而身份主體則存在于犯罪行為之后。而犯罪構(gòu)成是確定行為構(gòu)成犯罪的一種定型性的規(guī)定，是確定一種行為判定為犯罪的規(guī)格和模型。因此，存在于“犯罪”之前的資格主體和存在于“犯罪”之后的身份主體都不能被納入犯罪構(gòu)成的要件（楊興培，2004：73）。上述觀點從一定角度反映出對行為主體的身份判定與對犯罪行為的確定密不可分的思維路徑。

刑法對受賄罪的規(guī)制所保護(hù)的法益是國家工作人員行使職務(wù)行為的不可收買性，也可以表述為國家工作人員行使職務(wù)的行為與財物的不可交換性。判斷行為是否侵犯了這種法益，關(guān)鍵要看行為人索取或者收受的財物，是否與其實施②這里的“實施”包括：已經(jīng)實施的、正在實施的、將來實施的或者許諾實施的行為。的公務(wù)行為之間具有“對價關(guān)系”。

刑法之所以對賄賂犯罪進(jìn)行規(guī)制，其目的是為了遏制公權(quán)力的濫用，保障公權(quán)力的廉潔運行。國家之所以處罰受賄犯罪，最為關(guān)鍵、直接的原因是行為人所實施的權(quán)錢交易的行為背離了公務(wù)行為為公共利益而行使的宗旨，而并不取決于行為人具有何種身份。因此，在對受賄罪主體——國家工作人員的界定中，應(yīng)當(dāng)以行為人是否在“從事公務(wù)”作為出發(fā)點。

法制的近代化歷程是從“身份”到“契約”的過程。其首要特征是將契約確立為法律的核心。行為人能成為受賄罪的主體，不是取決于其具有相應(yīng)的身份，而是因為其在行使相關(guān)的公務(wù)。從事公務(wù)實質(zhì)上就是展開一種契約活動。因為某一位公民從事公務(wù)、行使公權(quán)力，必然是基于國家以及公共機構(gòu)的授權(quán)。國家及公共機構(gòu)將某項公權(quán)力授予公民，公民則以國家及公共機構(gòu)的名義，基于授權(quán)行使公務(wù)，該公民就負(fù)有了廉潔行使公務(wù)行為性的義務(wù)（劉天虹、魏昌東，2008：79）。對犯罪主體的判定，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)從注重主體“身份”向注重“行為方式”的轉(zhuǎn)變。描述“犯罪主體”身份的相關(guān)語言文字，只有與行為人的刑事義務(wù)以及實行行為的性質(zhì)密切相關(guān)時，才能成為具體的不可缺少的構(gòu)成要件意義上的“身份”概念（曲久新，2011：11）。

由此可見，“公務(wù)論”所倡導(dǎo)的，以行為人是否“從事公務(wù)”為出發(fā)點，來確定行為人的主體身份歸屬，而不是以行為人是否具有所謂的“身份”為基點來判斷行為人是否屬“從事公務(wù)”的思維路徑，契合了現(xiàn)代刑法理論探索和發(fā)展的趨勢。

（二）“公務(wù)論”提倡之法社會學(xué)解讀

法社會學(xué)是從法學(xué)與社會學(xué)的結(jié)合點上發(fā)展起來的一門交叉學(xué)科。當(dāng)代中國正處于變革時期，無論是社會生活還是規(guī)制社會生活的法律制度都處于變動之中。作為社會生活系統(tǒng)內(nèi)部一個組成部分的刑事法治也應(yīng)當(dāng)同社會生活的其他部分相互協(xié)調(diào)（孫應(yīng)征、劉曉山，2011：理論版）。法社會學(xué)的理論和研究方法實際上契合了關(guān)系刑法理論倡導(dǎo)的刑法的理論研究和實際運行應(yīng)當(dāng)關(guān)注包括經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顟B(tài)在內(nèi)的諸多外部關(guān)系的觀點。

回顧我國經(jīng)濟體制改革發(fā)展歷程可以看出，對受賄罪主體界定的“身份說”從一定意義上講可以說是計劃經(jīng)濟時代泛政治化的產(chǎn)物。在計劃經(jīng)濟時期，政企不分，國有企業(yè)、事業(yè)單位內(nèi)的工作人員均具有所謂的“干部身份”。單位內(nèi)部產(chǎn)權(quán)單一，幾乎沒有非國有財產(chǎn)成分，行為人履行單位職務(wù)的行為即可以看做是行使公共權(quán)力。

隨著經(jīng)濟體制改革的深入展開，國有企業(yè)大都進(jìn)行了公司制改造。公司股份來源逐步多元化，股權(quán)主體也日趨復(fù)雜化，公司法人治理結(jié)構(gòu)逐步建立。改制后的公司由股東會、董事會、監(jiān)事會領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督運作。國有公司的管理層既會有國有資產(chǎn)的代表，也會有非國有財產(chǎn)的代理人；他們職務(wù)的取得既有任命、指派，也有公司內(nèi)部選舉、提拔產(chǎn)生。在這種身份“來源”多元、標(biāo)準(zhǔn)界定模糊不清的情況下，適用“身份論”難以準(zhǔn)確確定受賄罪的主體范圍。

我國的行政體制改革正在開展，行政機關(guān)以及其它國家機關(guān)為了適應(yīng)社會發(fā)展和管理創(chuàng)新的需要，均在探索新的人事管理制度。如最高法院對部分書記員采用合同聘用制的管理方式。其他一些國家機關(guān)、國有事業(yè)單位也采用了如人事派遣等用人模式來突破人事編制的限制，解決人力資源不足的問題。在這種新的用人機制下工作的相關(guān)人員，與原有機制下的國家工作人員、在行使國家職權(quán)的方式上沒有實質(zhì)上的區(qū)別，其職務(wù)行為的廉潔性同樣應(yīng)當(dāng)受到法律的保障和規(guī)制。而依據(jù)“身份論”則難以確定上述人員的國家工作人員的身份。故“公務(wù)論”是符合我國政治、經(jīng)濟發(fā)展實際情況的正確選擇。

（三）“公務(wù)”范圍的實質(zhì)解釋

在論證了受賄罪主體的本質(zhì)特征后，對“公務(wù)”范圍的界定成為亟待解決的問題。有觀點認(rèn)為：公務(wù)具有公權(quán)力性，體現(xiàn)為對國家公共事務(wù)的管理，是行為人在為國家服務(wù)、作為國家利益的維護(hù)者，其不包含對集體事務(wù)的管理和對社會公共事務(wù)的管理。還有觀點認(rèn)為公務(wù)體現(xiàn)為對公共財產(chǎn)和利益的處分權(quán)、對相關(guān)相對人利益的給予或剝奪，具有“統(tǒng)治性”特征。

應(yīng)當(dāng)看到，上述對“公務(wù)”的概念界定、特征描述，在一定時期里對懲治受賄犯罪司法實務(wù)起到了積極的引導(dǎo)作用。但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，近一些年來，由相關(guān)典型案例而引發(fā)的對新型受賄行為形態(tài)的定性爭議層出不窮。如國有醫(yī)院醫(yī)生收受藥品回扣的問題；足協(xié)官員及裁判員收受俱樂部及其他相關(guān)人員財物的問題；國有新聞機構(gòu)記者在新聞報道中的“有償新聞”的問題……

筆者認(rèn)為，導(dǎo)致上述現(xiàn)象產(chǎn)生的根本原因是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展、行政體制改革的深化、政府職能轉(zhuǎn)變致使國家利益的管理和維護(hù)形式以及國家工作人員公權(quán)力行使的方式發(fā)生了深刻的變化、而且這種變化還在不斷地持續(xù)之中。

在市場經(jīng)濟體制下，在社會治理結(jié)構(gòu)中“社會自治”將是最為重要的形式。國家權(quán)力干預(yù)社會的廣度和深度將會大為縮減，國家權(quán)力只是在社會自治出現(xiàn)問題的情況下才會予以適度“介入”。一些具有自治屬性的社會中介組織：如律師協(xié)會、會計師協(xié)會、足球協(xié)會等逐步成立。這些中介組織，以非政府機構(gòu)的身份承擔(dān)著整個行業(yè)的自治與自律工作，行使著過去只能由政府部門行使的管理職能：包括章程的制定權(quán)、強制征收會費權(quán)以及紀(jì)律處分權(quán)等，成為實際意義上社會的管理者。

在政府進(jìn)一步轉(zhuǎn)變職能的趨勢之下，商會、行業(yè)協(xié)會等社會中介組織，在經(jīng)濟領(lǐng)域的作用也更加突出。這些非營利性組織以其各自的方式實現(xiàn)著市民社會的自主管理，參與部分社會公共產(chǎn)品的供給，進(jìn)而形成了介乎于市場與國家之間的調(diào)節(jié)機制，分擔(dān)了大量社會的公共管理職能（唐光誠，2008：82）。綜上可見，公民社會將承擔(dān)起政府轉(zhuǎn)移出的相當(dāng)一部分社會公共職能，發(fā)揮著代行部分公共管理職能和提供公共及準(zhǔn)公共物品的積極作用，這已成為未來我國社會發(fā)展的趨勢。

一些基層群眾自治組織如村民委員會、社區(qū)大量也承擔(dān)了帶有政府職能、體現(xiàn)國家利益的最為直接、最為具體的工作如：征地拆遷補償、最低生活保障對象的調(diào)查與發(fā)放、保障住房對象的資格確認(rèn)、獨居老人的扶養(yǎng)、社區(qū)公共衛(wèi)生服務(wù)等。

可見，隨著我國社會轉(zhuǎn)型的近一步深化，公共服務(wù)主體范圍日益擴大，“從事公務(wù)”的內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了改變，其傳統(tǒng)意義上的“統(tǒng)治性”已逐漸淡化，逐步凸顯出來的是“服務(wù)性”的特征。而正是這個“公務(wù)”行使模式的轉(zhuǎn)型過程，成為新的“權(quán)錢交易”形態(tài)不斷顯現(xiàn)的制度背景。

在我國政治、經(jīng)濟、社會環(huán)境的變化，國家利益的體現(xiàn)形式和公權(quán)力運行的方式發(fā)生了深刻的變化，刑法對公權(quán)力運行的規(guī)制和國家利益的保護(hù)，如果不進(jìn)行相應(yīng)的改變，必然會使新型的“權(quán)錢交易”行為得不到有效的法律規(guī)制，更加深刻地影響國民對國家利益的維護(hù)與合理分配、公權(quán)力公正、廉潔運行的信賴度。這實際上就是近年來理論界和實務(wù)部門在個案中對受賄罪認(rèn)定的不停爭議的根本原因。

“法律術(shù)語的意義是以這些術(shù)語被使用的語境、使用這些術(shù)語的人、以及運用這些術(shù)語的目的來確定的。”（E·博登海默，2002：198）在法律解釋理論上，有實質(zhì)解釋論和形式解釋論兩種不同的觀點。“實質(zhì)的解釋論”強調(diào)目的地考量并且根據(jù)業(yè)已產(chǎn)生變化的情勢來發(fā)現(xiàn)和判斷法律規(guī)范所蘊含的意義。而“形式解釋論”是一種強調(diào)由概念推導(dǎo)出結(jié)論，而且注重字面含義的“解釋論”。

德國法學(xué)家考夫曼曾說過：“只有在規(guī)范與生活事實、應(yīng)然與實然，彼此互相對應(yīng)時，產(chǎn)生實際的法律：法律是應(yīng)然與實然的對應(yīng)?！保▉唸D·考夫曼，2000：148）筆者認(rèn)為：為了緩解、改變理論界和實務(wù)部門對現(xiàn)實生活中不斷出現(xiàn)的新的權(quán)錢交易形態(tài)“疲于應(yīng)對”的局面，應(yīng)當(dāng)提倡對“公務(wù)”行為的實質(zhì)解釋：借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》以及我國澳門地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，將從事“公共服務(wù)”這一新的國家利益的維護(hù)和公權(quán)力運行的方式納入到受賄罪認(rèn)定過程中對“從事公務(wù)”的界定范圍之內(nèi)，在一定程度上“緩解”新型受賄行為定罪難的現(xiàn)實問題；另外也為根本上實現(xiàn)我國刑法對受賄罪主體的科學(xué)構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。

三、形式主義法治與實質(zhì)主義法治平衡的根本路徑——受賄罪主體之重構(gòu)

影響“形式解釋”和“實質(zhì)解釋”這兩種不同的刑法解釋方法的理論根基分別是形式主義法治理論和實質(zhì)主義法治理論這兩種不同的法哲學(xué)思想。形式主義法治注重守法，強調(diào)法律條文應(yīng)得到嚴(yán)格的執(zhí)行。在其影響下，刑法的“形式解釋”強調(diào)由概念推導(dǎo)出結(jié)論，關(guān)注立法原意，且注重對條文字面含義的解讀。實質(zhì)主義法治則更加注重法律的內(nèi)在價值，追求的是法律的自然正義性，并將關(guān)注的重點延伸到對法律的善惡的判斷之中。據(jù)此，刑法的“實質(zhì)解釋”強調(diào)目的的考量并且根據(jù)業(yè)已產(chǎn)生變化的情勢來發(fā)現(xiàn)和判斷法律規(guī)范所蘊含的意義。

刑法的實質(zhì)法治與形式法治在現(xiàn)實生活中往往會發(fā)生沖突。其中一個重要的表現(xiàn)形式是：成文法的局限性決定刑法不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規(guī)定，即存在實質(zhì)上值得科處處罰，但缺乏形式規(guī)定的行為（魏昌東，2008：12）。

平衡形式主義法治與實質(zhì)主義法治的另外一條路徑，是回歸到對法治的形式理性的關(guān)注，對刑法中已經(jīng)不能適應(yīng)社會發(fā)展需要，不能有效實現(xiàn)刑法功能的內(nèi)容進(jìn)行修訂。因此，刑事法領(lǐng)域的形式主義法治與實質(zhì)主義法治的平衡，實際上就是對刑法有效解釋與刑法的科學(xué)立法之間的平衡．

當(dāng)今中國，政治體制改革正在穩(wěn)步推進(jìn)、經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展、文化及價值體系日趨多元。這一切使得我們所處的社會像一列飛馳的火車，日新月異。受賄案件也不斷呈現(xiàn)出新的特點。我國受賄罪主體——“國家工作人員”的基本“語義”所難以涵蓋的對社會生活產(chǎn)生深度危害、亟待刑法規(guī)制的新的“權(quán)錢交易”形式不斷呈現(xiàn)①如“征地拆遷”活動經(jīng)常引發(fā)群體性事件，究其原因是政府將拆遷的部分職權(quán)委托給“拆遷公司”代理行使，而法律對拆遷公司相關(guān)人員在利益驅(qū)動下的違法行使“職權(quán)”事前缺乏有效監(jiān)控、事后無法有效懲治。深圳還出現(xiàn)了政府將城市管理的部分職權(quán)交由有關(guān)“公司”代理行使，導(dǎo)致不法行為產(chǎn)生的事件。。僅僅依靠刑法的“實質(zhì)解釋”，應(yīng)對反腐敗斗爭中不斷呈現(xiàn)出的新情況、新問題已顯得越來越“捉襟見肘”。適時的在立法上重構(gòu)我國受賄罪主體的界定方式，實現(xiàn)形式主義法治與實質(zhì)主義法治的平衡，已是勢在必行。

2005年10月，在十屆全國人大第八次會議上通過了批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》決定?！堵?lián)合國反腐敗公約》是全球第一部有關(guān)治理腐敗犯罪的最具完整性、全面性、創(chuàng)新性的國際公約。筆者認(rèn)為我國刑法對受賄罪主體的立法重構(gòu)，應(yīng)借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》的相關(guān)規(guī)定，將其表述方式由“國家工作人員”修改為“公職人員”。同時也應(yīng)當(dāng)借鑒《公約》所確定的“公職人員”的范圍：即“公職人員”是指：無論是通過任命，還是經(jīng)過選舉程序產(chǎn)生的，只要行為人在締約國中擔(dān)任著立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)，就可以界定為“公職人員”。公職人員的任職方式，既可以是長期的，也可以臨時的，不區(qū)分計酬或不計酬，也不區(qū)分該人的資歷深淺；只要是履行著“公共職能”，既包括在公共機構(gòu)以及公營企業(yè)中履行公共職能的人員，也包括提供相關(guān)公共服務(wù)的任何其他人員。

將我國受賄罪主體表述為“公職人員”，有利于在反腐敗斗爭中，建立“嚴(yán)而不厲”的處罰機制，嚴(yán)密懲治受賄罪的法網(wǎng)，體現(xiàn)刑罰的確定性，以充分實現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防功能（劉曉山、吳洪江，2010：理論版）。將受賄罪界定為“公職人員”同時也體現(xiàn)了刑事立法前瞻性意識，順應(yīng)刑法國際化、現(xiàn)代化的趨勢，既能解決現(xiàn)實問題，又在對新型社會關(guān)系進(jìn)行預(yù)測的基礎(chǔ)上，對未來可能出現(xiàn)新的“權(quán)錢交易”形式的刑法規(guī)制予以充分的關(guān)照；有利于實現(xiàn)刑法的穩(wěn)定性，徹底改變長期以來，我國針對受賄犯罪的刑事立法和解釋被動應(yīng)對的局面；有利于用更具實效的刑事法治來回應(yīng)人民群眾遏治腐敗現(xiàn)象的迫切期待！

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