沒收國際合作中的雙重犯罪原則

賴晨野 蔣秀蘭

沒收國際合作，即沒收的國際合作，是世界各國為了更有效地打擊當(dāng)前日益猖獗的跨國性犯罪，圍繞對犯罪收益及與犯罪行為相關(guān)財產(chǎn)的沒收這一目的，依據(jù)國際條約、多邊或雙邊條約以及相關(guān)國內(nèi)法律在國與國之間展開的一種刑事司法協(xié)助活動（蔣秀蘭，2011：70－75）。它是隨著國際社會刑事司法合作的加強(qiáng)，繼引渡、狹義刑事司法協(xié)助、刑事訴訟移轉(zhuǎn)管轄、外國刑事判決的承認(rèn)和執(zhí)行等國際刑事司法協(xié)助形式之后拓展出來的一種新的獨(dú)立形式。其理論與實踐和其他刑事司法協(xié)助形式（諸如法律協(xié)助、刑事訴訟移轉(zhuǎn)、外國刑事判決的承認(rèn)和執(zhí)行等）一樣，在很大程度上都借鑒了較為成熟的引渡制度。雙重犯罪原則就是被引入到這些合作形式范疇并最終發(fā)展成為國際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域內(nèi)具有普適性意義的一項基本原則。

一、雙重犯罪原則的概念及其功能

雙重犯罪原則（Principle of Double Criminality），在有些國際文書中也稱為兩國共認(rèn)罪行原則，是指在進(jìn)行國際刑事司法協(xié)助時，某個行為依請求國法律和被請求國法律都認(rèn)為是犯罪行為（趙永琛，1994：194）。不同的國家在表述對各類禁止行為的定罪時，采用的方法可能有技術(shù)性差異，但是這些差異不應(yīng)該在無意中構(gòu)成合作的障礙。雙重犯罪并不要求在請求方和被請求方構(gòu)成相同甚至相近的罪名，雙重犯罪的著眼點在于行為本身的可罰性，具體的罪名則是相對次要的問題?，F(xiàn)代國際慣例通常支持這樣一種觀點，即為了滿足這項要求，應(yīng)該不理會術(shù)語上的差異，而且在執(zhí)行雙重犯罪規(guī)則時，應(yīng)該考慮到所有的作為或不作為，而不是僅僅比較犯罪①當(dāng)然，即使采取這種做法，仍不會消除這一領(lǐng)域可能出現(xiàn)的所有困難。。即“應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是重點在于事實本身，而不是罪名。”（Loma Harris，2000：10）

傳統(tǒng)上，雙重犯罪原則作為國際合作的基礎(chǔ)，最早是引渡制度中的一個基本原則。根據(jù)該原則，各締約國應(yīng)當(dāng)引渡逃犯或者針對在它們的法域之外實施的犯罪提供協(xié)助，條件是按照它們自己的立法這些行為被判定有罪，尤其是以引渡法和實踐為重點。在引渡制度的基礎(chǔ)上，法律協(xié)助、刑事訴訟移轉(zhuǎn)、外國刑事判決的承認(rèn)和執(zhí)行以及沒收的國際合作等國際刑事司法協(xié)助形式的理論和實踐在很大程度上都借鑒了較為成熟的引渡制度，而雙重犯罪原則也被引入到這些合作形式的范疇并最終發(fā)展成為國際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域內(nèi)較為普遍適用的基本原則。

由于文化傳統(tǒng)和法律制度的不同，各國對犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也是千差萬別。所以，在進(jìn)行國際合作的法律條文中對雙重犯罪原則的表述出現(xiàn)了各種不同的方式。具體說來主要有以下三種方式：（1）列舉具體罪名。即將可以展開合作的罪名詳細(xì)羅列。例如如美國與波蘭之間的引渡條約就明確規(guī)定了18種罪行。因此種方式的開放性不足而不能滿足國際刑事司法合作的需求，現(xiàn)行有效的法律文件中已經(jīng)很少看見這種表達(dá)形式。（2）確定刑罰標(biāo)準(zhǔn)。即將可以合作的行為界定在達(dá)到某種刑罰程度的標(biāo)準(zhǔn)范圍之內(nèi)。如《西班牙和意大利關(guān)于刑事司法協(xié)助和引渡條約》第19條第1款規(guī)定：“對于根據(jù)雙方法律均可判處剝奪人身自由刑罰或者最高為一年以上剝奪自由的保安處分的行為，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予引渡?！保?）綜合式。即同時使用前兩種方式來規(guī)定，這種方法兼具前兩種的優(yōu)點。做法通常是“先在條文中規(guī)定可引渡之罪的最高標(biāo)準(zhǔn)，然后附表列舉可引渡的各項犯罪?！焙芏鄧依缑绹?、日本、挪威、墨西哥、巴拉圭等國都采用這種方式①以上內(nèi)容引自趙永?。骸秶H刑法與司法協(xié)助》，北京：法律出版社1994年，第195頁。。

雙重犯罪原則體現(xiàn)了國際合作中對罪行法定原則的要求，即一個國家只對其認(rèn)為構(gòu)成犯罪的行為提供合作，否則將不予合作。國家通過對協(xié)助行為的審查確定是否應(yīng)對犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行刑事追訴，并依據(jù)刑事責(zé)任機(jī)制來確定是否進(jìn)行具體的協(xié)助行為，可以說是充分保障了犯罪嫌疑人或被告人的權(quán)利，確保犯罪嫌疑人和被告人免受無辜的追究。所以雙重犯罪原則對于防止罪行擅斷、保障公民權(quán)利具有特別重要的意義。對被請求國而言，在某種意義上，雙重犯罪原則起著重要的“安全閥”作用②黃風(fēng)教授認(rèn)為，雙重犯罪原則對被請求國“具有著非常重要的保護(hù)功能，起著‘安全閥’的作用?！币婞S風(fēng)：《國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐》，北京：北京大學(xué)出版社2008年，第116頁。。從另一個角度而言，雙重犯罪原則也是國際合作事物在國家主權(quán)原則的體現(xiàn)。世界各國的國家主權(quán)包括司法主權(quán)都是獨(dú)立平等的，合作雙方都有權(quán)對合作所指向的行為分別根據(jù)自己國內(nèi)的實體法和程序法獨(dú)立地作出判斷和進(jìn)行法律上的認(rèn)定。所以請求合作的行為的犯罪性實際上要接受雙重審查，即請求國的審查和被請求國的審查。在刑事司法協(xié)助中，只有按照各方法律均有可能構(gòu)成犯罪的行為才會被納入到司法合作中來。國家基于本國法對協(xié)助行為的獨(dú)立審查排除了外國法的域外效力，充分保障了本國司法主權(quán)的獨(dú)立行使。

二、雙重犯罪原則的局限

雙重犯罪原則對于保障司法主權(quán)和保障人權(quán)價值目標(biāo)的實現(xiàn)具有重要意義③正如苗京平博士所言，在國際刑事司法合作中，“雙重犯罪原則的適用過程就是司法主權(quán)和保障人權(quán)價值目標(biāo)實現(xiàn)的過程?！币娒缇┢剑骸缎淌滤痉▏H合作原理》，北京：中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文2006年。。傳統(tǒng)上，根據(jù)雙重犯罪原則，一個被請求的國家不會幫助另一主權(quán)國家調(diào)查、起訴或懲處它認(rèn)為根據(jù)本國法律危害性不足以構(gòu)成犯罪的一類行為。根據(jù)傳統(tǒng)的雙邊條約，可提供合作的罪行并不是由其要件決定，而是根據(jù)一個清單或門檻辦法決定。在條約未商定一項罪行的要件的情況下，將所指控罪行與國內(nèi)罪行相比較是被請求國確保在懲罰其不認(rèn)為值得起訴的行為方面不予合作的唯一方式。但是不得不正視的是，隨著全球化的推進(jìn)，全球范圍內(nèi)各國的聯(lián)系日益緊密，各國在打擊犯罪方面的國際合作也日益增多。而在國際刑事司法合作中，引渡、為起訴目的提交外國罪行甚至司法協(xié)助，傳統(tǒng)上均取決于雙重犯罪，也就是為之尋求合作的行為根據(jù)被請求國和指控國的法律均屬可懲罰罪行。

雙重犯罪原則使得提供司法互助受到以下限制：依照請求國和被請求國家雙方的法律，提出請求所針對的行為是否均構(gòu)成刑事罪。當(dāng)為處理形式相似的反社會行為而頒布的刑法對事實的要求略有不同時，就涉及到雙重定罪問題，例如，有可能兩個人會因共謀罪受到懲處，而構(gòu)成犯罪組織或參與一個有組織犯罪集團(tuán)可能則需要三個參與者。這可能會使那些只規(guī)定共謀犯罪概念或只有組織犯罪概念的國家在提供協(xié)助時遇到困難。由于法律傳統(tǒng)所致，在國內(nèi)立法方面，通常共謀法只存在于普通法體系中，而犯罪組織法代表的是大陸法對待團(tuán)伙犯罪的獨(dú)有方式。例如，德國（《刑法》第30節(jié)，二）、西班牙（《刑法》第17條和第516條）和法國（《刑法》第323－4條）這類典型的大陸體系都有共謀法，智利也一樣（《刑法》第8條）。在針對各種形式的有組織犯罪展開合作時，就很難滿足雙重犯罪性的要件，提供合作就可能受到阻礙①但是《美國敲詐腐敗組織法案》以及《持續(xù)的犯罪企業(yè)》毒品法所確定的犯罪行為，更接近于犯罪組織而不是普通法意義上的共謀，該法律的目的是在聯(lián)邦一級打擊有組織犯罪，也適用于以營利為目的的恐怖主義活動。這也表明刑事司法方式日益趨同。美國《法典》第18章第1962條和第21章第848條。。對于已經(jīng)成為聯(lián)合國毒品和犯罪公約成員的締約國而言，即使按照相關(guān)公約規(guī)定，出臺了提供司法互助的法律基礎(chǔ)。但是，雙重犯罪要求的實行為提供司法互助限制了條件，仍然會制約會員國開展國際合作的能力?！队薪M織犯罪公約》第18條和《反腐敗公約》第46條規(guī)定，會員國可以并非雙重犯罪為由拒絕提供司法協(xié)助。但是，被請求締約國可在其認(rèn)為適當(dāng)時在酌定的范圍內(nèi)提供協(xié)助，而不論該行為按被請求締約國本國法律是否構(gòu)成犯罪（《有組織犯罪公約》第18條第9款）。嚴(yán)格執(zhí)行雙重犯罪原則可產(chǎn)生不想看到的后果，例如對洗錢犯罪，就可能因為洗錢罪行定義中的缺陷或因各國采取不同的辦法而制約會員國提供司法互助的能力。事實上，在滿足各公約關(guān)于確定洗錢活動基本行為以及上游犯罪涵蓋范圍方面的強(qiáng)制性要求方面確實存在著許多差距②例如，見CTOC／COP／2005／2／Rev．2和CAC／COSP／2009／9。。這種情況影響了滿足雙重犯罪要求的范圍，因而造成了在某些情況下打擊洗錢的協(xié)助請求可能遭到拒絕。例如，如果A國請求B國在一起與破壞環(huán)境罪有關(guān)的洗錢案中提供協(xié)助，但B國并未以適用該特定上游犯罪（在本實例中為破壞環(huán)境罪）的方式對洗錢活動作出規(guī)定，因此B國將以并非雙重犯罪為由拒絕請求③見第十二屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法大會《根據(jù)相關(guān)的聯(lián)合國文書及其他文書開展國際合作解決洗錢問題》（A／CONF．213／8），第14段。。

針對雙重犯罪要求引起的困難，聯(lián)合國《刑事事項互助示范條約》（大會第45／117號決議，附件；及第53／112號決議，附件一）提供了一條建議，在其修正條款的第1款的腳注中，用下文取代了原條款的最后一句：“在可行的情況下，各國不妨提供協(xié)助，即使請求所依據(jù)的行為在被請求國不是犯罪（不存在兩國共認(rèn)罪）。各國也不妨考慮將兩國共認(rèn)罪的規(guī)定限制在某些類型的協(xié)助，例如搜查和收繳。”④見《經(jīng)大會第53／112（1998）號決議：刑事事項的國際合作的修正》第4條。該示范條約的做法顯示出一種企圖，即意在減少與適用對雙重犯罪的要求有關(guān)的困難。這意味著締約國并不是只能在滿足雙重犯罪的條件下才能合作。

事實上，“刑法政策不承認(rèn)某些行為值得起訴的國家可以適當(dāng)?shù)剡x擇不為某一外國的起訴提供援助?！雹莸?2屆刑事司法大會《加強(qiáng)國際合作打擊犯罪相關(guān)問題的實用辦法》（A／CONF．213／10），第22段。當(dāng)請求給予的合作涉及在提出請求的國家構(gòu)成犯罪但在被請求給予合作的國家不構(gòu)成犯罪的行為時，這些定義只是造成了雙重定罪的問題。對于締約國而言，公約界定的社會危害明顯的一些新罪行可能在一種法律體系內(nèi)存在而在另一種法律體系內(nèi)不存在。一個國家可能由于可以理解的原因而在罪行的刑事定罪方面相對緩慢。但是國內(nèi)法可以允許提出更多具有重要意義的起訴，包含國際法律文書中定義的犯罪和更廣泛的國內(nèi)刑事責(zé)任的定義。從公約的締結(jié)可以知道，所有的締約國事實上已經(jīng)就公約所涵蓋的罪行的實質(zhì)和精神要件達(dá)成了一致意見，并且對多種國際合作機(jī)制也做出了承諾。這種情況下，不妨礙滿足一個定義較窄的國家提出的合作請求。所以，雖然有必要至少把國際公約和議定書中定義為犯罪的行為定為犯罪，但從邏輯上講，并不是如果國內(nèi)法還禁止國際文書中未定義的行為，國際合作就會減少。與此同時，“似乎也沒有令人信服的理由就實質(zhì)和精神要件已經(jīng)商定、被請求國有義務(wù)在國內(nèi)法中定為刑事犯罪或考慮定為刑事犯罪的罪行拒絕提供公約所規(guī)定的合作形式。”⑥第12屆刑事司法大會《加強(qiáng)國際合作打擊犯罪相關(guān)問題的實用辦法》（A／CONF．213／10），第22段。就請求國和被請求國均為締約方的國際公約已界定了要件的罪行而言，要求雙重犯罪是否明智還需要嚴(yán)格地分析。對于所有締約國而言，要實現(xiàn)所有聯(lián)合國公約所設(shè)定的沒收目標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)以一種開放的心態(tài)審查現(xiàn)有的行之有效、經(jīng)過試驗的創(chuàng)新做法，并且在沒有直接不可逾越的問題的情況下予以采納。在這樣一個相互依存的時代，每個國家都需要有一套基本的外國援助法律，允許在符合本國利益的情況下開展國際合作，不管是基于互惠、禮讓、特別協(xié)定還是常規(guī)條約①第12屆刑事司法大會《加強(qiáng)國際合作打擊犯罪相關(guān)問題的實用辦法》（A／CONF．213／10），第52段。。

三、雙重犯罪原則的晚近變化及其發(fā)展

就訴訟引渡而言，雙重犯罪原則始終是司法協(xié)助的重要原則而加以強(qiáng)調(diào)。但是對于送達(dá)訴訟文書、委托或聯(lián)合調(diào)查取證等狹義的國際刑事司法協(xié)助而言，雙重犯罪原則并非普遍采用②黃風(fēng)教授認(rèn)為類似文書送達(dá)、調(diào)查取證這樣的司法協(xié)助活動具有很明顯的服務(wù)性和中立性，在維護(hù)被追訴人的權(quán)利方面可以起到保護(hù)作用。黃風(fēng)．國際刑事司法協(xié)助制度的若干新發(fā)展[J]．當(dāng)代法學(xué)，2007（6）：38．。即使采用，也是從抽象意義上采取雙方可罰原則（趙永琛，2000：347）。例如，《歐洲刑事司法互助公約》（1959年斯特拉斯堡公約）對執(zhí)行委托搜查或扣押財產(chǎn)的請求只要求委托書中列舉的犯罪根據(jù)雙方的法律均可受處罰。說明該公約在原則上并不要求采用雙重犯罪原則（1982年的德國刑事司法協(xié)助法則放棄該原則）。1991年韓國刑事司法協(xié)助法第5條規(guī)定：“互助犯罪如依大韓民國法律不構(gòu)成犯罪或不起訴者，不得互助?！逼渌€有瑞士、日本等國也采用類似的規(guī)定。我國對雙重犯罪原則的適用根據(jù)協(xié)助的內(nèi)容而有所不同。在引渡及像搜查、扣押等強(qiáng)制性措施中仍然嚴(yán)格適用雙重犯罪原則，但在其他協(xié)助中則一般適用“可以”或“可”的措辭，例如“可以拒絕提供協(xié)助”等。可以看出，對雙重犯罪原則的適用已經(jīng)趨向靈活，而將拒絕提供協(xié)助與否置于被請求方的自由裁量權(quán)之下。

全球化的宏觀背景下跨國犯罪和國際犯罪的激增，使得沒收國際合作作為一種新的獨(dú)立形式出現(xiàn)在國際刑事司法協(xié)助的范疇。雙重犯罪原則在國際合作實踐中的適用，也隨著國際刑事司法協(xié)助的發(fā)展而發(fā)生了顯著變化。

2000年《有組織犯罪公約》第18條第9款允許在缺乏雙重犯罪的情況下斟酌提供協(xié)助。該款在適用雙重犯罪要求方面提供了一定的靈活度，因此與關(guān)于引渡的第16條的措辭不同。其理由是，在大多數(shù)情況下提供司法協(xié)助不涉及直接剝奪引渡所涉人員的自由。而即使在雙重定罪原則未被取消的情況下，主動的規(guī)定和解釋的限制效力也在不斷減弱。以前的解釋要求同樣的犯罪類別和要件，這種解釋正在被《聯(lián)合國反腐敗公約》中采取的方式所取代。凡將雙重犯罪視為刑事事項國際合作的一項條件的，該公約第43條提供了關(guān)于適用沒有載入《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的這項規(guī)則的附加解釋規(guī)則。它建議，如果協(xié)助請求中所指的犯罪的活動或行為在兩個締約國的法律中均為刑事犯罪，則應(yīng)當(dāng)視為雙重犯罪條件已經(jīng)得到滿足，而不論被請求締約國的法律是否像請求締約國那樣將這種犯罪列入相同的犯罪類別或者使用相同的術(shù)語規(guī)定這種犯罪的名稱。這一表述首先就將雙重犯罪原則視為可由締約國自由選擇是否適用的原則而非剛性的必須適用的要求。其次，公約實際上是引入了一個解釋性條款，以強(qiáng)化通用雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)。即當(dāng)雙重犯罪是國際合作的必要條件時，無論何時，如果根據(jù)締約國雙方的法律，尋求協(xié)助罪行的基礎(chǔ)的行為是一種刑事犯罪，無論使用何種法律術(shù)語描述這種犯罪或者此種犯罪被歸入的類別，各締約國都應(yīng)該認(rèn)為滿足了這一條件。該行為既不需要締約國雙方以相同的術(shù)語予以界定，也不必將其歸入同一種犯罪類別。這樣做可以鼓勵締約國以一種更為實用的方式將構(gòu)成基礎(chǔ)的實際行為是否應(yīng)受到締約國雙方的懲處作為重點，即使這種懲處是在名稱不同的法規(guī)類別下實施的。但被請求締約國需要確定其本國法律中是否有與引渡或其他司法協(xié)助請求所依據(jù)的罪行相對應(yīng)的罪行（超過某個界限應(yīng)予處罰的犯罪）。從某種程度上，這也可以消除被請求締約國在不完全承認(rèn)為之提出請求的罪行的情況下，進(jìn)行國際合作的某種猶豫態(tài)度③值得注意的是，經(jīng)大會第45／116號決議通過并經(jīng)大會第52／88號決議修訂的《引渡示范條約》載有一項相同的規(guī)定（第2條第二款），該規(guī)定提供了指南，以便確保在確定對雙重犯罪的要求的適用性時，構(gòu)成犯罪基礎(chǔ)的行為被納入考慮，無論根據(jù)被請求締約國和請求締約國的法律，這種犯罪如何被命名和歸類。。從本質(zhì)上講，公約在這方面匯集了有關(guān)雙重犯罪的現(xiàn)行廣泛做法。雙邊協(xié)定一直都規(guī)定兩個國家無須對犯罪作同樣的描述④經(jīng)合組織《反賄賂公約》第9條第二款規(guī)定，“凡一方以雙重犯罪的存在作為司法協(xié)助條件的，如果協(xié)助請求指的犯罪屬于本公約的范圍，則應(yīng)視為存在雙重犯罪?！币姺锤瘮」s立法指南，第525段。。公約第四十六條第九款更進(jìn)一步，第一項實際上是敦促被請求締約國在并非雙重犯罪情況下不要急于拒絕提供協(xié)助，而是應(yīng)考慮在司法協(xié)助中將加強(qiáng)反腐及合作的法治精神作為首要考慮，即公約的第一條，“更加高效而有力地預(yù)防和打擊腐敗”，“促進(jìn)、便利和支持預(yù)防和打擊腐敗方面的國際合作和技術(shù)援助”，“提倡廉正、問責(zé)制和對公共事務(wù)和公共財產(chǎn)的妥善管理”。第二項則要求締約國在符合其法律制度基本概念的情況下，締約國如果認(rèn)為協(xié)助不涉及極為輕微的事項或者無法依照《公約》其他條款予以提供，則應(yīng)當(dāng)提供不涉及強(qiáng)制性行動的協(xié)助①公約第二款提出了“法律制度基本概念”和“強(qiáng)制性行動”兩個概念，對此，國內(nèi)學(xué)者黃風(fēng)教授認(rèn)為“引進(jìn)這兩個新概念的目的在于給予雙重犯罪原則以更具彈性的解釋，并且進(jìn)一步限制該原則的適用范圍?！保ㄒ婞S風(fēng)．國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2008．116．）但是類似的概念在1988年公約中也曾出現(xiàn)，正如《1988年公約評注》所表明的，“法律制度基本概念”和“憲法限制和基本的國內(nèi)法”看來只是措辭上的差異，并不影響意思。而“憲法限制和基本的國內(nèi)法”在正式評注中表明系指締約國的基本方略原則及其國內(nèi)法的普遍適用的概念。該規(guī)定是以保障條款的性質(zhì)出現(xiàn)的，目的是承認(rèn)有些國家難以接受公約所確定犯罪的潛在范圍。德國政府對于批準(zhǔn)1988年公約時曾發(fā)表了聲明，認(rèn)為憲法原則和基本概念是可以改變的。（見《1988年公約評注》關(guān)于第3條評注。）事實上德國在履行公約義務(wù)方面的步伐的確很快。有關(guān)情況可見德國的刑法、刑事訴訟法改革方面的資料。。而對“強(qiáng)制行動”也應(yīng)當(dāng)在考慮到公約宗旨的情況下予以定義②一份解釋性說明指出，被請求締約國將在考慮到公約宗旨的情況下對“強(qiáng)制行動”予以定義。A／58／422／Add．1，第42段。。雖然各締約國可能拒絕在并非雙重犯罪的情況下提供協(xié)助，但它們還是被進(jìn)一步鼓勵行使它們的裁量權(quán)并考慮在即使并非雙重犯罪的情況下采取各種措施，以提供更為廣泛的協(xié)助（第九款第（三）項）。

《反腐敗公約》中所采用的靈活性可視為反映雙重犯罪要求方面的現(xiàn)代國際慣例。而在引渡方面，《反腐敗公約》第四十四條第二款規(guī)定，一國本國法律允許的，可以就本公約所涵蓋但依照本國法律不予處罰的任何犯罪準(zhǔn)予引渡③該酌處權(quán)應(yīng)當(dāng)以第四十四條第十四和第十五款所規(guī)定的公平待遇和保護(hù)不受歧視措施保障。。這項規(guī)定“是對傳統(tǒng)引渡條約的重大偏離，但可能是一個適逢其時的進(jìn)化步驟?！雹艿?2屆刑事司法大會《加強(qiáng)國際合作打擊犯罪相關(guān)問題的實用辦法》（A／CONF．213／10），第21段。在某些仍然還有為證明引渡的證據(jù)基礎(chǔ)而進(jìn)行的小審判的普通法法域，即使是涉及憲法規(guī)定的障礙，也可以以不堅持嚴(yán)格互惠的、主動的、非對稱的方式來處理。例如，《英美引渡條約》仍要求通過顯示有可能的原因來支持英國的請求，以滿足美國對其憲法標(biāo)準(zhǔn)的解釋，但允許英國法院在不出示證據(jù)的情況下執(zhí)行美國的請求（歐洲逮捕令就屬于這種情況）⑤《英美引渡條約》第8－3條規(guī)定：除了本條第2款的要求外，請求引渡一個受到起訴的人，應(yīng)提供下述證明：（a）法官或其他主管當(dāng)局簽發(fā)的逮捕證或逮捕令副本；（b）指控文件副本，如果有的話；以及（c）就對美國提出的請求而言，提供了合理根據(jù)的信息，讓人有理由相信被通緝的人犯下為之提出引渡的罪行。。

在歐洲范圍內(nèi)，歐洲一體化的推進(jìn)，也為歐洲的刑事司法一體化提出了要求。為解決雙重犯罪原則帶來的合作上的難題，開始嘗試規(guī)定雙重犯罪原則的例外情形。例如1996年《歐盟成員國間引渡公約》雖重申了雙重犯罪原則，但第3條規(guī)定了雙重犯罪原則的例外。根據(jù)該公約的解釋報告，對犯罪是否嚴(yán)重取決于犯罪行為的性質(zhì)。由此公約界定的嚴(yán)重的犯罪可分為三類：恐怖主義犯罪、有組織犯罪以及包括販賣毒品和暴力犯罪在內(nèi)的相關(guān)犯罪。對這些特別嚴(yán)重的組織犯罪以及共謀犯罪排除雙重犯罪的適用是正當(dāng)?shù)蘑抟姟丁礆W盟成員國間引渡公約〉解釋報告》第二部分“關(guān)于條款的解釋”第三條。?！?．11”事件的發(fā)生促使歐洲加大了在刑事司法一體化的步驟。各國越來越多地制定主動的替代措施來擯棄以往對國際合作所給予的限制，這些措施強(qiáng)調(diào)酌情處理而不是刻板行事。近年來，有可比較的刑事司法價值體系的國家對雙重定罪要求有了越來越多的限制。歐洲聯(lián)盟理事會的框架決定確定的歐洲逮捕令，就是一個例證⑦第2002／584／JHA號決定，2002年7月18日OJL190。。該決定第2條提供了一個罪名清單，如果在發(fā)出逮捕令的成員國中，這些罪行最多可判處至少三年的羈押或拘留，那么就應(yīng)交出犯罪人，而無需核實該行為是否經(jīng)雙重定罪。歐洲逮捕令不僅消除了大多數(shù)犯罪所涉雙重犯罪問題，而且還規(guī)定直接將嫌疑人從一個國家引渡到另一個國家，無需傳統(tǒng)的引渡手續(xù)：如果已知被要求引渡的人的所在位置，簽發(fā)歐洲逮捕令的司法機(jī)關(guān)可以將逮捕令直接轉(zhuǎn)交給執(zhí)行逮捕令的司法機(jī)關(guān)。涉及執(zhí)行歐洲逮捕令的必要文件的轉(zhuǎn)交或證明的所有困難，應(yīng)通過有關(guān)司法機(jī)關(guān)之間的直接接觸予以解決，或者，酌情由成員國的中央機(jī)關(guān)參與解決⑧以上內(nèi)容見《歐洲逮捕令》第9－1條、第10－5條。?？梢姡瑐鹘y(tǒng)的手續(xù)正在省卻，國家當(dāng)局越來越多地在行動方面直接相互作用。歐洲聯(lián)盟所有27個成員國自2005年實施歐洲逮捕證⑨對歐洲逮捕證伙伴放棄證據(jù)審查要求的一個歐盟成員國也與一個非歐盟成員國訂立了放棄這種要求的雙邊引渡條約。這種情況甚至發(fā)生在條約系不對稱條約的情況下，即該非歐盟國家由于憲法規(guī)定而繼續(xù)要求出示證據(jù)。這種自愿訂立不對稱協(xié)定的做法正是一種可使各國有效地開展合作的靈活調(diào)整。以來，這種制度的好處日益得到承認(rèn)。北歐各國其中包括兩個非歐盟成員國于2005年同意實施北歐逮捕證，加勒比共同體15個成員國于2008年談判達(dá)成了《加共體逮捕證條約》。這類協(xié)定與聯(lián)合國毒品和犯罪協(xié)定是相容的，后者無一要求進(jìn)行證據(jù)審查或就下令移交一事而在司法部門和行政部門之間進(jìn)行特殊的責(zé)任分配，只要國際人權(quán)保障措施能得到遵守即可①第12屆刑事司法大會《加強(qiáng)國際合作打擊犯罪相關(guān)問題的實用辦法》（A／CONF．213／10），第12段。。這種舉措使得合作效力大大提高。

從總體的發(fā)展看，在目前國際社會還沒有形成一體化的國際刑事司法機(jī)制以前，雙重犯罪的原則仍然有其存在的合理理由，尤其是在搜查、扣押、凍結(jié)以及其他具有強(qiáng)制性措施的合作形式中。但是隨著全球范圍內(nèi)的恐怖主義和跨國有組織等犯罪的日益猖獗，國家對刑事司法合作的需求與日俱增，即使不是觀念的推動，至少也是“由于全球化驅(qū)動下各國基于實用目的的考慮”②[美]M·謝里夫·巴西奧尼：《國際刑法導(dǎo)論》，北京：法律出版社2006年，第325頁。。對雙重犯罪原則的適用在國際刑事司法合作的實踐中逐步出現(xiàn)了限制甚至排除的趨勢。

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