價值共識與犯罪論體系的中國選擇

姜濤

內(nèi)容摘要：在理論多元化的當今時代，犯罪論體系選擇的本質(zhì)乃是形成法學通說。而犯罪論體系通說之形成與該國當下刑法的終極價值之間存在著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，價值導向內(nèi)在性地決定著某種犯罪論體系的外在建構(gòu)及其理論價值，在不同犯罪論體系對立之時，應(yīng)把價值共識作為犯罪論體系選擇的判斷標準。從本體上看，犯罪論體系乃是犯罪的評價標準與評價方法的有機統(tǒng)一，其功能在于幫助法官明確罪與非罪之判斷標準及法律方法。隨著人權(quán)原則成為當代刑法的基本價值立場，由于“三階層論”在犯罪標準之外，同時重視法律方法的運用，比“四要件論”更有利于實現(xiàn)人權(quán)原則，因此，應(yīng)成為中國犯罪論體系的選擇。

關(guān)鍵詞：犯罪論體系 價值共識 法律方法 人權(quán)保障 規(guī)范構(gòu)建

一、問題的提出

犯罪論體系歷來被認為是中外刑法學理論體系中最光彩奪目的篇章之一，而怎樣界定和選擇犯罪論體系，又是中國當代刑法學上的一個頗具爭議的主題，至今不僅沒有很好地解決，反而隨著近年來國內(nèi)學界的“四要件論”與“三階層論”之間的通說地位之爭而增加了更多疑問。其中，中國應(yīng)該選擇一種什么樣的犯罪論體系，以及作出這種選擇的根據(jù)是什么，乃成為當代中國刑法學需要慎重思考但又沒有深入研究的時代課題。

國內(nèi)學界有關(guān)犯罪論體系的理論主張，有兩種對立觀點：一是堅持傳統(tǒng)的四要件論不動搖。這一觀點認為，四要件論具有歷史合理性、現(xiàn)實合理性和內(nèi)在合理性，并且與德、日國家的三階層論相比，不僅相對穩(wěn)定，適合中國訴訟模式，而且具有簡單易行、可操作性等優(yōu)勢，同時，還具有文化基礎(chǔ)。〔1 〕二是主張以三階層論替代四要件論。該觀點認為，應(yīng)采用大陸法系的三階層論，因為四要件論事實與價值相混淆，不僅存在犯罪構(gòu)成的平面化，而且存在規(guī)范判斷的缺失，是沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。沒有階層的犯罪構(gòu)成并不能為事實判斷先于價值判斷、客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質(zhì)判斷、定型判斷先于個別判斷這些人類社會的進步成果和科學經(jīng)驗在定罪過程中的適用提供制度保障?！? 〕這在客觀上已經(jīng)喚起學界對中國犯罪論體系選擇的慎思，同時，也表明中國犯罪論體系通說選擇問題遠未達成共識。

從認識論上說，對犯罪論體系之爭而言，首先是一個何種犯罪論體系可以位居通說的問題，然后才是多元的犯罪論體系之間的競爭問題，這是兩個相關(guān)但又獨立的研究命題，不可混淆。要全面、正確地論證犯罪論體系的中國選擇，關(guān)鍵的是以什么標準或理由形成犯罪論體系的通說，而不是我們應(yīng)該選擇何種犯罪論體系為通說。從方法論上分析，犯罪論體系通說是一個論證問題，它是那種能夠取得大多數(shù)學者認同，并且能夠反復指導司法實踐的犯罪論體系學說。其中，有無達成學術(shù)共識與是否具有重復可驗證性就是判斷犯罪論體系通說的基本標準。〔3 〕而學術(shù)共識主要是一個價值共識問題，只是這并不是因意識形態(tài)的滲透或?qū)W術(shù)權(quán)威的盲從而達成共識，而是依賴于法學家溝通后所達成的“一致同意”。遺憾的是，對于這一點，國內(nèi)學界還缺乏應(yīng)有的理論自覺，上述觀點的對立也基本上圍繞著犯罪論的邏輯與技術(shù)而展開，而基本上沒有上升到價值層面，或者說即使上升到價值層面，但仍處于一種比較低級的前理論狀態(tài)，并沒有從犯罪論體系之內(nèi)在體系上全面展開。

但另一方面，當今時代，無論是就整個世界還是國內(nèi)社會而言，價值多元化的存在是一個不爭的事實。一如馬克斯·韋伯之隱喻：我們處于一個祛魅（disenchantment）后的諸神不和的時代?！? 〕由于法學家的價值觀念與適用的理論分析工具各不相同，至于如何形成這種學術(shù)共識則在不同路徑之間產(chǎn)生分歧。張明楷教授就從方法論的角度明確指出了這一發(fā)展趨勢，“在現(xiàn)代國家，多元的犯罪論體系并存，是一種很正常的現(xiàn)象”?！? 〕并且犯罪論體系作為現(xiàn)代刑法學的基礎(chǔ)理論命題，不同的學派或?qū)W者都可以通過界定和解釋犯罪論體系來闡發(fā)自己主張的價值立場，這構(gòu)成了其確定自身理論體系的終極目標。也因此，在刑法學發(fā)展上，對于犯罪論體系是什么以及一國應(yīng)該選擇什么樣的犯罪論體系，不同價值立場的學者往往有著不盡相同的理論建構(gòu)，從而造成犯罪論體系理論的多元化，并最終形成“婆說婆有理、公說公有理”的諸神爭鳴狀態(tài)。

針對上述矛盾，我們亟待反思：（1）就體系而言，犯罪論體系是否蘊含著價值判斷？并且價值判斷是否決定著理論建構(gòu)的品種以及影響著犯罪論體系的最終選擇？（2）我們當前是否身處一個價值多元化時代？價值多元化是否是造成犯罪論體系多元化的主要原因？以及法學家身處價值多元化時代能否就當下，能否就犯罪論體系通說的選擇達成最低限度的價值共識？（3）何為犯罪論體系的終極價值？以及這一終極價值對犯罪論體系具有什么意義？（4）犯罪論體系的本體是什么？四要件論是否具有法律方法的維度？以及三階層論是否是一種比四要件論更有利于實現(xiàn)人權(quán)原則的犯罪論體系？

圍繞上述問題，本文力圖解決中國犯罪論體系的通說問題，以期能把犯罪論體系研究引向新的視域。

二、犯罪論體系的價值判斷之維

欲回答上述問題，須從犯罪論體系的價值立場入手。犯罪論體系必須受制于建立在特定社會倫理價值取向之上的實定法，其理論建構(gòu)必須反映實定法核心的價值取向，法學家對實定法之終極價值的共識，這才是化解國內(nèi)犯罪論體系之爭并形成通說的出路。

從哲學角度來看，體系至少含有如下兩層含義：一是依據(jù)特定目的編排各個具體部分形成具有內(nèi)在邏輯的整體，體現(xiàn)具有目的導向的邏輯性；二是在內(nèi)在原則導引下事物各部分之間相互關(guān)聯(lián)地構(gòu)成內(nèi)在的一體，從而每個具體部分的意義取決于上位的、超越具體的整體價值取向，體現(xiàn)具有內(nèi)在價值的一致性。哲學上有關(guān)體系的論述，對犯罪論體系建構(gòu)有較大的影響。犯罪論體系表現(xiàn)為法的價值導引、歸納與總結(jié)不同犯罪成立的標準，并使其與法律方法之間內(nèi)在完整的聯(lián)系，尤其是在價值指引下通過論證推演形成相互關(guān)聯(lián)的理論系統(tǒng)。而這一理論系統(tǒng)不僅受到法律哲學所確立的倫理價值的影響，而且反映了法學對犯罪認定層面的抽象梳理邏輯，是一種價值性與技術(shù)性的內(nèi)在統(tǒng)一，并形成了犯罪論體系的內(nèi)在體系與外在體系。以當代德日國家的犯罪論體系為例，它就是一個雙重體系建構(gòu)，包括外在體系與內(nèi)在體系，前者是通過構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性等概念來建構(gòu)犯罪認定標準與方法，后者則涉及犯罪論體系的價值導向，把犯罪論體系定位為規(guī)范論，其中，實證主義、新康德主義、功利主義等與此相關(guān)。

犯罪論體系不是超價值的邏輯先在，價值導向是犯罪論體系建構(gòu)的前提性要素。一般說來，有什么樣的價值追求，便會有什么樣的犯罪論體系類型。歷史地看，目前仍然流行德日國家三階層犯罪論體系大致經(jīng)歷了古典犯罪論體系、新古典犯罪論體系、目的論犯罪論體系及目的理性犯罪論體系的發(fā)展演變，〔6 〕而這種轉(zhuǎn)變則與實證主義、新康德主義、功利主義等哲學思潮所蘊含的價值立場密切相關(guān)。

實證主義是古典犯罪論體系的價值立場與方法論。實證主義把科學定位為對自然規(guī)律或某種恒常關(guān)系的發(fā)現(xiàn)，它以理論的客觀性為知識建構(gòu)起點，認為實證科學所證實的知識才能成功地運用到人類實踐的各個領(lǐng)域，試圖將價值判斷排除在理論建構(gòu)之外。這一理論立場的出現(xiàn)不僅徹底顛覆了有關(guān)法律之正當性的傳統(tǒng)理解，而且也導致了人們對犯罪論體系之論證方式的重新塑造。其中，古典的三階層犯罪體系便是這種自然科學實證主義風潮下的產(chǎn)物。〔7 〕從學術(shù)史上看，在貝林和李斯特的古典犯罪論體系形成之前，德國刑法學界不法行為、構(gòu)成要件、違法、責任等具體概念，只是尚未形成完整意義上的犯罪論體系。貝林、李斯特等刑法學家澄清了各犯罪要素之間的邏輯聯(lián)系，建立了以構(gòu)成要件該當性、違法性與有責性為核心范疇的古典犯罪論體系。該體系大致包括：（1）提出構(gòu)成要件該當性，奠定三階層犯罪論體系之基礎(chǔ)；（2）不法為客觀，責任為主觀；（3）在行為論上采取因果行為論的立場；（4）構(gòu)成要件要素均為客觀中性無色彩的純粹描述性概念；（5）否認主觀的違法要素；（6）僅承認法定的阻卻違法事由；（7）罪責理論上采取心理責任論，故意屬于罪責的種類；（8）不法意識歸屬采取故意理論。〔8 〕可見，古典的犯罪論體系認為價值評價的問題應(yīng)該由立法解決，司法只需要“依法辦事”就可以了，因而是典型的“法條主義”邏輯。然而，以實證主義為基礎(chǔ)建構(gòu)古典犯罪論體系雖然有利于保障個人自由，并且這種犯罪論體系可以最大限度地實現(xiàn)罪刑法定，但又無可避免地會出現(xiàn)無法合理對犯罪作出反應(yīng)的客觀現(xiàn)實，因為它無視了刑法固有的模糊性及犯罪愈來愈復雜的發(fā)展情勢。對此，許迺曼曾明確指出：“李斯特構(gòu)想的錯誤，其實在于誤以為價值的問題，已經(jīng)透過典加以解決，并且沒有認識到，例如在總則里，極大部分的規(guī)范問題，根本不曾被立法者及19世紀的學者認識到，遑論被解決。” 〔9 〕這可謂一語切中問題實質(zhì)。

古典犯罪論體系因新康德主義哲學思潮的興起而沒落。新康德主義作為一場針對在古典唯心主義浪潮消退后科學領(lǐng)域泛濫的唯物主義思潮的反對運動，它把世界區(qū)分為現(xiàn)實世界與價值世界，強調(diào)正義法理念的回歸，重申法價值的作用。正如李凱爾特所指出：“價值決不是現(xiàn)實，既不是物理的現(xiàn)實，也不是心理的現(xiàn)實。價值的實質(zhì)在于它的有效性，而不在于它的事實性。” 〔10 〕至于價值判斷如何進行，拉德布魯赫對此有著深邃的洞見，他嚴格區(qū)分“當為”與“存在”，認為兩者分屬不同的領(lǐng)域，各受其固有原則支配。在法之當為領(lǐng)域中，同一法律問題常有許多分歧對立的價值判斷。究以何者最為妥當，惟有由持各種不同世界觀者，各評良知，以決定之。〔11 〕這一哲學立場也影響到犯罪論體系的建構(gòu)，區(qū)分事實判斷與價值判斷的新古典犯罪論體系即是其產(chǎn)物。新古典犯罪論體系在本質(zhì)上并沒有改變古典犯罪論體系之“構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性”的基本架構(gòu)，而它之所以被稱之為“新”古典犯罪論體系，乃是因為旨在扭轉(zhuǎn)實證主義的風潮，強調(diào)人文學科不同于自然科學的獨特性。按照學者的歸納：“依照新古典的思想，我們所經(jīng)驗的實在現(xiàn)象，都有其關(guān)涉的最高價值。我們要以這些價值來建構(gòu)并且區(qū)分實在現(xiàn)象，從價值的觀點對于知識體系化。不法與罪責，各有其關(guān)涉的最高價值作為評價標準，那就是社會損害性與可非難性?！?〔12 〕也正因為如此，新古典犯罪論體系有如下變化：（1）構(gòu)成要件中主觀要素和規(guī)范性要素的發(fā)現(xiàn)；（2）在違法性領(lǐng)域確立了法益侵害的價值判斷標準；（3）在因果關(guān)系上采取純粹因果律，即條件說；（4）承認主觀的違法要素和超法規(guī)的違法阻卻事由，采取實質(zhì)違法性論；以及（5）采取規(guī)范責任論，把期待可能性納入到有責性判斷。對此，有學者評價說：“新康德主義的思想和刑法的自然主義比較起來，對于刑法學的體系和方法簡直就是一場革命，但是令人驚訝的是，刑法體系三個階層的區(qū)分方法和階層順序的結(jié)論，卻在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)存在。行為、構(gòu)成要件合致性、違法性和有責性、極度限縮的客觀處罰條件以及阻卻刑罰事由的類型，仍被當作刑法體系的基本要素，并且依舊維持所列的順序，同時在彼此之間的界限，只有極少的變動?！?〔13 〕新康德主義犯罪論體系的最大貢獻是超越了實證主義的自我視角與法條主義的局限性，強調(diào)通過訴諸人類先驗的價值判斷，力圖將犯罪論體系由原先意義上的犯罪事實認知模式，轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺缸镌u價模式”。為此，這就需要把犯罪論體系中的違法性與有責性判斷賦予實質(zhì)違法、期待可能性以特殊的意義，從而使犯罪論體系由存在論轉(zhuǎn)向規(guī)范論，這其實是對受實證主義思潮影響的古典犯罪論體系的揚棄。

功利主義乃刑事政策學的基本堅守是在人類趨利避害的本性中尋找犯罪成立的標準。在功利主義看來，犯罪論體系只有被有體系地限制在刑法文本中的概念及其功利訴求，才會是合理的、有效的。在重視刑事政策對刑法影響的當下，由于刑罰的施加必須考慮“現(xiàn)實的社會政治需要”這一功利主義訴求，刑事政策因此也就成為了聯(lián)結(jié)政治與刑法的重要橋梁。〔14 〕當然，這就會影響到犯罪論體系的建構(gòu)，而此在洛克辛目的理性的犯罪論體系中得以集中體現(xiàn)。按照洛克辛（Roxin）的解釋，基于刑事政策上的考慮而阻卻罪責或減免刑罰，皆屬于需罰性的問題?！?5 〕同時，洛克辛還破除刑罰論與犯罪論之間的界限，認為阻卻刑罰事由本質(zhì)上其實往往是阻卻違法事由或阻卻罪責事由?；旧吓c免除罪責與免除刑罰的效果是一樣的，都是行為人不必接受刑罰責難?！?6 〕把需罰性融入到犯罪論體系，這就形成了目的理性的犯罪論體系。相對于之前的種種犯罪論體系理論，目的理性的犯罪論體系有兩個重要的價值前提：一是以新康德學派的規(guī)范論和新黑格爾學派的歸責思想作為體系構(gòu)造的基本價值判斷。這是一種反實在論的立場，它認為刑法體系不能根據(jù)“存在的既有事實而建構(gòu)”，而只能從刑法目的（包括刑罰目的）之設(shè)定中建構(gòu)起來。二是打破了區(qū)分應(yīng)罰性與需罰性以及應(yīng)罰性是犯罪成立與否的判斷依據(jù)、需罰性是處罰與否的判斷依據(jù)的傳統(tǒng)，認為犯罪論體系的構(gòu)建必須同時符合應(yīng)罰性與需罰性的要求，在刑罰論和犯罪論中都應(yīng)該考慮刑事政策問題，一種行為如果從刑事政策上無法滿足預防目的之處罰，也就不應(yīng)該成立犯罪?！?7 〕可見，洛克辛的目的理性犯罪論體系中包含著刑罰理論，從而也打破了把犯罪理論體系界定為“犯罪的”理論體系的界限。如今，盡管目的理性的犯罪論體系受到了學界的批判，但這種重視刑事政策的功利取向?qū)Ψ缸镎擉w系制約的理論分析卻一直被沿用下來，成為了一種強大的理論分析工具。然而，功利主義這種不去仔細考量究竟何種刑事政策會將社會和個人的功利增至最大限度，會導致不道德與殘酷的刑罰，甚至會賦予某些特定群體以“特權(quán)”或者“多數(shù)人的暴政”。同時，公民的基本人權(quán)卻構(gòu)成了實現(xiàn)利益最大化的一個潛在的障礙，因而會出現(xiàn)背離刑事法治之基本目標的刑法風險。這又構(gòu)成了其他學派對功利主義進路進行批評的“靶子”。

如上對德國犯罪論體系的分析表明，學術(shù)共識遠未達成，價值沖突乃是原因。刑法學者討論犯罪論體系問題，總是在特定的價值立場下展開的，并以此作為共同的“先入之見”，供作其討論的學術(shù)平臺，并且不同的價值判斷，決定著不同的犯罪論體系建構(gòu)，從而帶來犯罪論體系之爭。

三、犯罪論體系選擇取決于價值共識

犯罪論體系通說的選擇主要是一個價值共識的達成問題，即我們的注意力應(yīng)當更多地放在犯罪論體系的價值立場上，并力圖法學家在價值立場達成共識，進而能夠在犯罪論體系的中國選擇上達成共識，以形成真正的犯罪論體系通說。

所謂價值共識，是指不同主體之間通過相互溝通而就某種價值或某類價值及其合理性達到一致意見?！?8 〕就價值共識的本真含義而言，共識不是直接裸露的、某種現(xiàn)成的存在，它是需要人們?nèi)シe極澄清或追求而“形成”、“達致”的結(jié)果?！?9 〕正確認識價值共識需要注意三點：其一，共識乃是差異的補充、升華而非替代，價值共識既不是價值單一化的選擇，也不意味著對價值多元的簡單否定，而是多元價值立場通約之后形成的一價值認同。其二，可知論信念是價值共識的認識論前提，即不管人們對以何種途徑達致何種價值共識有著怎樣的分歧，但只要通過人們合理的交往、溝通，就有可能在一些層面達到一定程度的理解和共識?！?0 〕其三，價值共識的達成取決于主體的需求和利益的一致性，如果不同主體的需求和利益具有直接的一致性，就易于達成彼此間的價值共識?！?1 〕

犯罪論體系通說是法學家集體的智力成果，它雖然起源于個體的努力與智慧，但卻最終形成于集體的認同與傳播，是法學家之間價值共識的產(chǎn)物。犯罪論體系乃刑法解釋學在刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上形成的犯罪認定模型與法律方法，其功能特征在于通過對犯罪認定本身的標準與方法的建構(gòu)，并在價值來源和邏輯方法上完成對刑法目的的證成，而其主要途徑是把刑法目的本身包含的核心價值法則（近代以降主要是指罪刑法定原則所包含的人權(quán)保障價值理念）轉(zhuǎn)換為刑事司法中的犯罪認定標準與方法。惟有價值法則才是犯罪論體系的核心，它決定和表現(xiàn)犯罪論體系的真正本質(zhì)。如果把握不了價值法則這個最終淵源，便會只有犯罪論體系，而沒有犯罪論體系的效力。因為犯罪論體系的實質(zhì)并不是簡單地建構(gòu)犯罪成立的規(guī)格與標準，也不是簡單地給司法機關(guān)提供一種犯罪追訴中犯罪判斷的方法，而是要求包括刑法在內(nèi)的規(guī)范建構(gòu)及其實施都具有終極意義上的合法性和正當性。同時，犯罪論體系是以實定法為參照建構(gòu)的理論，而實定法決不能“封閉一切價值通道”，而相反，價值判斷作為實定法的深邃內(nèi)核，構(gòu)成了事實判斷得以實現(xiàn)的根據(jù)，而作為理論形態(tài)的犯罪論體系則成為公正司法的澄明者與守護者。因此，價值判斷與事實判斷在回歸犯罪認定的理論建構(gòu)中，方能達到真實的一體化。

從方法論上來說，法學必須背著實在法沉重的肉身駛向法律思想的彼案。正如莫里森所說：“當我們運用理論理性時，我們采取一種已經(jīng)發(fā)展成為刑法學家、社會學家、心理學家等角色的姿態(tài)；以市民社會中的日常角色，我們給予表揚或譴責，在這時我們運用的是實踐理性。正是根據(jù)實踐理性我們表達道德情感制定法律，而法律存在的前提性事實就是，人們不必違背它們?！?〔22 〕影響所及，法學雖然是一門實踐性極強的學科，但又是一門解釋學，必然會滲入解釋者的價值判斷。關(guān)于價值判斷對犯罪論體系進化的決定意義，西原春夫教授就曾明確指出：“縱觀德國與日本構(gòu)成要件論發(fā)展的歷史，簡直就是構(gòu)成要件論向違法論靠近的歷史。它只不過就是原本價值無涉的、客觀的描述性構(gòu)成要件逐漸開始承載價值、逐漸開始包含大量的主觀性和規(guī)范性這兩種要素的歷史”?！?3 〕同時，而上文分析亦表明，不同犯罪論體系在價值訴求上均有差別，價值立場在犯罪論體系建構(gòu)中具有極其重要的作用。

為何如此？刑法學畢竟不是自然科學的種屬，依據(jù)“大前提、小前提與結(jié)論”的這種形式邏輯意義上的推理，在刑法明確性缺乏的時候就難以得出令人信服的結(jié)論，犯罪論體系的建構(gòu)必須同時關(guān)注法律標準與法律方法，并借助于法律方法的運用以提升司法裁決結(jié)論的可接受性。因為犯罪論體系雖然屬于刑法理論的范疇，但最終是為具體生動的刑事司法實踐服務(wù)的，刑事司法最直接目的乃是尋求定罪與量刑的妥當判決，使犯罪人和被害人心悅誠服，較間接的目的是使一案與同類案件之判決結(jié)果相協(xié)調(diào)，以便一般人可以預期某類行為將會受到某種處分，因而知所趨避；而最終極的是幫助厘清社會的價值目標，使人們可以依其指引而推動社會的文明、有序發(fā)展。歸根到底，理論建構(gòu)應(yīng)當受到價值立場的影響與支配，正如哲學家文德爾班所言，“哲學的目的就在于研究這些作為價值的價值，探討它們的意義，以便把它們納入一切價值的普遍的、目的論的聯(lián)系中”?！?4 〕面對這種價值導向，如果犯罪論體系仍純粹淪落為技術(shù)或規(guī)范之爭的話，則三階層論與四要件論之間各有利弊，實難決一高下。比如，從四要件論維護者的觀點來看，四要件論簡單易行且極具可操作性，而三階層論體系復雜，令法官難以領(lǐng)會，并且通行大陸的三階層論必然會因為德日國家與中國的實定法、法律文化、司法模式等差異而面臨著借鑒的障礙。但是另一方面，從三階層論的主張者來看，三階層論不僅層層遞進，而且把構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性三者之間分別以在不同維度上邏輯展開，同時還包括了共犯論、正當化事由等與定罪有關(guān)的內(nèi)容。這也是當前國內(nèi)學界犯罪論體系之爭的現(xiàn)狀。其實，如果這種爭議沒有上升到價值層面，并以法學家的價值共識為判斷標準，則我們完全有可能因各自的文化基礎(chǔ)與刑法規(guī)范建構(gòu)不同而得出各種犯罪論體系利弊共存，進而形成犯罪論體系理論多元化的結(jié)論。當然，這也是中國犯罪論體系研究不能找到評判三階層論與四要件論之終極判斷標準的正當化根據(jù)，進而也難以形成真正意義上的犯罪論體系通說的重要因由。

價值共識是價值差異或理論多元化的“對立面”，需要形成價值共識，意味著我們正處于理論多元化時代。那么，這會是一個虛假命題嗎？法理學界一般認為，法學是一組包括證據(jù)在內(nèi)的歷史的文化元素的產(chǎn)物，是法學家關(guān)于法律實踐經(jīng)驗的理解和論述，它所要解答的是那些不能“瞧一眼”即可解決問題。為此，除去時空帶來的詮釋困難之外，任何法學家在進入到“法學”這一理論體系建構(gòu)時，就已經(jīng)“意圖先行”了，今天所有的法學理論都成為價值判斷的結(jié)果了。正如施蒂?！ぜs根森（Stig Joergensen）指出，法學及司法裁決結(jié)論的特色正在于：它們“幾乎完全是在處理評價的事”?！?5 〕并且法學自身的屬性亦決定了它與法學家的價值判斷之間具有某種客觀關(guān)聯(lián)，缺乏價值滋養(yǎng)的法律就如同是街頭樹立的“自動售貨機”。這就涉及一個基本的命題，每個學者只要在首次使用犯罪論體系之前提出自己對犯罪論體系的理解，則可以任意地對其所使用的犯罪論體系下定義。如果他們都是事后對一個已經(jīng)使用的犯罪論體系作出界定，那么就會陷入理論體系多元化，并且必然會陷入“婆說婆有理、公說公有理”的局面。因為在所有的犯罪論體系中，最為明顯的標準就是理論建構(gòu)者自己對于該犯罪論體系的解釋，而這種解釋又必然包含著解釋者的不同價值立場。價值立場具有主觀傾向，出現(xiàn)理論多元化局面在所難免。更為重要的是，學界關(guān)于犯罪論體系之選擇的認識論上的困難以及對這些困難的關(guān)注，造成了人們思考犯罪論體系方式、方法上的不同。正是這些不同，造就了多元并存的當代犯罪論體系理論，尤其是對作為犯罪論體系根據(jù)的深層價值的探索，而這種價值的追問及其由此形成的對犯罪論體系價值的共識，無疑又成為判斷中國當下應(yīng)該選擇何種犯罪論體系的終極標準。

犯罪論體系作為人類文化的組成部分，必然與當下時代的實定法的主流價值立場正相關(guān)，并應(yīng)當依循這一價值立場而建構(gòu)。只是不同的法學家對實定法的價值立場判斷不同，不同的價值立場又都會撥動犯罪論體系的敏感神經(jīng)，建構(gòu)或選擇的犯罪論體系會有所差異，從而形成犯罪論體系的多元化局面。而要在多元競爭的犯罪論體系中形成學界公認的犯罪論體系通說，則還必須借助于學界達成的價值共識。在犯罪論體系選擇的意義上，價值共識可以被看作是法學家群體對犯罪論體系之價值導向的共同理解。價值共識的重要性在于，它為我們理解和解決犯罪論體系的選擇問題提供了一條重要思路：價值共識既是犯罪論體系的內(nèi)在體系，又是犯罪論體系以其標準與方法展開的實質(zhì)性內(nèi)容。因為任何一種未建立在價值共識基礎(chǔ)上的犯罪論體系，都不會得到法學家發(fā)自內(nèi)心的普遍擁護與遵從，從而也難以成為真正的犯罪論體系通說。因此，要消解當代四要件論與三階層論之間的爭議，唯一的辦法就是通過各種努力使法學家們盡可能地達到價值共識，并在達成價值共識的基礎(chǔ)上，再展開犯罪論體系的選擇問題的討論。

問題還在于，價值判斷能夠形成共識嗎？這一問題的回答，直接關(guān)系到犯罪論體系通說存不存在以及能不能形成的問題。價值多元主義（pluralism）者（比如，維特根斯坦、蒯因、庫恩、杜威、羅蒂、伯林等）都傾向于認為，價值共識是不可能的。與價值多元主義不同，更多的學者盡管同樣看到了達致價值共識的難度，但還是承認學術(shù)研究是完全可能達致價值共識的。他們的理由大致可以歸納為如下幾點：（1）法律作為一個共同需要的制度學基礎(chǔ)決定了價值的共通性；（2）法學家面對大致相同的法律現(xiàn)象及其歷史發(fā)展這一點決定了價值共識的可能性。價值共識是對法律現(xiàn)象的文化反映，相同或相近的法律現(xiàn)象為價值共識提供了基礎(chǔ)；以及（3）從宏觀尺度上看，不管作為復數(shù)的價值判斷之差異多么驚人，法學家仍擁有著一個共同的、作為單數(shù)的價值，這種價值是人類共同具有的意義之網(wǎng)，它可能外在于具體的成員，卻內(nèi)在于人類集體之中；只要我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)與澄清，這種價值共識就將“昭然若揭”?！?6 〕而認知心理學的研究成果又給我們以確證：認知主體選擇、把握、整合信息的速度、角度是存在個體性差異的，但這并沒有從根本上取消不同主體之間以及對“共同經(jīng)驗”的相互理解與認同，形成關(guān)于一般事實與價值事實的基本判斷?！?7 〕所以，如果一種犯罪論體系具有很強的解釋力，能夠迎合學術(shù)界其他學者的價值判斷標準，并且能被法律規(guī)范及其適用反復“認證”，這就可能會形成學術(shù)認同，從而成為犯罪論體系通說。〔28 〕而此亦決定，當進行中國的犯罪論體系選擇之時，也必須深入到犯罪論體系的終極價值，以求得關(guān)于犯罪論體系根據(jù)的哲學追問。唯有如此，我們才能使犯罪論體系通說建構(gòu)在價值共識上，而不是基于學術(shù)獨斷或?qū)W術(shù)盲從，〔29 〕更不是基于意識形態(tài)的精神強制。

這種關(guān)于能否形成價值共識的探尋并非多余，而恰恰是在一種理論的縱深展開中呈現(xiàn)了犯罪論體系之爭走向解決的可能性空間：只有在價值共識形成的基礎(chǔ)上，才能形成真正的犯罪論體系通說。而要完成這種討論，則要求我們回答：在中國當下，何為當代犯罪論體系的終極價值？

四、何為當代犯罪論體系的終極價值

既然犯罪論體系存在著價值判斷，則必然存在價值立場之間的競爭狀態(tài)，從而給犯罪論體系的正確選擇帶來難題。因為從什么價值立場出發(fā)建構(gòu)犯罪認定標準及其操作程式，這直接會影響到不同刑法學者的犯罪論體系建構(gòu)以及法學家共同體對此的認同。而破解這一難題的方法乃是，追尋當代犯罪論體系的終極價值，并以此為立足點慎重選擇或建構(gòu)一國犯罪論體系通說。

作為刑法解釋基礎(chǔ)的犯罪論體系，它是以知識論的形態(tài)為中介而指向司法實踐的普遍存在，或者說，在其直接的理論形態(tài)上，不只是表現(xiàn)為關(guān)于司法實踐統(tǒng)一性的存在論，而且表現(xiàn)為關(guān)于知識統(tǒng)一性的認識論。既然涉及到認識論，則需要追尋犯罪論體系的終極價值，也就是尋求對犯罪認定具有普遍適用性或普遍約束性的終極價值。有了這個終極價值的判斷，我們就可以認定：凡是有利于終極價值實現(xiàn)的犯罪論體系，就是可取的；凡是不利于終極價值實現(xiàn)的犯罪論體系，就是不可取的。故而，終極價值同時也就成為我們選擇犯罪論體系的評價標準?！?0 〕而在價值判斷方面，犯罪論體系與刑法追求的主流社會價值是相通的，它們都把當下主流的社會價值觀作為最高的價值，自然也把是否有利于實現(xiàn)這種主流的社會價值觀作為最終的判斷標準，犯罪論體系之下的標準與方法均統(tǒng)攝于這種主流的社會價值觀。與之對應(yīng)，符合當下社會之主流價值觀的犯罪論體系才具有合法性與有效性，也才能位居犯罪論體系通說地位。當然，犯罪論體系對當下主流的社會價值觀的反映主要體現(xiàn)在它對犯罪認定的貢獻，從什么價值立場出發(fā)建構(gòu)犯罪認定標準及其操作程式，這直接會影響到不同刑法學者的犯罪論體系建構(gòu)。因為犯罪認定標準與方法是由價值法則推衍出來，并由價值法則決定和統(tǒng)攝。惟有價值法則才是犯罪論體系的核心，它決定和表現(xiàn)犯罪論體系的真正本質(zhì)。如果把握不了價值法則這個最終淵源，便會只有犯罪論體系，而沒有犯罪論體系的效力。那么，什么是當代犯罪論體系的終極價值呢？

在當今這樣一個刑事權(quán)力難以得到有效法律控制而又要建設(shè)法治社會與追求和諧社會的時代，我們必須慎重思考中國刑事法治的未來方向，并以此為出發(fā)點選擇或建構(gòu)犯罪論體系。經(jīng)過近四十年的刑事法制建設(shè)，中國刑法體系雖然得以建立，但仍然缺乏刑事法治精神，刑事權(quán)力擴張與刑事司法恣意乃是當代刑法適用中的突出問題，這就需要刑法學尋找一種限制刑事權(quán)力擴張并規(guī)范其運行的理論方案。在當代，尊重與保障人權(quán)已成為當今時代文明國家法律的主旋律，誠如美國人權(quán)學者路易斯·亨金所言，“人權(quán)是我們時代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念”?！?1 〕從法學發(fā)展史來看，人權(quán)原則不僅構(gòu)成了現(xiàn)代“法治國家”的基本要義，而且也已成為當代法學不容質(zhì)疑與推翻的最高價值法則。中國也不例外，2004年3月14日，第十屆全國人民代表大會第二次會議通過了憲法修正案，首次將“人權(quán)”概念引入憲法，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。歷史地看，對人權(quán)概念政治法律地位的確認，在中國經(jīng)歷了一個從諱言人權(quán)到黨和政府文件予以確認、再到寫入國家憲法的發(fā)展過程?！?2 〕所謂“人權(quán)”，就其完整的意義而言，就是人人自由、平等地生存和發(fā)展的權(quán)利，其核心是對人的尊嚴的保障。人權(quán)同時具有鮮明的應(yīng)然意義上的道德內(nèi)涵和實證法意義上的法律保障。其中，就法學而言，它就大致包括了國家公權(quán)力對于任何一個人的尊嚴，在消極面上不應(yīng)加以侵害，在積極面上更負有防御侵害的保護義務(wù)。這就對法官的犯罪認定提出了新要求，也需要刑法學家在建構(gòu)犯罪論體系時重新審視秩序維持與人權(quán)保障之間的辯證關(guān)系。

人權(quán)原則體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域主要是通過罪刑法定原則體現(xiàn)出來?？梢哉f，罪刑法定原則與人權(quán)保障一脈相通，人權(quán)保障是罪刑法定原則的理論表達。“在罪刑法定主義作為刑法的基本原則確定的當初，其主要目的是防止刑罰權(quán)擅斷主義的刑罰制度，明確個人自由?！?〔33 〕罪刑法定原則的立足點在于：自由、自主性構(gòu)成了人類尊嚴的基點。人區(qū)別于其他動物，就在于他（她）并不完全是依其自然本性行事的，而是能夠按照自己為自己確立的規(guī)則來行動。人不只是擁有本性，而是能夠基于自主意志去“創(chuàng)新”自己的本性。就此而言，人的自由、自主并不意味著為所欲為，而是意味著人能夠?qū)ψ陨碇苯拥淖园l(fā)欲求采取一種審慎的、反思的和批判的態(tài)度。從這個意義上講，自由、自我決定之能力是人贏得人之尊嚴的理由。〔34 〕現(xiàn)今，為保障人民免受國家刑罰權(quán)行使擴張與恣意的侵害，罪刑法定已經(jīng)發(fā)展成為各國刑法甚至是憲法上的法律原則。為何如此？這與社會的主流價值觀對人的尊嚴的關(guān)注密切相關(guān)。人是目的（康德語），應(yīng)當尊重人所享有的尊嚴，保障無罪人的生命、自由、財產(chǎn)等權(quán)利不受侵犯。從某種意義上說，人權(quán)原則就是多數(shù)人的道德共識，反過來，人權(quán)原則之合理性就在于它可以在現(xiàn)代性思想體系內(nèi)部得到周密的辯護，其合法性和有效性則在于它是多數(shù)人的道德共識。〔35 〕這又需要在國家秩序和人權(quán)保障面前，法學家勇?lián)藱?quán)保障的時代使命，并將其融入到自我的理論建構(gòu)之中，從而筑起一道防護墻，衛(wèi)護憲法賦予公民的尊嚴和自由。這不僅直接決定著刑法學理論建構(gòu)的品質(zhì)，而且影響著刑法學理論自身的解釋力。

在法治話語主宰當代刑事立法與刑法解釋的時候，尊重和保障人權(quán)就具有絕對的價值正當性，刑法的人權(quán)保障機能也隨之受到學界重視，各國法規(guī)范都在強化刑法的法益保護機能的同時，更加強調(diào)和重視刑法在人權(quán)保障中的應(yīng)有作用。從理論上分析，刑法的人權(quán)保障機能立基于自由主義刑法立場。這一刑法立場以道德上的自主的人為典型，認為人具有無法動搖的道德本質(zhì)和道德人格，因而是以存在哲學和理性主義為共同根基?！?6 〕后來，刑法哲學上對人性尊嚴的重視，開始具有廣泛的社會意義和法律意義，并構(gòu)成了近現(xiàn)代歐洲自由主義社會的道德基礎(chǔ)。而現(xiàn)代刑法秩序的產(chǎn)生是與現(xiàn)代歐洲自由主義社會的形成聯(lián)系在一起的，實行政治與行政、審判的分離，不僅成為立憲的奠基石，而且還成為刑事法治理想中的一個指導原則?！?7 〕所以，德國的洛克辛教授曾特別指出，“刑法規(guī)范只能遵循保障公民在維護人權(quán)前提下和平自由的共處目的?！?〔38 〕洛氏的言下之意是，人權(quán)保障應(yīng)當成為刑法的首要價值，這不僅要求國家把尊重與保障人權(quán)作為權(quán)力運行的政治道德要求，而且也要求以刑法規(guī)范約束國家權(quán)力的濫用。

那么，人權(quán)原則的確立對犯罪論體系發(fā)展與定位有何影響呢？一方面，從人權(quán)原則意義上說，犯罪論體系不僅應(yīng)明確具備什么條件或標準構(gòu)成犯罪，而且還要最終明確什么情況下不構(gòu)成犯罪，并且基于罪刑法定原則的要求，刑事司法非重大理由決不可越過這種理論邊界，否則，違法必究。另一方面，人權(quán)原則作用于刑事法治，刑事立法及其完善固然重要，但在立法出現(xiàn)明確性不足的情況下，又主要是通過犯罪論體系的建構(gòu)與正確選擇來實現(xiàn)的，位居通說的犯罪論體系是在立法明確性不足的情況下，以“法學家法”的形象影響著司法人員的定罪理念與定罪方法。在絕大部分情況下，法官定罪只需依據(jù)刑法規(guī)定即可，但在案件事實與刑法規(guī)定無法實現(xiàn)無縫對接之時，這就需要依循犯罪論體系提供理念與技術(shù)、邏輯與價值、標準與方法，以實現(xiàn)案件事實與刑法規(guī)定之間在符合人權(quán)保障的限度內(nèi)實現(xiàn)合理對接。這才是犯罪論體系需要解決的根本問題，也決定著犯罪論體系的意義。而相反，犯罪論體系選擇或建構(gòu)應(yīng)從人權(quán)保障的立場出發(fā)，把犯罪認定標準和行之有效的法律方法作為一個系統(tǒng)，統(tǒng)一并整合起來，形成一個分工明確、良性互動、彼此支持的有機整體，合理限定法官在犯罪認定活動中的評價范圍與評價方法，并且以此建構(gòu)出罪與非罪的成立標準及其法律方法。其實，這一立場已經(jīng)被韋爾策爾的目的理性犯罪論體系所吸納，并形成了符合現(xiàn)代人權(quán)原則需要的犯罪論體系。將人權(quán)原則引入犯罪論體系的意義在于，它不僅可以保證犯罪論體系向標準和方法轉(zhuǎn)化過程中不出現(xiàn)有礙刑事法治的偏差，而且便于刑事立法在面對不同利益的權(quán)衡時能夠做出有利于保護人權(quán)和公民權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)，〔39 〕同時也有助于刑事司法在遭遇罪與非罪之臨界點的疑難案件時，作出符合人權(quán)原則的司法裁決，以消解刑法的模糊性與罪刑法定原則之間的內(nèi)在張力，以避免法官恣意裁判。

只有建立在基于人權(quán)原則所形成的刑法規(guī)范前提上，不同法學家之間的價值共識的達成才是可能的。離開了最低限度的價值共識，刑法學者之間就無以達成相互理解，也更談不上在犯罪論體系的選擇上形成通說。關(guān)于這一點，在刑法學者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)得尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進行的討論，我們必須以現(xiàn)行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向，即使針對刑法規(guī)范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在刑法規(guī)范中表達了何種價值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在刑法的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺?！?0 〕不難看出，當前刑法學者已經(jīng)在國家公權(quán)力運行上達成了比較一致的共識：刑罰作為公權(quán)力的種屬，本質(zhì)上也是一種惡，如果對其不進行嚴格限制的話，則無異于放任這種“惡”的發(fā)展，因此，刑法的功能在于限制公權(quán)力的恣意行使。換言之，現(xiàn)代刑法的進步是不僅把刑罰定位為懲罰犯罪的利器，同時也把刑罰定位為一種惡，對裁判者的約束也是現(xiàn)代刑法的使命，這都由罪刑法定原則及其所確立的刑法解釋、適用等規(guī)則所承擔。但問題是，罪刑法定原則所宣示的“明文規(guī)定”在刑法分則的具體規(guī)定中卻往往并不明確，簡約的刑法條文在適用中必然伴隨著刑法的解釋與再解釋，而無論如何解釋，犯罪論體系這種約定俗成的理論建構(gòu)都起著重要作用，從而也以法學家法的形式再次塑造或維護著刑法文本自我的正義形象。關(guān)于這一點，三階層論者與四要件論者之間并沒有根本分歧，兩者都同意把罪刑法定意義上的人權(quán)保障作為犯罪論體系建構(gòu)的價值導向，并且都旨在論證自己的理論建構(gòu)有利于實現(xiàn)人權(quán)原則?；蛘哒f，他們對犯罪論體系的價值取向上達成了價值共識。

所以，留下的問題是，我們應(yīng)該追求一種更加能夠符合人權(quán)原則的犯罪論體系。

五、中國犯罪論體系的應(yīng)然選擇

犯罪論體系的應(yīng)然選擇是對多元犯罪論體系之競爭狀態(tài)的一種價值共識，也是在次優(yōu)中選擇最優(yōu)。那么從人權(quán)原則出發(fā)，我們究竟應(yīng)該選擇一種什么樣的犯罪論體系呢？在多元犯罪論體系并存的當下，這又大致可以轉(zhuǎn)換為如下設(shè)問：哪種犯罪論體系更加有利于實現(xiàn)人權(quán)原則？

（一）本體詮釋：犯罪論體系是評價標準與評價方法的統(tǒng)一

從本體上分析，犯罪論體系是評價標準和評價方法的統(tǒng)一，這包含兩層涵義：犯罪論體系是提供犯罪認定標準與方法的理論，丟棄了評價標準的犯罪論體系必將成為自然法學的僵死枯骨，遺忘了評價方法的犯罪論體系則會成為“標準的羅列”。正是在這個意義上，真正的犯罪論體系就是一種建立在“犯罪認定標準及其方法”之基礎(chǔ)上的理論模型。

一直以來，國內(nèi)學界把犯罪構(gòu)成理解為“依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一”?！?1 〕即使有學者超越這種傳統(tǒng)理論而把犯罪構(gòu)成視為犯罪認定的模型，也沒有超出犯罪論乃提供犯罪成立的規(guī)格或標準的范疇?！?2 〕這除了對刑法分則部分之犯罪成立要件簡單表象能作直觀描述外（一個犯罪成立應(yīng)基本的基本條件），并不能在基礎(chǔ)理論構(gòu)造方面獲得任何有價值的信息，也不會對司法實踐起到應(yīng)有的指導作用，因而實難在疑難案件處理上發(fā)揮其理論價值。在刑事一體化的視野中，刑事司法的犯罪追訴活動不僅是評價范圍問題，而且涉及評價方法問題，前者決定著哪些要素可以成為犯罪評價的對象，這是一個犯罪成立要件的歸納問題，在犯罪論體系中承載著事實判斷的使命，而后者決定著法官以什么方法去評價上述要素，它承載著價值判斷的重任。作為指導司法實踐的理論建構(gòu)，犯罪論體系亦應(yīng)該關(guān)注到上述維度。

犯罪論體系必須與時俱進。其中，疑難案件的合理裁決，就是犯罪論體系面臨的新問題，也應(yīng)成為犯罪論體系作用發(fā)揮的主要領(lǐng)域。就大多數(shù)案件而言，依據(jù)刑法及司法解釋即可作出公正判斷，但疑難案件意味著刑法文本與案件事實之間出現(xiàn)了裂縫，這就需要法官依據(jù)一定的法律方法求證一個各方大體上可以接受的司法裁決結(jié)論方案。然而，對犯罪是否成立的評價是一項極其復雜的工作，犯罪構(gòu)成絕不等于各項判斷標準的簡單羅列，犯罪評價不是搭積木之類的游戲?！?3 〕面對同一案件事實，會因不同的言說者的價值立場與分析工具不同而導致觀點上的“紛爭”，這在許霆案、李昌奎案、藥家鑫案等中得以集中體現(xiàn)，以至于在實踐中“法官的專業(yè)”屢屢讓位于“民眾的憤怒”或“不當?shù)男姓深A”，從而給司法裁決結(jié)論帶來難題。以許霆案為例，學界有關(guān)許霆案不僅有罪與非罪的爭議，而且有盜竊罪、詐騙罪、侵占罪和有價證券詐騙罪等分歧?！?4 〕如何化解這種爭議，并得出可以被各方大體上可接受的司法裁決結(jié)論方案，犯罪論體系僅有標準的建構(gòu)尚不夠，這種標準的建構(gòu)也難以包括刑法分則所有罪名，而是需要犯罪論體系所提供的法律方法的保障。法律方法是把成文法向個案判決轉(zhuǎn)換的方法，包括法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、漏洞補充、法律論證、價值衡量等，〔45 〕它“旨在樹立對法律事實之正確的思維方式，調(diào)和穩(wěn)定的規(guī)范與千變?nèi)f化、多姿多彩的現(xiàn)實生活與差異個案之矛盾，克服規(guī)范遭遇個案事實之后的模糊或空缺，彌補法律推理的大小前提之間的縫隙，論證判決的正當性，以作出一個符合法治要求的判決結(jié)果”。〔46 〕這在德日國家的判決書說理制度中得到運用，而判決書說理的“資本”是什么，則主要體現(xiàn)為法官以一定的法律方法對違法性與有責性的合理判斷，并借助具有規(guī)范意義的實質(zhì)違法性、期待可能性、違法意識等的論證，以增加判決書說理的信度與效度，從而使一切案件獲得罪與非罪的確切意義。

為何犯罪論體系還必須提供犯罪評價的方法？這是因為：

其一，犯罪論體系具有相對的真理性。預設(shè)絕對真理的理論大致可分為兩種：一是神學絕對主義。在基督教神學體系內(nèi)，全智全能、盡善盡美的上帝就是絕對真理和絕對法律律令的源泉。對虔信上帝的人們來講，不許殺人、不許偷盜、不許奸淫是源自上帝意志的法律命令，從而是絕對真的法律命令，他們自然認為，任何人在任何地方任何時候殺人、偷盜、奸淫都是絕對錯的，是絕對有罪的；二是邏輯主義的絕對主義。邏輯和數(shù)學的真理性是邏輯主義者們所極為推崇的。邏輯實證主義也是一種邏輯主義。在邏輯實證主義的語言框架中，所有的經(jīng)驗命題都只是概然真的，只有邏輯和數(shù)學命題才是絕對真的，或先驗真的，而道德話語根本就只是沒有意義的情感表達。但是，蒯因、普特南、羅蒂等哲學家它令人信服地證明：根本就沒有什么絕對真的命題，即沒有什么原則是絕對真的?！?7 〕

其二，相對的真理性具有不同的判斷標準。真理符合論認為，一個命題是真的，僅當它與客觀事實（即具有客觀性，筆者注）相符合時，才是成立的。如果一個命題不能與事實相符合，則符合論將不賦予這一命題“真理”這一高貴的稱號。真理融貫論認為，一個命題是真的，當且僅當它與我們所接受的其他命題一致時，才得以成立。實用主義真理論則認為，當我們相信一個命題對我們有用時，它才是真的。有保證的斷定論認為，當且僅當某一斷定是有充分理由的，這一斷定才是真的?！?8 〕可見，就社會科學來說，真理不僅具有相對性，而且其判斷標準有異。與此對應(yīng)，所謂“司法公正”、“定性準確”在價值多元化時代都會轉(zhuǎn)變成為司法裁決的可接受性，這就不是僅有犯罪認定標準建構(gòu)就可以實現(xiàn)的問題。

其三，既然犯罪論體系具有相對真理性，并且在判斷標準上存在重大爭議，那么犯罪論體系必然需要從司法方法上建構(gòu)一種犯罪評價方法，以供控、辯、審三方在充分對話、論辯的基礎(chǔ)上，使法官作出一種能夠為各方大體上接受的司法裁決結(jié)論。這就意味著，犯罪論僅提供評價范圍的標準尚不夠，還必須進一步以評價方法設(shè)定爭議的邊界，以免在難辦案件中形成“婆說婆有理、公說公有理”的局面。所以，有方法，才有犯罪論體系在疑難案件中的功能發(fā)揮，才有司法裁決結(jié)論的可接受性，如果犯罪論體系也只是像刑法規(guī)范一樣，在刑法標準之外建構(gòu)一種新的標準，這充其量是一種范疇上的重復或者是對犯罪成立之一般性的簡要歸納，它的理論貢獻十分有限，并且必然導致犯罪論體系在司法實踐中的“貶值”，從而也就會在司法實踐中落下“理論無多大用處”的口實。這是當前中國刑事一體化過程中需要特別警惕的問題。

法律方法對人權(quán)保障的實際意義，正如德國法學家魏德士所言：“對法律工作者而言，對方法的忠誠起著自我監(jiān)督的作用。當‘法律適用的精神和目標毫無約束地專行時，方法就發(fā)揮著報警器的作用，反之，如果賦予法律適用自身以單獨的精神，那么已經(jīng)意味著踏上了非理性的道路。也許只有具體的法律適用者的精神在起作用。如果法律適用者不打算用其自身的法政策愿望與目標來代替立法的地位的話，那么方法上的自我約束是有益的。遺憾的是，這種通過教育而獲得的、對法律適用實踐的方法意識所具有的認知功能和報警功能在過去的很長時期被誤解或者排斥了?！?〔49 〕這表明，法律方法作為一種隱性的規(guī)制力，往往是司法裁決結(jié)論獲得正當性、可接受性的保障。當然，這種方法和法理語境意義上的法律發(fā)現(xiàn)、漏洞補充、價值衡量等常規(guī)法律方法往往交織在一起，并無法截然分開，給法官定罪量刑設(shè)定了隱形的程序與標準，制約著法官的法尋找與法創(chuàng)造活動，以在法的安全性與正義性之間達成最佳平衡點，更有利于實現(xiàn)人權(quán)保障，因而成為了犯罪論體系的另他方面。

把犯罪論體系認定為犯罪評價范圍與評價方法的統(tǒng)一，意味著我們在建構(gòu)或選擇犯罪論體系之時，僅有犯罪成立標準的建構(gòu)還不夠，而是更加需要立足于刑事司法的需要，重視法律方法的運用。

（二）比較優(yōu)勢：三階層論體系更加有利于實現(xiàn)人權(quán)原則

不難看出，四要件論那種耦合式的要素提煉只是概括性地以刑法學概念歸納出了犯罪認定的成立條件，以犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面和犯罪主體為基本要素來建構(gòu)犯罪成立的規(guī)格和標準，只是總結(jié)性地、描述性地建構(gòu)了犯罪評價的范圍，并且這些刑法學概念除了對刑法文本內(nèi)含的犯罪成立條件予以知識化的表述之外，并沒有因法律方法的理論建構(gòu)而影響法官認定犯罪活動。〔50 〕即一個犯罪的成立必須要有主體符合性、主觀罪過、客觀行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系等。至于如何評價這些犯罪成立要素，因為四要件論并沒有給出具體的評價方法。由于缺乏法律方法的制約，在具體的司法實踐中，法官還只能依據(jù)這樣的評價范圍，結(jié)合刑法規(guī)定、司法解釋乃至上級指示去確定，走出的乃是一條法條主義或行政主義路線，其功能主要在為法官“找法”而提供了必要的路徑，而沒有體現(xiàn)出刑事司法的應(yīng)有邏輯理性。當它在面對此罪與彼罪、罪與非罪之臨界點案件的時候，由于犯罪客體過于抽象而并不具有區(qū)分功能，而刑法分則有關(guān)犯罪主觀方面中的故意與過失、犯罪客觀方面的危害行為與危害結(jié)果的模糊規(guī)定，又是造成大量處于罪與非罪、此罪與彼罪之臨界點的疑難案件的原因，自然不具有定型或區(qū)分功能，從而造成這類案件在犯罪論體系框架內(nèi)難以解決，而最終不得不由法官自由裁量，甚至是自由發(fā)揮。犯罪論體系在實踐中可有可無，也就有其存在的必然因由。

相反，三階層論采用由構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性三大部分組成的依次遞進進行判斷的模式，則不僅建構(gòu)了一個包括“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性”、“符合性下的故意、過失、因果關(guān)系”、“違法性下的違法阻卻事由”、“有責性下的故意、過失、期待可能性”等的犯罪標準，而且還提供了一個“先客觀、后主觀”、“先事實、后價值”、“先形式、后實質(zhì)”、“先違法、后責任”、“先一般、后個別”的法律方法，包含著確證與否證一體運作的法律思維，這就在具體犯罪的認定過程中，形成一個有效的犯罪“過濾”機制，可以使國家對犯罪的追訴建立在協(xié)商、對話、理解的基礎(chǔ)之上，這就不僅是“找法”，而且更看重“講法”，重視司法裁決的可接受性以及司法的社會作用。這就為疑難案件中案件事實與刑法規(guī)定的合理對接提供了法律方法，并通過這種法律方法的建構(gòu)把刑法之人權(quán)保障體現(xiàn)在法官的定罪活動之中。就功能而言，三階層論不僅以其特有的標準與方法在評價范圍與評價方法上限定了法官定罪的思維模式與法律標準，而且也確保了刑事程序法的真正實施，同時，也有利于最大限度地限制國家權(quán)力不當侵害公民權(quán)利。這就立足于刑法規(guī)范自身的明確性不足，以理論的邏輯彌補了刑法確定性之墻的裂縫。這就是三階層論比四要件論的科學、高明之處。

為何會有如此差異？這首先是一個認識問題。從理論上分析，四要件論的首倡者特拉伊寧在《犯罪學說》這一專著中不僅把貝林的構(gòu)成要件當作犯罪構(gòu)成，而且把犯罪構(gòu)成視為犯罪的一切客觀要件和主觀要件（因素）的總合，這是對古典犯罪論體系的簡化，而當古典犯罪論體系被新古典犯罪論體系和目的理性的犯罪論體系替代之后，四要件論卻并沒有及時更新，因而忽略了三階層論中的法律方法對于犯罪認定尤其是疑難案件處理中的價值，無法實現(xiàn)犯罪論體系所應(yīng)有的理論指導作用。而相反，這卻給實踐中的“價值判斷往往先于事實判斷、主觀判斷往往先于客觀判斷、實質(zhì)判斷往往先于形式判斷、個別判斷往往先于定型判斷”留下了理論空間，〔51 〕這就不利于以罪刑法定原則的實現(xiàn)以有效保障人權(quán)。比較而言，客觀與主觀、事實與價值、形式與實質(zhì)的分立以及“先客觀、后主觀”、“先事實、后價值”、“先形式、后實質(zhì)”、“先違法、后責任”、“先一般、后個別”的法律方法是德日三階層犯罪論體系的基本原理，關(guān)于這種法律方法的價值，正如日本學者指出：“犯罪論體系通過階段性的深入，即由形式性判斷進入實質(zhì)性判斷、由對客觀性要素的判斷進入對主觀性要素的判斷，從而為圖確保裁判官的判斷的正確、適當。根據(jù)上述解釋，可以說，對于控制裁判官的思考過程，進而將刑法的適用限定于適當正確的范圍之內(nèi)，構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性這種犯罪論體系是一種行之有效的做法?！?〔52 〕事實的確如此，這種確保法官判斷正確的理論建構(gòu)，以實踐論為基礎(chǔ)而實現(xiàn)了本體論和價值論的統(tǒng)一，也是一種真正的實踐論的犯罪論體系。

此外，體現(xiàn)法律方法的犯罪論體系之所以沒有引起以往國內(nèi)學界的重視，還與我們過于重視法學的客觀性以及在犯罪證明上奉行“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的證明原則有關(guān)。一直以來，建構(gòu)概念清晰、位序適當、邏輯一致的法律公理體系，對于所有的法學家都有難以抵御的魅力。理由很簡單：假如法學家能夠?qū)⒎缸锍闪⑺枰囊?guī)則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學元素表”一樣精確、直觀，那么他就從根本上解決了千百年來一直困擾法官定罪的諸多法律難題。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規(guī)則、概念的位序、構(gòu)成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。司法變得像數(shù)學計算一樣精確和簡單。〔53 〕無疑，中國目前的犯罪論體系通說就是這樣一種理論建構(gòu)，它無非是以犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面等宏觀概念劃定犯罪成立的基本條件，以犯罪主體之下的刑事責任能力、犯罪客觀方面之下的危害行為、危害結(jié)果與因果關(guān)系、犯罪主觀方面之下的犯罪故意、犯罪過失和犯罪客體之下的社會關(guān)系等中觀概念進一步界定犯罪的成立要件，以及以希望、放任、作為、不作為、物質(zhì)性危害結(jié)果、非物質(zhì)性危害結(jié)果、直接因果關(guān)系、間接因果關(guān)系等微觀概念論證犯罪成立的要件。學界把這種想象稱之為實證主義，并反對自然主義的基本立場?！?4 〕

這種對價值論追求的拒斥與喪失，從對犯罪認定的理解角度看，是從存在論哲學從片面地夸大人類思維的非至上性，走向了片面夸大人類思維的至上性；而從理論與現(xiàn)實關(guān)系的角度看，則是理論地折射出現(xiàn)代實證主義法學思維方式的危機。應(yīng)該說，實證主義有其時代意義，但是隨著犯罪的復雜化、多元化，新的、復雜的、疑難的犯罪層出不窮，以及刑事政策對刑法、刑事司法的影響凸顯，僅有概念提供的標準而不講法律方法的犯罪論體系就受到了挑戰(zhàn)。因為即使再完美的概念也都不可能包羅刑法分則部分的所有犯罪（比如，偷稅罪的二元化犯罪模式），都可能會遭遇反例，并且“‘規(guī)范同對規(guī)范的解說是分屬不同領(lǐng)域不同層面的問題———規(guī)范是靜態(tài)的、唯一的、恒定不變的，而對規(guī)范的種種解說（包括立法和司法解釋）卻是動態(tài)的、多元的、隨時翻新的，二者在存在論上不可能結(jié)合為同一形態(tài)（只能結(jié)合為超越規(guī)范本體的另一個解釋‘規(guī)范的東西）。” 〔55 〕此時，犯罪論體系建構(gòu)就應(yīng)該重視以法律方法增加司法裁決結(jié)論的可接受性，這正是中國犯罪論體系重獲新生的希望。

也因此，四要件論與三階層論之間對立的實質(zhì)乃是“真理”與科學及其方法論的對立。四要件論之最弱處，不在沒有提供犯罪成立的標準，也不在這種標準沒有三階層論完備，而在關(guān)于制度理性的法律方法的缺位。而這個最弱處，在深層原因上與缺乏從司法刑法學的意義上和人權(quán)保障的角度理解犯罪論體系有著密切關(guān)系，但直接的原因還應(yīng)當歸于實體法與程序法之間的專業(yè)槽，實體法學者不懂程序法，程序法學者不關(guān)心實體法的目標，以至于我們雖然喊出了“刑事一體化”的口號，但是在理論建構(gòu)上并沒有真正地把兩者融會貫通，以至于我們目前建構(gòu)的犯罪論體系還只具有刑事實體法意義，而完全沒有考慮刑事程序法對犯罪論體系的特殊要求。話說回來，犯罪論體系之所以形成并延續(xù)至今，乃是由于有了用共識性的刑法學理論指導司法實踐并將司法實踐置于刑事法治之下的需要，而且有相應(yīng)的法學家群體力量和普適性的知識權(quán)力擔當起奮力為之的責任和使命。約束國家權(quán)力，保護公民權(quán)利，乃犯罪論體系之基本功能。欲發(fā)揮這種功能，則必須通過合理的犯罪認定標準和有效的犯罪認定方法。它們也是一切卓有成效的犯罪論體系建構(gòu)的起點和歸宿。〔56 〕

在上述比較之后，中國犯罪論體系的應(yīng)然選擇也昭然若揭：一個行之有效的犯罪論體系就應(yīng)是這樣一種理論建構(gòu)：一方面，按照犯罪成立中的共同標準，為法官正確認定犯罪提供了基本的評價范圍；另一方面，按照刑事法治之下對人權(quán)保障的尊重，為法官正確認定犯罪提供有效的評價方法。應(yīng)當說，正是這種對法律方法的重視，能夠為完成從事實判斷、價值判斷向正當程序的轉(zhuǎn)換鋪平道路，并因此可以作為從犯罪論體系開出人權(quán)保障進路的重要起點。相反，中國及前蘇聯(lián)的四要件論因為沒有確立客觀與主觀、價值與事實、形式與實質(zhì)等之間的順階關(guān)系，因而才會出現(xiàn)在四要件論的實際適用中主觀判斷先于客觀判斷、形式判斷與實質(zhì)判斷不區(qū)分等司法亂象，以及缺乏從理論建構(gòu)上預防刑事司法中嚴重的刑訊逼供現(xiàn)象，不利于實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能。最終，罪刑法定原則也可能屢屢讓步于司法的任意裁量。就此而言，德日的三階層論成為“法學家法”有其必然因由，而中國四要件論在實踐中可有可無之原因也昭然若揭。而此又預示著，在未來，立足于犯罪懲治的四要論的拱頂必將崩塌，取而代之的應(yīng)該是一種更加能夠?qū)崿F(xiàn)人權(quán)保障的三階層犯罪論體系。