國際投資領(lǐng)域投資定義的發(fā)展及對中國的啟示

朱文龍

內(nèi)容摘要：投資定義在國際投資協(xié)定中具有重要的地位，它是協(xié)定中各種實(shí)體條款和程序條款的中心和出發(fā)點(diǎn)，也是將爭議提交到仲裁庭裁決的前提。國際投資協(xié)定中的投資定義可以建立在財(cái)產(chǎn)、企業(yè)或商業(yè)存在的基礎(chǔ)上，其中前兩者最為常見。ICSID一般認(rèn)為，提交到仲裁庭的爭議需要同時(shí)滿足當(dāng)事方之間投資協(xié)定以及ICSID公約對投資的定義。在實(shí)踐中，仲裁庭發(fā)展出Salini標(biāo)準(zhǔn)用以判斷爭議是否是ICSID公約下投資。通過對2012年美國投資協(xié)定范本、歐盟-加拿大投資草案和中國與加拿大雙邊投資協(xié)定的分析發(fā)現(xiàn)，晚近的國際投資協(xié)定表現(xiàn)出投資擴(kuò)大化的趨勢，并且在內(nèi)容上有同化的傾向。

關(guān)鍵詞：投資定義 Salini標(biāo)準(zhǔn) ICSID財(cái)產(chǎn) 企業(yè)

隨著全球化的發(fā)展和各國之間經(jīng)濟(jì)合作的加深，國際投資發(fā)揮著越來越重要的作用，相應(yīng)的各種國際投資協(xié)定的數(shù)量也不斷增長。截至2012年底，全球國際投資協(xié)定（International Investment Agreement， IIA）的數(shù)量達(dá)到了3196項(xiàng)?！? 〕國際投資協(xié)定中規(guī)定了各種促進(jìn)和保護(hù)投資的實(shí)體性條款和程序性條款，而這些條款無不以對“投資”的定義作為中心和出發(fā)點(diǎn)。對“投資”的定義反映了資本輸出國和資本輸入國希望保護(hù)和限制的資本流動的種類和范圍，也決定了投資者可以在多大程度上受到條約的保護(hù)?！? 〕此外，根據(jù)《華盛頓公約》第25條第1款的規(guī)定，只有“直接因投資產(chǎn)生的法律爭端”才可以提交到解決投資爭端國際中心（International Center for Settlement of Investment Disputes， ICSID）進(jìn)行裁決，因此判斷一項(xiàng)交易是否屬于“投資”對于投資者和東道國來說具有重要的意義。

一、國際投資協(xié)定中投資定義的模式

（一）基于“財(cái)產(chǎn)”的定義模式

在締約實(shí)踐中，基于“財(cái)產(chǎn)”的定義模式較多的為世界各國所采用?！? 〕這種模式將“投資”定義為一方投資者在另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的“各種財(cái)產(chǎn)”，并以“包括但不限于”的方式盡可能地列舉出所涉及的財(cái)產(chǎn)類型。如2009年中國和馬耳他雙邊投資協(xié)定 〔4 〕中規(guī)定：“投資一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財(cái)產(chǎn)，包括但不限于：（一）動產(chǎn)、不動產(chǎn)及抵押、優(yōu)先受償權(quán)、用益物權(quán)、保證或質(zhì)押等類似權(quán)利；（二）公司的股份、債券、股票或其他形式的參股；（三）金錢請求權(quán)或任何其他與投資相關(guān)的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的履行請求權(quán)；（四）知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商號、工藝流程、專有技術(shù)和商譽(yù)以及其他類似權(quán)利；（五）法律或法律允許依合同授予的特許經(jīng)營權(quán)或商業(yè)特許權(quán)，包括勘探、耕作、提煉或開發(fā)自然資源的特許權(quán)。作為投資的財(cái)產(chǎn)發(fā)生任何符合投資所在的締約方的法律法規(guī)的形式上的變化，不影響其作為投資的性質(zhì)?！?/p>

（二）基于“企業(yè)”的定義模式

在某些國際投資協(xié)定中以企業(yè)為基礎(chǔ)對“投資”進(jìn)行了定義。當(dāng)投資協(xié)定中規(guī)定了準(zhǔn)入階段的待遇和保護(hù)時(shí)，這樣的定義模式較為有利，因?yàn)槠髽I(yè)的設(shè)立并不僅僅只是資產(chǎn)如貨物或服務(wù)的交易，還包括了其他很多的行為。此外，東道國的法律法規(guī)很多都是針對“企業(yè)”進(jìn)行規(guī)定，當(dāng)在投資協(xié)定中以企業(yè)為基礎(chǔ)對投資進(jìn)行定義，也有利于國內(nèi)法規(guī)的實(shí)施和適用。最后，以企業(yè)為基礎(chǔ)對投資進(jìn)行定義，使投資者在利益受到侵害時(shí)不僅可以以自己的名義提出訴求，也可以以企業(yè)的名義主張利益，而這可能會對損害賠償?shù)臄?shù)額產(chǎn)生一定的影響?！? 〕

例如墨西哥雙邊投資協(xié)定范本規(guī)定：“投資一詞指：（a）企業(yè)；（b）企業(yè)股票；（c）企業(yè)債券，其條件是該企業(yè)是投資者的附屬機(jī)構(gòu)或該債券最初到期日為3年以上，但不包括締約方或國營企業(yè)的債券，無論其最初到期日如何；（d）對企業(yè)的貸款，其條件是該企業(yè)是投資者的附屬機(jī)構(gòu)或該債券最初到期日為3年以上，但不包括對締約方或國營企業(yè)的貸款，無論其最初到期日如何；（e）使所有人能分享企業(yè)收益的企業(yè)股權(quán)；（f）使所有人能分享企業(yè)終止時(shí)不屬第（c）或（d）項(xiàng)的債務(wù)擔(dān)?；蛸J款的資產(chǎn)；（g）用于經(jīng)濟(jì)利益或其他商業(yè)目的的或?yàn)榇祟A(yù)期而取得的不動產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)，有形或無形的資產(chǎn)；（h）在締約一方領(lǐng)土的資本承諾或其他資源對該領(lǐng)土經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生的利益，如根據(jù)涉及在該締約方領(lǐng)土的投資者資產(chǎn)投入的合同，或酬金實(shí)質(zhì)上取決于企業(yè)的生產(chǎn)、收入或利潤的合同?！?〔6 〕

（三）基于“商業(yè)存在”的定義模式

在某些國際投資協(xié)定中，只包含作為“商業(yè)存在”形式的投資。根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的定義，“商業(yè)存在”指的是“任何形式的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)，包括為了提供服務(wù)在另一方境內(nèi)：（a）組建、購入或維持一個(gè)法人單位；（b）新建或維持一個(gè)分支機(jī)構(gòu)或一個(gè)代表機(jī)構(gòu)”。〔7 〕由于自身的性質(zhì)所限，這樣非常狹窄的定義往往只存在于為了實(shí)現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化的協(xié)定中。這樣的協(xié)定由于涉及在東道國設(shè)立“商業(yè)存在”因此也是國際投資協(xié)定的一部分。但它并不提供對投資的實(shí)質(zhì)性保護(hù)，其主要的目的在于提供市場準(zhǔn)入的機(jī)會。

在歐盟—加勒比論壇國經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定 〔8 〕中采用了“商業(yè)存在”的概念，通過考察條約中所規(guī)定的具體義務(wù)可以發(fā)現(xiàn)，該協(xié)定所包含的經(jīng)濟(jì)活動基本類似于服務(wù)協(xié)定而且它的主要目的在于促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)投資的自由化。但是對于投資保護(hù)條約來說，“商業(yè)存在”所能發(fā)揮的作用實(shí)在有限，因此在國際投資協(xié)定中也僅是偶爾存在。

（四）小結(jié)

各國簽訂國際投資協(xié)定一般基于兩項(xiàng)假設(shè)，即外國投資有助于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及良好的立法有助于吸引和鼓勵外國投資。〔9 〕因此大多數(shù)的國際投資協(xié)定都采用了較為寬泛的投資定義，從而盡可能地為投資者提供便利和保護(hù)。所以范圍最為寬泛的以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義模式得到了最普遍的采用，范圍最狹窄的以商業(yè)存在為基礎(chǔ)的定義模式僅在特定情形下得到有限地采用。但是過度的自由反而可能產(chǎn)生負(fù)面的影響，過于開放的投資定義增加了東道國被訴的風(fēng)險(xiǎn)，加重了它的負(fù)擔(dān)，并進(jìn)而會影響東道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，在寬泛的投資定義之外，國際投資協(xié)定往往還規(guī)定了各種限制性的措施。endprint

例如在中國和大多數(shù)國家的投資協(xié)定中都規(guī)定，作為投資的財(cái)產(chǎn)要符合“一方締約國的法律法規(guī)”，這就使在根據(jù)投資協(xié)定對外國投資進(jìn)行保護(hù)時(shí)首先要滿足東道國法律法規(guī)的規(guī)定；〔10 〕有的國家在其投資協(xié)定中采取“封閉清單”（closed list）的模式，對投資財(cái)產(chǎn)進(jìn)行窮盡式列舉從而達(dá)到限定投資范圍的目的，例如2004年加拿大投資協(xié)議范本 〔11 〕就采用了這種方法；其他的限制方式還包括排除特殊的財(cái)產(chǎn)、要求投資必須與經(jīng)濟(jì)活動相關(guān)等，例如2005年中國和捷克的雙邊投資協(xié)定 〔12 〕規(guī)定，投資是一方投資者在另一方領(lǐng)土內(nèi)投入的“與經(jīng)濟(jì)活動有關(guān)的”各種財(cái)產(chǎn)。在某些情況下，這樣的規(guī)定可以防止東道國遭遇投資者的惡意訴訟。在Phoenix Action Ltd v. Czech Republic一案中，〔13 〕仲裁庭拒絕根據(jù)捷克簽訂的雙邊投資協(xié)定給予投資者保護(hù)的一個(gè)原因即在于仲裁庭認(rèn)為該投資的目的僅僅在于為了利用ICSID的爭端解決機(jī)制，而不是在東道國從事經(jīng)濟(jì)活動。投資者這樣的行為明顯違反了善意的原則，同時(shí)也表明，投資者一方必須要有在東道國從事經(jīng)濟(jì)活動的真實(shí)的意圖。

雖然國際投資協(xié)定都對投資進(jìn)行了定義，但由于大多數(shù)協(xié)定都采取了一種開放性的態(tài)度，這為將新的交易納入到投資范圍內(nèi)留下了余地。一旦當(dāng)事方就交易是否屬于投資產(chǎn)生爭議，則通常需要提交到仲裁庭進(jìn)行解決。

二、國際仲裁中對投資定義的認(rèn)識

如前所述，ICSID受理相關(guān)爭議的前提是該爭議必須直接“從投資中產(chǎn)生”。但《華盛頓公約》本身并沒有對“投資”進(jìn)行定義。這也導(dǎo)致仲裁庭彼此迥異的態(tài)度。有的仲裁庭認(rèn)為，對投資的理解應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事方之間的投資協(xié)定保持一致，仲裁庭本身并不負(fù)責(zé)對投資的解釋；也有的仲裁庭認(rèn)為，當(dāng)事人所提交的爭議是否屬于投資應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合當(dāng)事方之間投資協(xié)定的定義以及ICSID公約下對投資的定義，如果僅僅根據(jù)當(dāng)事方之間的理解對投資進(jìn)行定義，這將使ICSID公約的規(guī)定失去意義。由于仲裁庭的裁決并不具有先例效力，所以這兩種觀點(diǎn)在不同的案件中分別得到支持，這在一定程度上也增加了裁決的不確定性。

（一）對觀點(diǎn)一的支持

在Philippe Gruslin v. Malaysia案中，〔14 〕涉及如何對公約第25條第1款中的“投資”進(jìn)行理解。申訴方認(rèn)為，雖然在比利時(shí)—盧森堡經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟和馬來西亞簽訂的雙邊投資協(xié)定中有些條款對投資有領(lǐng)土要求（即要求投資在一方締約國領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行），但同樣存在某些條款不存在領(lǐng)土要求的限制，同時(shí)，ISCID公約第25條第1款的“投資”同樣沒有被加以領(lǐng)土要求的限制，因此不應(yīng)當(dāng)對“投資”進(jìn)行限制性解釋。應(yīng)訴方對此表示反對，認(rèn)為由于領(lǐng)土要求的存在，當(dāng)事方之間的爭議不屬于投資協(xié)定所規(guī)定的投資，仲裁庭對此案也不具有管轄權(quán)。

仲裁庭指出，公約第25條第1款既不涉及該公約也不涉及任何具體的雙邊投資協(xié)定中投資的定義，這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)由爭議當(dāng)事方所依據(jù)的雙邊投資協(xié)定加以解決。在該案中，當(dāng)事方所依據(jù)的投資協(xié)定很明確的要求投資在一方領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行。由于該爭議涉及的投資并非該投資協(xié)定下所指的投資，因此仲裁庭對該案不具有管轄權(quán)。

與此相類似的案件還包括AES Corp. v. Argentina、〔15 〕Azurix Corp. v. Argentina、〔16 〕Camuzzi v. Argentina 〔17 〕等，這類案件的共同點(diǎn)在于，如果爭議當(dāng)事方明示或暗示的就一項(xiàng)交易作為投資的屬性達(dá)成了共識，那么公約第25條第1款所指的投資就應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)事方的認(rèn)識，因此，根據(jù)當(dāng)事方的合意，任何交易都可以被包含在ICSID公約的范圍內(nèi)或排除在外。

（二）對觀點(diǎn)二的支持

在某些案件中，仲裁庭認(rèn)為第25條中“投資”并不完全與當(dāng)事方所依據(jù)的投資協(xié)議中所指的投資相同，有些行為可能沒有規(guī)定在當(dāng)事方的協(xié)定中，但符合仲裁庭對投資的理解。在這種思路的指導(dǎo)下，他們認(rèn)為除非有明確的相反的規(guī)定，否則所有的交易行為都屬于投資。

在SGS v. Philippines 〔18 〕案中，當(dāng)事方就是否存在投資行為產(chǎn)生了爭議。應(yīng)訴方認(rèn)為，申訴方的行為發(fā)生在它的領(lǐng)土之外，從而不滿足它與瑞士所簽訂的雙邊投資協(xié)定中要求投資必須存在于一方締約國領(lǐng)土之內(nèi)的條件，并且該爭議的實(shí)質(zhì)是由于服務(wù)合同而產(chǎn)生的對金錢的訴求，并不屬于雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的投資行為，因此仲裁庭對該案不具有管轄權(quán)。仲裁庭沒有接受應(yīng)訴方的主張，認(rèn)為雖然申訴方的主要行為發(fā)生在應(yīng)訴方的領(lǐng)土外，但其在應(yīng)訴方領(lǐng)土內(nèi)有實(shí)際存在的辦公機(jī)構(gòu)，申訴方的行為無論是否在應(yīng)訴方境內(nèi)進(jìn)行都是通過該辦公機(jī)構(gòu)進(jìn)行安排，并且申訴方為了該辦公機(jī)構(gòu)的運(yùn)營支付了大量的費(fèi)用，這些因素足以認(rèn)定申訴方在應(yīng)訴方領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行了投資，仲裁庭因此具有管轄權(quán)。仲裁庭同樣討論了Philippe Gruslin v. Malaysia一案，并認(rèn)為該裁決在這里并不適用。很明顯，根據(jù)仲裁庭的這種理解，大為擴(kuò)張了投資的范圍，增加了東道國的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)。

同樣是關(guān)于合同是否屬于投資的問題，Salini v. Morocco 〔19 〕一案的仲裁庭選擇了一種不同的解決思路。仲裁庭在分析時(shí)指出，判斷一項(xiàng)爭議是否能夠提交到ISCID解決，需要考慮它是否同時(shí)符合投資協(xié)定以及ICSID公約對于投資的認(rèn)識。在該案中，根據(jù)摩洛哥與意大利簽署的雙邊投資協(xié)定，爭議行為為申訴方創(chuàng)造了“具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的合同利益”，符合投資協(xié)定對于投資的定義，因此應(yīng)當(dāng)受到該協(xié)定的保護(hù)。在判斷其是否屬于ICSID公約下的投資時(shí)，仲裁庭認(rèn)為需要根據(jù)以下因素進(jìn)行考慮：貢獻(xiàn)（contribution）、一定的合同履行持續(xù)期限（a certain duration of performance of the contract）、對交易風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)（a participation in the risks of the transaction）以及對東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)（the contribution to the economic development of the host State）。通過對這些因素的考察，仲裁庭認(rèn)為該爭議行為同樣符合公約對投資的認(rèn)識。仲裁庭因此具有管轄權(quán)。endprint

在Salini案中仲裁庭首次提出了判斷一項(xiàng)交易是否屬于投資的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在這種標(biāo)準(zhǔn)的引領(lǐng)下，仲裁庭可以更為容易地就交易屬性進(jìn)行判斷。在隨后的裁決中，常常可以見到對該標(biāo)準(zhǔn)的參考和發(fā)展。在Joy Mining v. Egypt 〔20 〕案中，當(dāng)事方就銀行擔(dān)保是否屬于投資產(chǎn)生了爭議。仲裁庭指出，判斷仲裁庭是否擁有管轄權(quán)要同時(shí)考察爭議行為是否同時(shí)滿足了投資協(xié)定以及ICSID公約中對于投資的認(rèn)定，投資協(xié)定中所定義的投資并不能取代公約對投資的定義，否則這將使公約第25條失去實(shí)際存在的意義。在判斷銀行擔(dān)保的屬性時(shí)，仲裁庭認(rèn)為在定義公約下的投資時(shí)應(yīng)當(dāng)考察如下幾個(gè)因素：一定的持續(xù)期間、有規(guī)律的利潤和收益、承擔(dān)了一定的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)質(zhì)性的投入以及對東道國的發(fā)展有重大的貢獻(xiàn)。仲裁庭認(rèn)為，銀行擔(dān)保并不滿足這些條件，因此不屬于ICSID公約下的投資，因此仲裁庭不具有管轄權(quán)。本案中發(fā)展出的客觀標(biāo)準(zhǔn)與Salini案中的標(biāo)準(zhǔn)并沒有實(shí)質(zhì)性差異，因此被統(tǒng)稱為“Salini標(biāo)準(zhǔn)”（Salini Test）。

Salini標(biāo)準(zhǔn)不僅在ICSID仲裁庭中得到了適用，甚至也被引入到聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（The United Nations Commission on International Trade Law ，UNCITRAL）的仲裁中。在Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan案中，〔21 〕仲裁庭就應(yīng)用了這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁決。該案的爭議在于判斷當(dāng)事方之間簽訂的合同是否屬于投資。申訴方認(rèn)為，在瑞士與烏茲別克斯坦簽訂的雙邊投資協(xié)定中對投資采取了開放列舉的方式，雖然該合同并未明確的被列舉在投資定義條款中，但是卻可以認(rèn)為屬于“對有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的合同的請求權(quán)”，因此屬于一種投資行為從而應(yīng)當(dāng)受到雙邊投資協(xié)定的保護(hù)。應(yīng)訴方反對這種觀點(diǎn)，認(rèn)為在判斷條約中沒有明確規(guī)定的交易是否屬于投資時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考Salini標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。而申訴方認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)由ICSID仲裁庭制定，因此只能在根據(jù)ICSID公約進(jìn)行仲裁時(shí)才能適用，在根據(jù)UNCITRAL規(guī)則仲裁時(shí)不能適用該標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭認(rèn)為，在考察“投資”一詞的含義時(shí)要結(jié)合雙邊投資協(xié)定的文本以及它的目的判斷它的一般含義。但由于協(xié)定文本對它的目的表述得并不清楚，所以在解釋時(shí)也要參照其他仲裁庭的裁決結(jié)果。仲裁庭注意到在該雙邊投資協(xié)定中同樣規(guī)定了當(dāng)事方向ICSDI提起仲裁的可能性，如果按照申訴方的觀點(diǎn)，認(rèn)為在ICSID公約下和在UNCITRAL規(guī)則下“投資”一詞擁有不同的含義和范圍且UNCITRAL下的投資范圍更大，那么實(shí)際上就排除了根據(jù)ICSID公約進(jìn)行仲裁的可能性，因此也使雙邊投資協(xié)定中選擇管轄權(quán)的條款變得沒有意義了。根據(jù)這種考慮，仲裁庭認(rèn)為無論是根據(jù)ICSID公約還是UNCITRAL規(guī)則進(jìn)行仲裁，投資的含義都是相同的，并借鑒Salini標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為所謂的“投資”指的是持續(xù)了一定期間并承擔(dān)了某種風(fēng)險(xiǎn)的投入。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭認(rèn)為當(dāng)事方之間的爭議不具有投資屬性，因此仲裁庭不具有管轄權(quán)。

（三）小結(jié)

就國際投資協(xié)定所指的“投資”與ICSID公約所指的“投資”之間的關(guān)系上，很明顯有兩種截然不同的觀點(diǎn)。從裁決的數(shù)量來看，后一種觀點(diǎn)似乎占據(jù)了上風(fēng)，即當(dāng)事方所提交的爭議必須同時(shí)滿足投資協(xié)定以及ICSID公約對于投資的認(rèn)識。這樣的規(guī)定有助于擴(kuò)大ICSID公約的適用范圍及其影響力，也有利于對投資者的保護(hù)。但就目前的裁決結(jié)果來看，一項(xiàng)交易常常沒有被明確包含在當(dāng)事方之間的投資協(xié)定中，而是通過仲裁庭的解釋被認(rèn)為是投資。在這種雙軌制的定義模式下，尤其是在應(yīng)用Salini標(biāo)準(zhǔn)的情況下，也有可能出現(xiàn)符合當(dāng)事方之間投資協(xié)定對投資的定義但不符合Salini標(biāo)準(zhǔn)的交易，這種案件仲裁庭將如何處理，這是一個(gè)值得關(guān)注的問題。

另外一個(gè)需要注意的問題是，Romak案首次表現(xiàn)出ICSID規(guī)則和UNCTRAL規(guī)則相互融合的趨勢，這尤其表現(xiàn)在該案仲裁庭對Salini標(biāo)準(zhǔn)的引用上。雖然該案仲裁庭表示其只關(guān)心當(dāng)下案件的解決而不考慮會對未來產(chǎn)生的可能的影響，但這樣的裁決仍然引發(fā)了人們對于未來的猜測，尤其是Salini標(biāo)準(zhǔn)是否會成為國際仲裁庭通行的準(zhǔn)則?！?2 〕這也同樣引發(fā)了人們對于仲裁庭的“私人行為”可能成為法律標(biāo)準(zhǔn)的擔(dān)憂?！?3 〕

三、晚近國際投資協(xié)定的發(fā)展

從上文對國際投資仲裁裁決結(jié)果的分析中可以發(fā)現(xiàn)，在仲裁領(lǐng)域存在著過度保護(hù)投資者的趨勢，這無疑加重了東道國的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)。為了盡可能地避免這種不利，東道國在簽訂國際投資協(xié)定時(shí)顯得更加謹(jǐn)慎。因此，有必要選取若干最新的國際投資協(xié)定作為分析的樣本，探討未來的國際投資協(xié)定將會對投資如何進(jìn)行定義。

（一）2012年美國雙邊投資協(xié)定范本 〔24 〕

美國歷史上曾經(jīng)先后有3個(gè)雙邊投資協(xié)定范本，分別制定于1982年、1994年和2004年。最新的范本于2012年4月公布，代表了美國在國際投資領(lǐng)域最新的立法成果，也反映了美國在新的歷史環(huán)境下對自身投資政策和投資利益的重新思考和定位。與2004年范本相比，新的范本在某些方面進(jìn)行了調(diào)整，如進(jìn)一步明確了締約方領(lǐng)土范圍，包括了領(lǐng)海、以及根據(jù)反映于聯(lián)合國海洋法公約的國際習(xí)慣法的、領(lǐng)海外的、締約方可以實(shí)施主權(quán)和司法管轄權(quán)的區(qū)域；對透明度的要求更加嚴(yán)格和細(xì)致；在環(huán)境和勞工標(biāo)準(zhǔn)方面，改進(jìn)了之前范本中模糊的規(guī)定，要求東道國在實(shí)施環(huán)境法和勞工法的時(shí)候不應(yīng)為了吸引資本而減損這些法律的效力，同時(shí)新范本還就環(huán)保和勞工問題為締約方規(guī)定了一個(gè)磋商機(jī)制。〔25 〕但是在某些方面新范本仍然保持了之前的規(guī)定，例如在投資定義上，2012年范本的規(guī)定與2004年范本基本一致。

根據(jù)2012年范本的定義，“投資”指的是投資者直接或間接的所有或控制的具有投資特征的每一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。這些特征包括資本或其他資源的投入、獲得收入或利潤的期望以及對風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。投資的形式包括：（a）企業(yè)；（b）企業(yè)的股份、股票或其他形式的股權(quán)參與；（c）債券、無擔(dān)保債券，其他債務(wù)憑證和貸款；（d）期貨、期權(quán)和其他衍生品；（e）交鑰匙合同、建筑建設(shè)工程合同、管理合同、生產(chǎn)合同、特許權(quán)合同、收入分成合同和其他類似合同；（f）知識產(chǎn)權(quán)；（g）根據(jù)國內(nèi)相關(guān)法律授予的執(zhí)照、授權(quán)、許可及類似的權(quán)利；（h）其他有形或無形的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，以及相關(guān)的權(quán)利，如租賃、抵押、留置和質(zhì)押。endprint

從該定義可以看出，美國采取的仍然是基于財(cái)產(chǎn)的定義模式，但是附加了兩項(xiàng)額外的要素。第一個(gè)要素是該財(cái)產(chǎn)由投資者“直接或間接”的所有或控制，這大幅度地?cái)U(kuò)張了協(xié)定所包含的投資范圍，根據(jù)這樣的規(guī)定，投資者通過股權(quán)安排等方法進(jìn)行的交易也有可能被認(rèn)定為投資，從而擴(kuò)大了對投資者保護(hù)的范圍；第二個(gè)要素是要求投資必須要具有投資特征，這些特征包括投資者的投入、獲得利益的期望以及對風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。和Salini標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行對比可以發(fā)現(xiàn)兩者基本重合，但缺少了對持續(xù)期間的要求以及促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。由于在實(shí)踐中難以清晰界定什么才是有利于東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此這一要素經(jīng)常被有意無意的忽略，〔26 〕但是沒有對持續(xù)期間的要求，意味著即使短期的資本流入也有可能被認(rèn)為是投資，這將尤其有利于證券投資，也會對東道國的金融監(jiān)管造成較大的壓力，因?yàn)槎唐趦?nèi)大量資本的流入流出可能會對一國的金融體系造成較大的影響。在隨后所列的投資的具體類型中，范本對（c）項(xiàng)進(jìn)行了注釋，指出某些形式的債，例如債券、無擔(dān)保債券和長期票據(jù)更可能具有投資特征，而某些形式的債，如即將到期的根據(jù)貨物或服務(wù)銷售合同產(chǎn)生的支付請求權(quán)較少的具有這些特征。這里的注釋或許可以看作是對持續(xù)期間要求的一個(gè)背書。但是范本并沒有明確排除后一種債，注釋也不具有法律約束力，或許只能認(rèn)為，根據(jù)2012年范本即使后一種債也應(yīng)當(dāng)被看作是投資。

從2012年范本對投資的概括性定義來看，它所定義的“投資”較為全面的覆蓋了所有的全部投資類型，包括直接投資和間接投資。這也符合國際投資領(lǐng)域投資范圍不斷擴(kuò)大的一般趨勢。該定義的后半部分對投資的形式進(jìn)行了列舉，由于它使用的是“包括”這樣的詞語，所以是封閉清單的模式，囊括了所有它承認(rèn)的具體的投資類型，超出這個(gè)范圍之外的交易行為將不被認(rèn)為是范本所指的投資。通過考察其所列舉的投資類型可以發(fā)現(xiàn)，它幾乎包括了所有的投資形式，這樣的封閉清單實(shí)際上和開放式列舉并沒有太大的差別，反而有助于增加確定性。

（二）歐盟和加拿大自由貿(mào)易協(xié)定中的投資章節(jié) 〔27 〕

2009年生效的《里斯本條約》賦予歐盟在外國直接投資領(lǐng)域內(nèi)的專屬權(quán)能，這意味著歐盟可以取代成員國與第三國就直接投資進(jìn)行談判和締結(jié)條約。但一個(gè)重要的矛盾在于，現(xiàn)行的國際投資協(xié)定中所指的投資不僅僅包括外國直接投資，還包含了大量的間接投資的內(nèi)容，如證券投資、知識產(chǎn)權(quán)等。歐盟委員會承認(rèn)，要想對兩者進(jìn)行清楚的界定是一件難以完成的任務(wù)，〔28 〕因此在實(shí)踐中很可能由歐盟就全部的投資內(nèi)容與第三國進(jìn)行談判并締結(jié)條約，隨后再由成員國分別批準(zhǔn)協(xié)定中非有關(guān)于直接投資的部分。在歐盟與加拿大的自由貿(mào)易協(xié)定中，投資問題的談判就是這樣進(jìn)行的。

最新公布的投資章節(jié)的草案對投資的定義如下：“投資”一詞指的是投資者直接或間接所有或控制的、具有投資特征的每一種財(cái)產(chǎn)。投資特征包括資本或其他資源的投入、對收入或利潤的期望、風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)以及一定的期限。投資的形式包括：（a）企業(yè)；（b）企業(yè)的股份、股票和其他形式的股權(quán)參與；（c）企業(yè)的債券、無擔(dān)保債券和其他債務(wù)憑證；（d）對企業(yè)的貸款；（e）其他形式的在企業(yè)中的利益；（f）根據(jù)以下情形產(chǎn)生的利益：1.根據(jù)國內(nèi)法或者合同授予的特許權(quán)，包括對自然資源的尋找、開墾、開發(fā)或利用，2.交鑰匙合同、建筑合同、生產(chǎn)合同或收入分成合同，3.其他類似的合同；（g）知識產(chǎn)權(quán)；（h）任何其他有形或無形的動產(chǎn)或不動產(chǎn)以及相關(guān)的權(quán)利；（i）金錢請求權(quán)或根據(jù)合同產(chǎn)生的履行請求權(quán)（為了更加確定，金錢請求權(quán)不包括僅根據(jù)貨物或服務(wù)的跨境銷售和任何相關(guān)的決定、判決或仲裁裁決而產(chǎn)生的欠款）。用來投資的收益也應(yīng)被看作是投資。投資或再投資的財(cái)產(chǎn)的形式的改變不影響它們作為投資的性質(zhì)。

歐盟沒有自己的投資協(xié)定范本，歐盟委員會也表示不打算制定范本，但它們也表示所締結(jié)的新的協(xié)定不會低于現(xiàn)有成員國給予投資和投資者的保護(hù)?！?9 〕因此有人提議根據(jù)歐洲保護(hù)水平最高的德國投資協(xié)定范本為基礎(chǔ)與第三國進(jìn)行談判。〔30 〕但是對比草案的內(nèi)容和2008年德國雙邊投資協(xié)定范本 〔31 〕可以發(fā)現(xiàn)，兩者的差異較為明顯。同時(shí)，對比草案與2004年加拿大投資協(xié)定范本 〔32 〕也能發(fā)現(xiàn)，相對于該范本，草案也有較大的變動。例如，2004年加拿大范本對投資的定義建立在企業(yè)的基礎(chǔ)上，它沒有概括性的對投資的定義，而是直接列出“投資”所包含的具體的投資類型，并且這些投資大部分都圍繞著企業(yè)進(jìn)行定義。而在草案中將投資定義為一種財(cái)產(chǎn)，這分明是基于財(cái)產(chǎn)的定義模式；其次，在2004年加拿大范本中對貸款進(jìn)行了復(fù)雜而細(xì)致的限制，包括貸款原始的到期日至少三年、不包括對國有企業(yè)的貸款、對金融機(jī)構(gòu)貸款只有在金融機(jī)構(gòu)所在國認(rèn)為是監(jiān)管資本時(shí)才被認(rèn)為是投資等等，而在草案中，對貸款的這些限制幾乎都沒有規(guī)定。

相比之下，該草案與2012年美國投資協(xié)定范本無論是在體例上還是在內(nèi)容上反而有更多的相似之處。然而兩者也存在細(xì)微的差異，例如在投資特征上，草案中多了對“期限”的要求。此外，美國范本認(rèn)為根據(jù)貨物或服務(wù)銷售合同產(chǎn)生的支付請求權(quán)也屬于一種投資，草案中也承認(rèn)金錢請求權(quán)或根據(jù)合同產(chǎn)生的履行請求權(quán)屬于投資的一種，但是也明確地排除了僅根據(jù)貨物或服務(wù)的跨境銷售和任何相關(guān)的決定、判決或仲裁裁決而產(chǎn)生的欠款。就這個(gè)方面而言，草案所規(guī)定的投資范圍似乎要小于美國范本的規(guī)定。另外，草案還對再投資以及投資形式的改變做了規(guī)定，而這是美國范本中所忽略的。

目前美國和歐盟正謀求就跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定（Transatlantic Trade and Investment Partnership， TTIP）進(jìn)行談判，〔33 〕鑒于兩者在投資定義問題上具有如此高的相似性，似乎可以大膽預(yù)測2012年美國投資協(xié)定范本和歐盟—加拿大投資草案中所采取的投資定義很有可能被未來的TTIP采用。

（三）中國和加拿大雙邊投資協(xié)定 〔34 〕

2012年9月，中國和加拿大簽訂了雙邊投資協(xié)定，該協(xié)定涵蓋了常規(guī)投資保護(hù)協(xié)定包括的主要內(nèi)容和要素，共包括35條和6個(gè)附加條款，囊括了國際投資協(xié)定通常包含的所有重要內(nèi)容，是中國迄今為止締結(jié)的內(nèi)容最為廣泛的一個(gè)雙邊投資協(xié)定。除了包括投資定義、適用范圍、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、最惠國待遇、國民待遇、征收、轉(zhuǎn)移、代位、稅收、爭議解決、一般例外等條款外，協(xié)定還對稅收和金融審慎例外問題進(jìn)行了專門規(guī)定，這在目前中國對外商簽的投資協(xié)定中尚屬首次，反映了國際投資協(xié)定的新發(fā)展和新趨勢?！?5 〕endprint

考察該協(xié)定對投資的定義可以發(fā)現(xiàn)，它與2004年加拿大投資范本中的規(guī)定幾乎沒有差別。該定義以企業(yè)為基礎(chǔ)，采取封閉清單的模式，并排除了某些類型的交易。但是，結(jié)合中國以往的締約實(shí)踐來看，這樣的轉(zhuǎn)型似乎太大了。截至2013年6月，中國已簽訂128項(xiàng)雙邊投資協(xié)定，其中103項(xiàng)已經(jīng)生效。〔36 〕在這么多的協(xié)定中，采取基于企業(yè)的投資定義的協(xié)定幾乎沒有，就中國近年的締約實(shí)踐來看，無論是2009年中國和瑞士的雙邊投資協(xié)定 〔37 〕還是2011年中國和烏茲別克斯坦 〔38 〕的雙邊投資協(xié)定，采取的都是基于財(cái)產(chǎn)的定義模式。此外，在中國與巴基斯坦 〔39 〕、東盟 〔40 〕、新西蘭 〔41 〕、秘魯 〔42 〕等國家的自由貿(mào)易協(xié)定的投資章節(jié)中，對投資定義的規(guī)定也都與中國傳統(tǒng)簽訂的雙邊投資協(xié)定保持了基本的一致性。因此，中國在與加拿大的雙邊投資協(xié)定中對加拿大范本內(nèi)容的全盤接受多少顯得有些突兀和意外。

（四）小結(jié)

通過分析最近出臺、談判或締結(jié)的世界主要經(jīng)濟(jì)體之間的國際投資協(xié)定中的投資定義可以發(fā)現(xiàn)，投資的范圍正不斷擴(kuò)大。有研究者指出，這是市場邏輯發(fā)展的必然，也是國際投資協(xié)定價(jià)值和功能的體現(xiàn)?！?3 〕從投資定義的模式看，傳統(tǒng)的僅僅基于財(cái)產(chǎn)的定義模式似乎不再流行，2012年美國投資范本和歐盟—加拿大投資草案中采取的都是基于財(cái)產(chǎn)和企業(yè)的混合定義模式，正如前文所述，基于企業(yè)的投資定義有多種優(yōu)勢，但基于財(cái)產(chǎn)的投資定義模式由于采納者眾多也依然有較強(qiáng)的影響力，未來的投資定義最有可能采取的模式就是兩者的混搭。最后，可以看出，美國在國際投資領(lǐng)域仍然有較大的影響力，代表了較高的立法水平和發(fā)展方向，在美國的影響下，未來國際投資協(xié)定的發(fā)展很可能朝著“美國化”的方向前進(jìn)?！?4 〕

四、對中國的建議和啟示

正如前文指出的，中國在與加拿大的投資協(xié)定中全盤接受了2004年加拿大范本中對投資的定義，這與中國以往的締約實(shí)踐大相徑庭。目前，中國和美國的雙邊投資協(xié)議談判正在進(jìn)行中，中國和歐盟的雙邊投資協(xié)議談判也已經(jīng)提上日程，未來這兩個(gè)投資協(xié)定會對投資如何定義是一個(gè)值得關(guān)注的問題。

以中國和歐盟為例，中國目前已經(jīng)和除愛爾蘭之外的所有歐盟成員國簽訂了雙邊投資協(xié)定，〔45 〕這些協(xié)定的時(shí)間跨度將近30年，但通過梳理其中條款可以發(fā)現(xiàn)，對投資的定義幾乎沒有發(fā)生改變。

從形式上看，它們都采取了“定義+列舉”的模式，即首先對“投資”一詞進(jìn)行一般性的描述，再進(jìn)一步列舉哪些具體形式的財(cái)產(chǎn)包含在“投資”的范圍內(nèi)。這樣的列舉都是開放性的，采用的都是“主要是”或“包括但不限于”這樣的表達(dá)方式，從功能上說，這兩種表述并沒有實(shí)質(zhì)性的差別。

從內(nèi)容上看，對投資的定義都是以“財(cái)產(chǎn)”為基礎(chǔ)，并輔之以若干限制性條件。這些條件中均包含對地域范圍的要求，即“投資是一方締約國在另一方締約國領(lǐng)土內(nèi)投入的財(cái)產(chǎn)”，這些財(cái)產(chǎn)通常還要符合東道國法律法規(guī)的要求，即“一方投資者依照另一方法律法規(guī)所投入的財(cái)產(chǎn)”，此外對財(cái)產(chǎn)的種類往往沒有限制，而是以“各種財(cái)產(chǎn)”泛指，只是在個(gè)別協(xié)定中要求作為投資的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與“經(jīng)濟(jì)活動有關(guān)”。具體而言，在這些協(xié)定中，普遍包括的財(cái)產(chǎn)主要包括以下幾類：第一，動產(chǎn)、不動產(chǎn)及抵押、優(yōu)先受償權(quán)、用益物權(quán)、保證或質(zhì)押等類似權(quán)利；第二，公司的股份、債券、股票或其他形式的參股；第三，金錢請求權(quán)或任何其他與投資相關(guān)的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的履行請求權(quán)；第四，知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商號、工藝流程、專有技術(shù)和商譽(yù)以及其他類似權(quán)利；第五，法律或法律允許依合同授予的特許經(jīng)營權(quán)或商業(yè)特許權(quán)，包括勘探、耕作、提煉或開發(fā)自然資源的特許權(quán)。此外，在1992年中國與希臘的協(xié)定 〔46 〕以及2005年中國與葡萄牙的協(xié)定 〔47 〕中，還規(guī)定“在一方境內(nèi)根據(jù)其法律法規(guī)，按照租賃協(xié)議置于承租人支配之下的貨物”也屬于投資。最后，作為補(bǔ)充，投資定義條款中還會規(guī)定，“作為投資的財(cái)產(chǎn)發(fā)生任何形式上的變化，不影響其作為投資的性質(zhì)，只要該變化符合接受投資締約一方的法律法規(guī)”。

雖然有如此多并且高度相似的中國與其成員國之間的雙邊投資協(xié)定，但仍然很難預(yù)測未來中國與歐盟之間的投資協(xié)定將會如何對投資進(jìn)行定義，鑒于投資擴(kuò)大化是國際投資協(xié)定發(fā)展的一般趨勢，因此也不排除未來中歐協(xié)定可能和歐盟與加拿大的投資草案具有一定的相似性。

但要注意的是，投資擴(kuò)大化在便利了投資和加強(qiáng)了對投資者保護(hù)的同時(shí)，也增加了東道國的負(fù)擔(dān)和壓力，因此未來中國在就相關(guān)問題進(jìn)行談判時(shí)，必須要從自身實(shí)際出發(fā)，避免盲目地?cái)U(kuò)大投資范圍，同時(shí)也要爭取在談判中的話語權(quán)，盡量在協(xié)定中體現(xiàn)和維護(hù)我國的國家利益。endprint