特殊保護說：未成年人犯罪的量刑目的論

（廣東海洋大學(xué) 法學(xué)院，廣東湛江 524025）

特殊保護說：
未成年人犯罪的量刑目的論

（廣東海洋大學(xué) 法學(xué)院，廣東湛江 524025）

在刑法學(xué)上，未成年人犯罪是指已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪。目前，在我國未成年人犯罪案件審判實踐中，量刑失衡問題比較突出，主要表現(xiàn)為：類似的案件在不同地方審判，量刑的結(jié)果差別很大；不同的法官審理同樣的案件，其量刑的結(jié)果差別也很大。這樣的量刑結(jié)果不僅影響了案件的公正審判，而且也引起對量刑制度的質(zhì)疑。導(dǎo)致量刑失衡問題的原因很多，比如法定刑幅度過大、審判人員自身問題、受外界因素影響等①。筆者認(rèn)為，除這些原因外，其實，量刑目的也是關(guān)鍵因素。然而，從現(xiàn)有研究成果來看，基本上是研究一般犯罪的量刑目的，鮮有研究未成年人犯罪的量刑目的。基于此，本文主要就如何界定未成年人犯罪的量刑目的，未成年人犯罪量刑目的與一般犯罪量刑目的之間的辯證關(guān)系，以及如何理解和實現(xiàn)未成年人犯罪量刑目的等問題進(jìn)行探討。

一、量刑目的和未成年人犯罪量刑目的：界定與依據(jù)

（一）界定

要對“未成年人犯罪量刑目的”進(jìn)行界定，首先應(yīng)弄清“量刑”和“目的”的含義。量刑，又稱刑罰的裁量，指人民法院在定罪基礎(chǔ)上，依法確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定所判處刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動②。 “目的，是人通過一定的手段，作用于一定的對象所企求達(dá)到的結(jié)果①喻春祥.論刑罰的目的[J].中南政法學(xué)院學(xué)報,1989(3):72.”。 因此，可以這樣說，量刑目的就是通過適用刑罰于犯罪的人所希望達(dá)到的結(jié)果②《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（法發(fā)[2010]36號）第2條規(guī)定的量刑目的其實也是適用刑罰的目的.。基于此，我們把未成年人犯罪的量刑目的界定為：懲罰為輔、預(yù)防為主、特殊保護為根本（以下簡稱“特殊保護說”）。

（二）依據(jù)

1.犯罪心理學(xué)和犯罪學(xué)有關(guān)原理是其理論基礎(chǔ)

犯罪心理學(xué)告訴我們，未成年人具有明顯不同于成年人的犯罪心理特征，主要表現(xiàn)為：（1）在認(rèn)知方面，認(rèn)知能力低下，道德觀念模糊，法制觀念淡薄，人生觀、價值觀和世界觀尚未定型。（2）在個性特征方面，主要包括個性傾向性特征和個性心理特征。前者有需要、動機、信念等，后者有智力、氣質(zhì)和性格等。未成年人犯罪心理需要較低級，其動機具有很大程度的情境性、易變性，很強烈的情感性和情緒性等；性格具有任性、放縱、粗暴和沖動等特征。（3）在情感特征方面，情緒體驗具有低級性、庸俗性和勃發(fā)性、不穩(wěn)定性，自尊與自卑并存。（4）在意志特征、目的選擇方面具有反社會性；行為的決定與選擇缺乏果斷性；自我控制力差，在不良因素影響下容易使意志活動偏離正確方向③栗克元,呂瑞萍.犯罪心理學(xué)[M].鄭州:鄭州大學(xué)出版社,2009.。同時，未成年人犯罪時正處于生理上的“發(fā)育期”和行為上的“叛逆期”。這些身心特征，說明未成年人身心發(fā)育不成熟，犯罪的辨認(rèn)和控制能力低下，因而其主觀惡性小。

犯罪學(xué)研究告訴我們，未成年人具有明顯不同于成年人的犯罪原因，主要有：（1）個人因素?！皟蓮姟焙汀皟扇酢笔瞧涮攸c。前者是盲目模仿強和好奇心強，后者是辨別是非能力薄弱和自我控制能力薄弱。這些個性特點極易受不良社會環(huán)境影響，從而走上犯罪道路。（2）家庭因素。主要有家庭功能缺失、家庭教育不當(dāng)、農(nóng)村留守孩子增多等。（3）學(xué)校因素。主要有重智育、輕德育，教書不育人；忽視法制教育；對后進(jìn)生、雙差生疏于教育、放任自流；缺乏青春期教育等。（4）社會因素。主要有色情歌舞廳、黑網(wǎng)吧等娛樂場所，賭博、酗酒、吸毒、賣淫、嫖娼、打架斗毆、封建迷信、拐賣婦女兒童、遺棄老人、搶劫、盜竊、殺人放火等④康樹華,張小虎.犯罪學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011(3).。這些社會因素時刻影響著未成年人，稍有不慎就會走上犯罪道路。未成年人受這些原因影響而走上犯罪道路，說明家庭、學(xué)校和社會在未成年人犯罪中應(yīng)該承擔(dān)很大的責(zé)任，因而也有義務(wù)預(yù)防未成年人犯罪，以確保其健康成長。

2.未成年人“來日方長”的遠(yuǎn)大發(fā)展前景是其現(xiàn)實基礎(chǔ)

未成年人犯罪時，剛好是其人生的開始，發(fā)展前景遠(yuǎn)大。在這種情況下，如果首先是教育挽救他，預(yù)防他再次犯罪，那么，他在后來的人生中可能就“一路走好”，甚至可以為社會作出重要貢獻(xiàn)；如果只是給予他單純的懲罰，就可能使他“一不做，二不休”，干脆與社會作對到底，這無異于把他推向絕路，這對他本人、社會和國家都沒有好處。然而，教育挽救他，并不是一味遷就他。他犯了罪，給社會、他人造成損害，他就要對他的犯罪負(fù)責(zé)，就要受到應(yīng)有的懲罰。這就要求在量刑時要給予他應(yīng)有的懲罰，而這個應(yīng)有的懲罰本身也是一種教育和挽救的方式。同時，也只有這樣，才能實現(xiàn)公平正義，才能安撫被害人及其家屬，從而更好地維護社會秩序?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則（北京規(guī)則）》第5條規(guī)定了少年司法的兩個最重要目的，即“少年司法制度應(yīng)強調(diào)少年的幸福，并應(yīng)確保對少年犯做出的任何反應(yīng)均應(yīng)與罪犯和違法行為情況相稱”，這被稱為“增進(jìn)少年幸?！焙汀跋喾Q原則”。這兩個最重要目的與量刑目的中的預(yù)防為主和懲罰為輔是一致的。

3.尊老愛幼的中華民族傳統(tǒng)美德是其歷史基礎(chǔ)

尊老愛幼是中華民族的傳統(tǒng)美德。我國早在西周時期就有對老年人和未成年人從寬處罰的規(guī)定，后歷經(jīng)漢、唐、明、清各朝代到民國時期形成了比較完備的法律制度①黃太云.刑法修正案（八）解讀（一）[J].人民檢察, 2011(6):11.， 同時也在老百姓心目中形成了深厚的歷史情感，這種歷史情感已滲入中國人的血脈之中。對待未成年人犯罪，應(yīng)該象醫(yī)生對待生病的孩子一樣，要充滿關(guān)心和愛護。這不是社會的軟弱，而是社會發(fā)展所必需的。因為在社會發(fā)展中，人是第一位的，尤其是未成年人，他們是社會進(jìn)步和民族發(fā)展的希望和根本。過于嚴(yán)厲的刑罰無助于未成年犯罪人改過自新，反而會陡增更多的社會對抗和成本②張華.淺談未成年人犯罪量刑原則及適用[J].法律適用, 2010(8):35.。 因此，我們在對未成年犯罪人進(jìn)行量刑時，對其進(jìn)行特殊保護，不僅符合我國人民的歷史情感，而且也符合社會發(fā)展的根本利益。

二、雙面預(yù)防說與特殊保護說：聯(lián)系與區(qū)別

雙面預(yù)防說（一般預(yù)防和特殊預(yù)防）在很長時間一直是我國量刑目的的通說，目前雖然受到其他學(xué)說的挑戰(zhàn)，但是其影響力仍然強大。因此，我們在這里對雙面預(yù)防說與特殊保護說進(jìn)行比較，以期進(jìn)一步理解特殊保護說。雙面預(yù)防說是針對一般犯罪而言的，而特殊保護說是針對未成年人犯罪這一特殊犯罪而言的。因此，雙面預(yù)防說與特殊保護說二者之間是一般與特殊的關(guān)系。這說明二者之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。

（一）聯(lián)系

聯(lián)系表現(xiàn)在：（1）二者都是通過剝奪或者限制人身自由、財產(chǎn)權(quán)利和名譽等懲罰犯罪人，使其感到痛苦，不敢再次犯罪，從而達(dá)到預(yù)防和減少犯罪的目的。（2）二者對犯罪人的懲罰都要強調(diào)“寬嚴(yán)相濟”刑事政策，都要堅持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，最終實現(xiàn)公平正義。（3）二者所強調(diào)的預(yù)防都包含一般預(yù)防和特殊預(yù)防。

（二）區(qū)別

1.目的的側(cè)重點不同

特殊保護說側(cè)重于對未成年人的特殊保護，雙面預(yù)防說側(cè)重于預(yù)防、減少犯罪。二者在追究刑事責(zé)任制度、刑罰制度、量刑制度等方面明顯不同。首先，在追究刑事責(zé)任方面，現(xiàn)行《刑法》第17條第3款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！薄缎谭ㄐ拚福ò耍返?9條規(guī)定，在刑法第100條中增加1款作為第2款：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)?！边@些規(guī)定都是有別于成年人完全刑事責(zé)任的規(guī)定。其次，在刑罰制度方面，我國刑法規(guī)定的刑罰有主刑和附加刑兩類，這些主刑和附加刑可以全部適用于成年人犯罪，但未成年人犯罪不得適用死刑，2006年實施的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）對無期徒刑和所有附加刑的適用進(jìn)行了嚴(yán)格限制①《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條、第14條、第15條的規(guī)定.。最后，在量刑制度方面，《刑法修正案（八）》第6條規(guī)定未成年人再犯罪不構(gòu)成累犯，第11條規(guī)定對犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪危險和宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，且符合緩刑條件的未成年人應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。上述規(guī)定體現(xiàn)了對未成年人的特殊保護。當(dāng)然，這種特殊保護不是對未成年人犯罪“網(wǎng)開一面”，以犧牲 “刑法面前人人平等”和“罪責(zé)刑相適應(yīng)”等原則為代價，而恰恰相反，是嚴(yán)格遵守這些原則。因為，未成年人處于弱勢，給予他們特殊保護就是彌補這種弱勢，以達(dá)到與成年人地位的平等；同時，未成年人犯罪特殊，一般來說，他們主觀惡性小，危害性不大，對他們實行寬宥處罰原則是遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。

2.目的的具體內(nèi)容不同

特殊保護說的具體內(nèi)容包括懲罰犯罪、預(yù)防犯罪和特殊保護。其中，通過適度的懲罰維護法律的公正是次要目的，通過教育未成年人預(yù)防其再犯罪是主要目的，通過懲罰和預(yù)防未成年人犯罪達(dá)到對其特殊保護是根本目的。雙面預(yù)防說的具體內(nèi)容只有預(yù)防，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。對犯罪分子判處刑罰是輕還是重，一切以是否達(dá)到預(yù)防犯罪目的為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，“任何公民，當(dāng)其淪為罪犯后，相對于國家重刑遏罪的一般預(yù)防需要，對其個人權(quán)利的考慮不能不是下位的。如同若認(rèn)為滿足儆猴之需是至上而必須的話，雞的命運本身自然也就無足輕重了。雞的過錯程度本身，對于儆猴的需要不能不是第二位的②韋臨,流鎏.論報應(yīng)、報應(yīng)的制約與一般預(yù)防:兼論一般預(yù)防不應(yīng)是刑罰目的[J].法律適用,1997(5):22.”。這時，犯罪人就變成了一種預(yù)防他人犯罪的工具，成為司法威脅的材料③田宏杰.刑罰目的研究——對我國刑罰目的理論的反思[J].政法論壇,2000(6):76.。而特殊保護說對犯了罪的未成年人始終抱著一種關(guān)心愛護的態(tài)度，希望其“知錯就改”,“改了錯誤就是好孩子”。因此，特殊保護說“永遠(yuǎn)把人類（無論是你自身還是他人）當(dāng)作一種目的而絕不僅僅是一種手段來對待④米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)[M].夏勇譯.北京:中國大百科全書出版社,1995:178-179.”。

3.實現(xiàn)目的的手段不同

雙面預(yù)防說為了實現(xiàn)刑罰目的，用盡各種手段：不惜動用死刑從肉體上消滅犯罪人，從而達(dá)到犯罪人永遠(yuǎn)不能犯罪的目的；運用各種寬嚴(yán)制度適用刑罰，比如緩刑、累犯、自首、立功、減刑、假釋等制度，其目的在于鼓勵犯罪人改惡從善，對頑固不化的犯罪分子予以嚴(yán)懲，最終達(dá)到預(yù)防和減少犯罪的目的。而特殊保護說強調(diào)了教育感化的手段，在適用刑罰時盡量不要選擇刑期過長、制裁嚴(yán)厲的刑罰，即使要適用刑罰也要選擇輕緩化的刑罰，以教育、感化和挽救犯罪的未成年人預(yù)防其再次犯罪，最終有利于其健康成長?，F(xiàn)在“國際社會對未成年罪犯的非刑化、輕刑化、非監(jiān)禁化的處理成為主流趨勢⑤郭晶,顧曉軍.未成年人犯罪視野下對量刑問題的再認(rèn)識[J].青少年犯罪問題,2006(4):57.”。 我國修訂后的《刑事訴訟法》第266條規(guī)定：“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則?！薄额A(yù)防未成年人犯罪法》第44條也規(guī)定：“對犯罪的未成年人追究刑事責(zé)任，實行教育、感化、挽救方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則?！边@些規(guī)定說明，在實現(xiàn)刑罰目的的手段上，雙面預(yù)防說與特殊保護說二者有很大的不同。

三、特殊保護說：理解與實現(xiàn)

（一）理解

本文把未成年人犯罪的量刑目的界定為“懲罰為輔、預(yù)防為主、特殊保護為根本”。這里需要對“保護”和“根本”兩個概念作出解釋?，F(xiàn)代漢語詞典對“保護”一詞含義的解釋是“盡力照顧，使不受損害”，對“根本”一詞含義有多種解釋，其中之一是“事物的根源或最重要的部分①中國社會科學(xué)院語言研究所.現(xiàn)代漢語詞典[M].北京:商務(wù)印書館,2005:464.”。 這里取“最重要的部分”的意思。在理解這兩個概念后，如何理解“懲罰為輔、預(yù)防為主、特殊保護為根本”這一未成年人犯罪的量刑目的？筆者認(rèn)為，這是一個有機聯(lián)系的整體，包含預(yù)防、懲罰、特殊保護三個層次的內(nèi)容，并按目的的重要性進(jìn)行排列。在這三個層次內(nèi)容中，懲罰是次要的，預(yù)防是主要的，而特殊保護則是最重要的。因此，這些內(nèi)容的重要性是逐漸遞增的。由此，也可以說，懲罰和預(yù)防都是為特殊保護服務(wù)的；或者說，懲罰和預(yù)防只是手段而已，而特殊保護才是真正的目的所在。雖然未成年人犯罪的量刑目的是多層次的，但是基于“特殊保護才是真正的目的”這一原因，本文把未成年人犯罪的量刑目的稱之為“特殊保護說”。

事實上，“特殊保護說”這一理念體現(xiàn)在多部法律文件之中。首先，我國《未成年人保護法》第3條規(guī)定：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯……”。這里的“未成年人”當(dāng)然也包括犯了罪的未成年人。其次，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》規(guī)定了三個原則：一是18歲原則，即“兒童系指18周歲以下的任何人”；二是無歧視原則，即每一個兒童都平等地享有公約規(guī)定的權(quán)利；三是兒童最大利益原則，即以兒童最大利益為目標(biāo)是公約中的首要考慮，凡涉及兒童的一切事物和行為，都應(yīng)首先考慮以兒童最大利益為出發(fā)點。這三個原則無不體現(xiàn)出對包括犯了罪的未成年人在內(nèi)的所有兒童的特殊保護。最后，《高法解釋》第11條第1款規(guī)定“對未成年罪犯適用刑罰，應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正”，《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第20條規(guī)定“對于未成年人犯罪，在具體考慮其實施犯罪的動機和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度的同時，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素，堅持‘教育為主、懲罰為輔’的原則和‘教育、感化、挽救’的方針進(jìn)行處理”，《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第3條第1款也規(guī)定“對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對犯罪的認(rèn)識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰”，這些規(guī)定也體現(xiàn)出對未成年人犯罪量刑時要特殊保護的目的。

（二）實現(xiàn)

由于“主體提出目的本身不是目的，而是在于實現(xiàn)所提出的目的②宋英輝.刑事訴訟目的論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1995:150.” 。因此，如何實現(xiàn)目的比目的本身更重要。那么，如何實現(xiàn)特殊保護說？筆者認(rèn)為，首先，司法機關(guān)及其工作人員應(yīng)樹立對犯罪的未成年人特殊保護的理念，不僅在量刑活動中堅持這一理念，而且也要用這種理念制作刑事判決書，向犯罪人及其家屬和社會灌輸這種理念。其次，法律制度的保障也不可缺少。目前涉及這一保障制度的法律法規(guī)還不夠完善，需從以下幾個方面努力：

1.對有關(guān)未成年人犯罪的量刑規(guī)定進(jìn)行細(xì)化

首先，細(xì)化刑法中有關(guān)未成年人犯罪的刑事責(zé)任。未成年人犯罪的刑事責(zé)任主要規(guī)定在刑法總則，包括應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰、不構(gòu)成累犯、緩刑和免除前科報告義務(wù)等。筆者認(rèn)為，除這些之外，還可以增加自首、立功、數(shù)罪并罰從輕處罰等情節(jié)。其次，細(xì)化刑法中有關(guān)未成年人的法定刑。主要是限制自由刑，增加非監(jiān)禁刑種類等。刑罰的適用應(yīng)更加明確，比如細(xì)化有期徒刑的起刑、最高刑以及刑期幅度等，盡可能制定操作性強的規(guī)范，如規(guī)定明確的量刑幅度，明確列明哪些屬于酌定量刑情節(jié)，哪些情節(jié)屬于嚴(yán)重，哪些情節(jié)屬于特別嚴(yán)重等①劉行星.我國未成年人犯罪量刑問題探析[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2012(7):41-42.。 最后，細(xì)化有關(guān)司法解釋。比如《高法解釋》第13條規(guī)定：“未成年人犯罪只有罪行極其嚴(yán)重的，才可以適用無期徒刑。對已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑。”什么情況下才是“罪行極其嚴(yán)重”，什么情況下才算“一般”等都要細(xì)化。這當(dāng)然不能適用成年人犯罪的同類量刑標(biāo)準(zhǔn)。因此，要建立未成年人犯罪的特殊量刑標(biāo)準(zhǔn)。上述經(jīng)細(xì)化了的量刑制度等到運行比較成熟后，可以在適當(dāng)?shù)臅r候制定專門的《未成年人刑法》。

2.建立個別化刑罰制度

上述法律法規(guī)對未成年人犯罪量刑時，幾乎采取“一邊倒”政策，即幾乎是一律從寬處理。這不利于實現(xiàn)特殊保護目的。為此，要建立量刑較為靈活的個別化刑罰制度。其原因在于：首先，雖然未成年犯罪人身心發(fā)育不成熟，世界觀、人生觀尚未完全形成，社會經(jīng)驗不足，缺乏是非辨別能力，自制能力也相對較差，可塑性相當(dāng)大②張華.淺談未成年人犯罪量刑原則及適用[J].法律適用,2010(8):35.；但同時，由于成長環(huán)境不同，每個未成年犯罪人之間的具體情況也各不相同。其次，有些特殊的未成年犯罪人，比如慣犯，其心理特征具有反社會意識的頑固化、需要的畸形化和犯罪習(xí)慣的自動化，其行為特征具有犯罪行為的連續(xù)性、殘忍性、瘋狂性③梅傳強.犯罪心理學(xué)[M].北京:法律出版社,2003:231-234.。對于這樣的未成年慣犯，一律從輕或減輕并不能收到刑罰懲罰的功效。所以，對于犯罪性質(zhì)惡劣、后果嚴(yán)重、社會影響極壞、主觀惡性很深的未成年犯罪人，也不一定必須實施減輕、從輕處罰，可以根據(jù)案件具體情況，決定是否減輕、從輕及幅度④欒時春,張明澤.未成年人犯罪量刑規(guī)則中"必減主義"之檢討——規(guī)范和實證角度的求證[J].青少年犯罪問題,2012(4):56.。 此外，“當(dāng)前未成年人犯罪呈上升趨勢，且犯罪低齡化的趨勢突出，一味地采取處理的態(tài)度不利于發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的作用⑤黃太云.刑法修正案（八）解讀（一）[J].人民檢察,2011(6):14.” ，從而最終也實現(xiàn)不了特殊保護的目的。

3.處理好上述有些法律法規(guī)之間存在的沖突和矛盾

《高法解釋》第16條規(guī)定：“對未成年罪犯符合刑法第七十二條第一款規(guī)定的，可以宣告緩刑。如果同時具有下列情形之一，對其適用緩刑確實不致再危害社會的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）初次犯罪；（二）積極退贓或賠償被害人經(jīng)濟損失；（三）具備監(jiān)護、幫教條件?！钡恰缎谭ㄐ拚福ò耍芬寻熏F(xiàn)行《刑法》第72條第1款規(guī)定進(jìn)行修改，已把“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”了。又如，《高法解釋》第17條規(guī)定：“未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰：（一）系又聾又啞的人或者盲人；（二）防衛(wèi)過當(dāng)或者避險過當(dāng)；（三）犯罪預(yù)備、中止或者未遂；（四）共同犯罪中從犯、脅從犯；（五）犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)；（六）其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的?！边@里所規(guī)定的免除犯罪的未成年人刑事處罰，當(dāng)然是指已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，但現(xiàn)行《刑法》第17條第4款卻規(guī)定“因不滿十六周歲不予刑事處罰……”。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定為“未成年人”。諸如此類的矛盾和沖突，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致。

4.我國加入的國際公約中有關(guān)未成年人（包括犯罪的未成年人）的權(quán)利應(yīng)被充分規(guī)定在有關(guān)法律法規(guī)中

首先，《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》規(guī)定了未成年人享有生存權(quán)、保護權(quán)、發(fā)展權(quán)和參與權(quán)等最基本的權(quán)利。我國目前量刑制度中比較注重生存權(quán)、保護權(quán)和發(fā)展權(quán)，但是對于參與權(quán)關(guān)注不夠，可以說，目前的制度中很少在量刑時考慮參與權(quán)。參與權(quán)的規(guī)定是重要的，因為這可以增強犯罪的未成年人對未來生活的信心和力量。其次，《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》所規(guī)定的司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)在我國量刑制度中也沒有很好地體現(xiàn)出來。比如，該規(guī)則第6條規(guī)定的“所有案件除涉及輕微違法行為的案件外，在主管當(dāng)局做出判決前的最后處理之前，應(yīng)對少年生活的背景和環(huán)境或犯罪的條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，以便主管當(dāng)局對案件做出明智的判決”的“社會調(diào)查報告”制度，并沒有在我國有關(guān)量刑制度中體現(xiàn)出來。因此，要建立我國少年司法的“社會調(diào)查報告”制度，從而更好地實現(xiàn)特殊保護的目的。

2013-11-25

許維安，廣東海洋大學(xué)法學(xué)院副教授。

①李宣霖.未成年人犯罪量刑失衡問題研究[D].湖南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文,2011:22-24.②高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2011:250.