法學的論題學思維轉(zhuǎn)向
——以指導性案例編纂為例

吳方圓

（浙江財經(jīng)大學法學院，浙江 杭州 310018）

法學的論題學思維轉(zhuǎn)向
——以指導性案例編纂為例

吳方圓

（浙江財經(jīng)大學法學院，浙江 杭州 310018）

文章以“指導性案例的編纂體例”的探究為切入點，結(jié)合案例指導制度的基本特征分析時下法治發(fā)展所面臨的方法論困境與需求，并在論題學思維的指導下完成對指導性案例編纂體例的基本構(gòu)想。對指導性案例編纂體例探究的意義不僅在于對其進行匯編整理，而在于確定案例指導制度的法治思維，通過論題學思維引導和形塑法官法律思維和方法，以彌補傳統(tǒng)法治體系性思維的不足。

法治；論題學；指導性案例；編纂體例；法律思維

觀之，我國法治之名雖早已煊然在憲，然則現(xiàn)下法律體系剛剛建成，依照傳統(tǒng)成文法國家“高立法成本——低司法成本”的發(fā)展路徑，我國當步入高效司法階段。實際不然，從反復于調(diào)判之間的司法改革進程來看，我國的司法思路并不清晰。除表現(xiàn)出司法經(jīng)驗的缺善之外，還透露出司法自信的不足。前者是技藝積累的問題，而后者則是方法選擇的問題。

我國司法不善的癥結(jié)有二：其一，司法主體對法律規(guī)范生疏；其二，裁判與糾紛解決脫節(jié)。這是法律后發(fā)型國家的通病，且由于中國法治發(fā)展百年三變，加之1949年以后司法隊伍發(fā)展方式獨特，此二者問題尤為嚴重，成為我國法治發(fā)展從形式走向?qū)嵸|(zhì)的桎梏[1]。

而在此法律體系建設甫成之際，案例指導制度方興。顯然，案例指導制度將執(zhí)中國司法建設之牛耳，并帶領其步入自上而下的發(fā)展模式之中。因此，確定與案例指導制度相適應的思維方式乃當務之急。有鑒于此，作者將以指導性案例的編纂體例研究為切入點，結(jié)合案例指導制度的基本特征分析刻下法治發(fā)展所面臨的方法論困境與需求，并在論題學思維的指引下完成對指導性案例編纂體例的基本構(gòu)想。

1 指導性案例編纂的可行性與必要性

目前最高人民法院出臺的關于案例指導工作的規(guī)定就指導性案例的遴選標準、遴選主體、發(fā)布主體、推薦主體和程序、適用方法、以及編纂頻率等方面做出規(guī)定，并未涉及編纂體例的問題。

1.1 必要性：指導性案例是否需要特殊的編纂體例

指導性案例的編纂體例關系到案例檢索的問題，同時既定的案例檢索方式也會影響指導性案例實際適用的思維與方法，可以說編纂體例乃是一部文件靈魂的體現(xiàn)。目前出臺的指導性案例數(shù)目甚少，隨著案例數(shù)目的增加，確定指導性案例的編纂體例將成為必然需求。因此作為對制度的補充，我們可以對指導性案例的編纂做學術(shù)上的嘗試。

從目前單個指導性案例的編寫格式來看，其包括從1開始的自然數(shù)案例編號，案名，關鍵詞，裁判要點，相關法條，基本案情，裁判結(jié)果和裁判理由。如若要指出其中具有檢索意義的項目，大概每一項都可。但是作為審判應該參照的依據(jù)的指導性案例，它的檢索途徑不應該是隨機的，而應該是與裁判思路相契合，甚至在一定程度上可以對裁判思路進行引導[2]。

1.2 可行性：各種可能的編纂體例與缺陷

對于當下指導性案例編纂體系的選擇，最容易想到的就是依據(jù)我國現(xiàn)下7大部門法的編纂體例或英美法系判例的編纂體例進行，對此作者將作出簡要分析，并指出其不足。

1.2.1 判例編纂體例借鑒之不能

首先，從形式上看，中國的指導性案例與英美的判例的編寫格式是不一樣的。相對于英美判例的冗長，中國的指導性案例顯得尤為簡短，并通過賦予標題的形式清晰闡釋了案件情況。表1（如下）中對英美判例內(nèi)容作了大體10個方面的提煉并與指導性案例中的8大基本標題進行對比，表面上看，兩者存在著較多的差距，比如我國的案例描述中并沒有出現(xiàn)法院級別和判決日期、原告訴求、先后經(jīng)歷的程序和前審判決結(jié)果、雙方辯論觀點、案件爭點，與此同時多出關鍵詞和裁判要點兩項。實際上并非如此，通過對已公布的指導性案例的細讀可以發(fā)現(xiàn)，其對表中所列英美法判例內(nèi)容的十個方面（除“附帶評論”和“本案確定的基本原則”）均有闡述，比如：法院級別和判決日期以及先后經(jīng)歷的相關程序和前審判結(jié)果出現(xiàn)于“裁判結(jié)果”之標題下，原告訴求、雙方辯論觀點呈現(xiàn)于基本案情之中。

可以說，中國的指導性案例和英美判例的書寫在基本內(nèi)容是相似的，但是二者在內(nèi)容呈現(xiàn)的形式方面卻大相徑庭，而又正是形式上的差距反映了兩類司法思想和方法的差別。首先，我國指導性案例沒有突出“法院級別”這一要素，這表明我國的案例指導制度中并不存在以裁判法院級別為依托的效力位階；其次，從內(nèi)容記載的順序來看。英美判例乃是根據(jù)法院實際審判過程所做的線性描述，并且記載中原告、被告、法官三造著墨均勻。更令人信服地展現(xiàn)了一場關于法律原則確定之對話。而中國的指導性案例的書寫則幾乎可以看到三段論的影子。相關法條——基本案情——裁判結(jié)果，這樣的書寫順序不得不讓人嗅到演繹推理的味道。此外，整個案例的描述中最為惹眼的乃是“裁判”二字，仿佛企圖通過裁判的重復描述來促進相關主體對裁判的理解。它所展現(xiàn)的顯然不是一場原始的對話，而是以演繹邏輯之思維將其斬斷得毫無生氣。因此，中國指導性案例和英美判例存在著根本性的不同，并且盡管其冠以“案例”之名，實際上并未作出有異于傳統(tǒng)司法思維的轉(zhuǎn)變，故而不得借鑒其編纂體例[3]。

表1 中國指導性案例和英美判例編寫格式對比

1.2.2 部門法編纂體例之不足

在考慮指導性案例的編纂之時，有一個看似簡單易行又體例清楚的方法——就是在原有部門法編纂體例的基礎上，將各個指導性案例歸類到其所涉及的相關法條之后。但是，這難免會出現(xiàn)一個問題。有的案例涉及的不只一條法律條文，甚至不只涉及一個部門法，而有的案件則可以只是涉及有關法律原則。因此，由于成文法法條與法律規(guī)范之間乃非一一映射之關系，加之其本身避免不了的漏洞與模糊之處，若依此法進行編纂難免會出現(xiàn)體例上的混亂。

當然，針對上述情況，另一個方法似乎也是可以考慮的，就是在尊重部門法大致體例安排的基礎上，不按照條文，而是依照法律規(guī)范為標準對指導性案例進行編纂。此等編纂雖說可以避免法條上的混亂，但是社會事實常青，法律規(guī)范的缺失也是在所難免的。并且，最為關鍵的問題在于：若按照此法進行編纂，當下指導性案例的書寫格式并不方便不同法律規(guī)范之間的識別，需改了格式，依照法律規(guī)范之典型結(jié)構(gòu)“條件-假定-行為模式-法律后果”進行書寫才妥當。當然，此等做法是否可以得益茲處暫且不表。

此外，作為一個傳統(tǒng)的成文法國家，我國的現(xiàn)行法律體系乃是在科學主義思維指導下建構(gòu)起來的概念體系。該體系有著教科書一樣嚴密的邏輯，但是正如學界所指出的那樣，這種編纂體系帶來的必然是對法律實踐性品格的限制，而這將與案例指導制度建立之達到“同案同判”的初衷是相悖的。作為裁判的參照依據(jù)，它的靈魂并不是要在非此即彼的概念之間穿梭，而是要在各種相似相交的事實中找出更接近于具體案件中的事實。因而，案例指導制度的核心不在于法條概念而在于事實類型。依據(jù)阿圖爾·考夫曼的說法，類型乃是有別于概念的思維方式的一種具有流動性和開放性的思維，其具有三個特性：第一，層級性。一個類型之內(nèi)可能會有無數(shù)的層級之依序排列。這一點倒是與概念型思維并無差別；第二，邊界的不明確性。由一個類型到另一個類型之間是由流動性過渡所連接的；第三，組成分子的不固定性，類型可以允許許多各式各樣的元素組合，從而形成有彈性的標志性結(jié)構(gòu)。[4]可見，事實類型而不是事實概念乃是對裁判中的案件事實最佳的梳理方式。

情況如斯，現(xiàn)下兩個易見的編纂方法都是不可欲的。但從上文的分析中我們不難看出案例指導制度本身保持著對法律與事實的觀望：一方面指導性案例本身難以擺脫傳統(tǒng)大陸法系的演繹邏輯思維，另一方面，作為在司法時代應運而生的制度，其本身肩負著法律實踐之使命，必然需著眼于與傳統(tǒng)法學不一樣的思維，唯有這樣才能更好地步入司法時代，彌補傳統(tǒng)法治形式化的不足。因此，案例指導制度一方面必須保持其自身的司法謙抑性，另一方面又終須以對事實與個案之獨特的關照來引領法治微觀層面的運作。故此，作者以為，唯有通過一種有限制的論題思維來進行對指導性案例的編纂，方才不束縛了它如此的魂靈。

2 論題學思維指引下的編纂體例構(gòu)建

論題學思維是一種區(qū)別于體系性思維的困局思維方式，其特點表現(xiàn)為思維方式的情境性、發(fā)散性與實踐性，當然，用一個概括性的詞來形容則是“非理性”。論題學的核心是“問題”的發(fā)現(xiàn)與定位，有問題的地方就有論題學；其目的乃是為言談者的辯論提供起始之所，其手段則是通過論題目錄的構(gòu)建來逼近“問題”，論題學目錄構(gòu)建得越詳細，問題的確定就越容易和恰當。先賢亞里士多德和西塞羅對論題學均有研究，相較而言，后者的《論題術(shù)》一作更具有實踐指導意義，故而本文將遵循該書中的實踐方法對指導性案例進行論題目錄體例上的編纂[5]。

2.1 指導性案例的適用思維與論題學思維的契合

對指導性案例進行編纂的目的乃是為了方便和引導法官在裁判過程中對其進行使用，因此思維上的契合性乃是決定使用論題學思維指引指導性案例編纂的關鍵因素。

2.1.1 本質(zhì)上的契合——確定問題域而不是直接解答問題

對于指導性案例的“效力”，最高院在關于案例指導工作的規(guī)定寫到：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案件時應當參照?！比粍t，作者以為對案例指導制度于解決司法裁判問題的助益方面我們需有這樣一個全局的把握：法官并不是要在這里找到可裁判的思維終點，而是要找到可裁判的思維路線。否則案例指導制度和傳統(tǒng)法律體系對裁判的引導作用又有何異？可以說案例指導制度的思維核心乃是確定解答裁判問題可運行的空間而不是對裁判問題的直接解答。

2.1.2 適用情況的契合——問題的存在

何謂問題？按照亞里士多德的說法：當某個提問表面上看起來不止一個答案時，就存在著某個“問題”。而這種情況當然會發(fā)生在法官適用指導性案例的過程之中，著眼于指導性案例的遴選的五個標準：社會廣泛關注的；法律規(guī)定比較原則的；具有典型性的；疑難復雜或者新類型的；其他具有指導作用的案例。每一個標準都暗合著被選擇的每一個案例之問題產(chǎn)生的可能性。而“類似案件適用”的標準又顯然將這種可能性加強，可以說指導性案例的適用過程乃是一個“在非確定性中求類”的過程，即論題學思維過程。

2.2 編纂目錄構(gòu)建[6]

（編纂目錄見下方表2）

2.2.1 指導性案例的編纂目錄的說明

（1）每一個“基本案例”引領一個章節(jié)，基本案例的編號為自然數(shù)n（n≠0）;

（2）每一章下面設兩個節(jié)（第一節(jié)，第二節(jié)），由“相關案例”組成；

（3）第一節(jié)由“整體性相關案例”組成，案例的編號為1.n（n≠0）；

（4）第二節(jié)由“部分性相關案例”組成，部分相關性案例又根據(jù)其相關的因素和程度的不同被分為9類。每類案例獨自編號。如2.1“屬”類案例的編號為2.1n（n≠0）,2.2“種”類相關性案例的編號為2.2n（n≠0）；

（5）“基本案例、整體性相關案例、部分性相關案例”的內(nèi)涵將在下面“編纂步驟與方法”中得到說明。

2.2.2 編纂步驟與方法

（1）從公布的1號指導性案例開始依次對各個指導性案例進行分析編纂。并設定1號案例為“基本案例”；

（2）對2號指導性案例進行分析，并按照其性質(zhì)分別歸入到整體相關性案例和部分相關性案例的門類下。如果2號案例與1號案例既不屬于整體相關性案例也不屬于部分相關性案例則將2號案例確定為第二個“基本案例”并設定第二章。此處假定2號案例為“基本案例”形成第二章；

（3）對3號指導性案例進行分析，如若其屬于第一章或者第二章的相關性案例則編入相應的章節(jié)，否則被確定為第3個“基本案例”，形成第三章。

（4）……

（5）如此往復，對每一個指導性案例進行分析編纂使得整個編纂體例的章節(jié)得到逐步伸展。

表2 指導性案例編纂目錄（以所公布的指導案例1號為例）

3 余論

對指導性案例編纂體例探究的意義不僅在于對其進行匯編整理，而在于確定案例指導制度的法治思維，通過論題學思維引導和形塑法官法律思維和方法，以彌補傳統(tǒng)法治體系性思維的不足。當然，本文的指導性案例編纂目錄只是一個初步的嘗試，其中很多問題比如指導性案例的書寫是否可以依照法律規(guī)范的典型模式進行改寫，在按照編纂體例進行編纂的時候如何進行詳細的案例要素分析，這些都是需要進一步研究的問題。

[1]康為民.中國特色社會主義司法制度的自我完善——案例指導制度的定位、價值與功能[J].法律適用,2011,（08）:2-5.

[2]段陸平.指導性案例社會推薦模式初論——以《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》為例[J].社會科學研究, 2012,（05）:105-110.

[3]肖永平.論英美法系國家判例法的查明和適用[J].中國法學,2006,（05）:115-122.

[4]亞圖·考夫曼著.類推與“事物本質(zhì)”兼論型理論[M].學林文化事業(yè)有限公司.1992.132.

[5]（德）菲韋格編.論題學與法學論法學的基礎研究[M].北京市：法律出版社.2012.45-50.

[6]（古羅馬）西塞羅著.西塞羅全集修辭學卷[M].北京市：人民出版社.2007.139-199.

Topics Thinking Steering of Law --Taking Guiding Case Compilation as An Example

WU Fangyuan
(Zhejiang University of Finance and Economics Hangzhou Zhejiang 310018)

This paper takes“guiding case compilation”as an example, combining with the basic characteristics of case guidance system, analyzes methodological difficulties and needs, completes basic idea of guiding case compilation. This study has great significance. It not only compiles guiding case compilation, but also makes up the shortage of traditional thinking of rule of law system by topical thinking and shaping legal thinking.

Rule of Law;Topics;Guiding Cases;Compilation Style;Legal Thinking

D920.4

A

1672-2094(2014)04-0018-04

責任編輯：鄧榮華

2014-06-13

該文系浙江財經(jīng)大學2013年研究生校級課題“案例指導中的傳統(tǒng)思維探究——兼議該語境中的法律論證”（項目編號：2013Y J S069）研究成果之一。

吳方圓（1989-），女，江蘇南通人，浙江財經(jīng)大學法學院2012級碩士研究生。研究方向：法學理論。