緩刑適用不當(dāng)之抗訴
——以王某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪抗訴案為例

文◎葉昆

緩刑適用不當(dāng)之抗訴
——以王某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪抗訴案為例

文◎葉昆*

［基本案情］2011年3月間，被告人王某在明知吳姓男子（另案處理）無任何銷售煙草資質(zhì)、無準(zhǔn)運證且銷售的是假冒香煙的情況下，租用天津市河?xùn)|區(qū)真理道某平房用于儲存、運輸、銷售假冒香煙。后王某駕駛自己的松花江牌汽車運輸假冒香煙給買主并得報酬人民幣2萬余元。2011年9月23日，天津市煙草專賣稽查總隊工作人員及民警將王某抓獲歸案，并當(dāng)場查獲該平房內(nèi)存放的中華、玉溪等香煙共計8524條。經(jīng)天津市煙草專賣局涉煙案件違法物品價格認(rèn)定中心鑒定：該批香煙價值人民幣815989.2元。經(jīng)北京市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗站鑒定：查獲的香煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。

一、本案基本訴訟經(jīng)過

2011年12月26日，天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院受理本案，在審查起訴時，辦案人員依法對王某進(jìn)行了訊問，其承認(rèn)了自己販賣及運輸假煙的行為。該院經(jīng)審查后認(rèn)為王某銷售假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，涉案金額為五十萬元以上不滿二百萬元，因此提出了對王某應(yīng)當(dāng)在七年以上有期徒刑、并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金的量刑檔次內(nèi)進(jìn)行處罰的量刑建議。

2012年3月13日，河?xùn)|區(qū)人民檢察院將本案移送起訴至河?xùn)|區(qū)人民法院。經(jīng)過開庭審理，該法院認(rèn)定被告人王某無視國家法紀(jì)，明知是銷售的假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙而倉儲、運輸、保管，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。被告人王某的行為系未遂，依法可比照既遂犯從輕或減輕處罰；被告人能如實供述犯罪事實，自愿認(rèn)罪，依法可從輕處罰；積極繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，酌情從輕處罰。根據(jù)被告人犯罪的事實、情節(jié)、社會危害性及認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，依照《刑法》第140條、第23條、第67條第3款、第72條第1、3款、第76條之規(guī)定，判決王某犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年緩刑四年，并處罰金人民幣80000元（罰金已繳納）；緩刑考驗期內(nèi)，禁止從事生產(chǎn)、銷售煙草專賣品活動，依法實行社區(qū)矯正。

河?xùn)|區(qū)人民檢察院收到該判決后，經(jīng)審查認(rèn)為該判決適用法律錯誤，量刑明顯不當(dāng)，屬于重罪輕判，于2012年7月12日向河?xùn)|區(qū)人民法院提出抗訴。天津市人民檢察院第二分院支持了河?xùn)|區(qū)人民檢察院的抗訴意見。經(jīng)過二審開庭審理，天津市第二中級人民法院采納了河?xùn)|區(qū)人民檢察院的抗訴意見，于2012年12月19日撤銷了河?xùn)|區(qū)人民法院的初審判決書，作出判處王某有期徒刑五年、并處罰金400000元的終審判決。

二、本案主要爭議

本案主要爭議是審判機關(guān)和檢察機關(guān)對王某是否適用緩刑認(rèn)識不同：審判機關(guān)認(rèn)為王某的行為有未遂等情節(jié)，屬于犯罪情節(jié)較輕，應(yīng)當(dāng)比照既遂犯減輕處罰，即降檔在二年以上七年以下有期徒刑之間進(jìn)行處罰；而檢察機關(guān)依據(jù)相關(guān)法律及司法解釋，認(rèn)為王某的行為應(yīng)處七年以上有期徒刑，不能適用緩刑。

2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條嚴(yán)格規(guī)定了該罪未遂情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確定為我國《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍。且該解釋還規(guī)定：“……銷售金額未達(dá)到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”。而2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》中對四個量刑檔次作了明確規(guī)定：“……偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到十五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上的，分別依照《刑法》第140條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰?！逼渲械?條還對運輸假冒偽劣煙草制品的行為確定為共犯行為。

本案涉案的8524條煙草專賣品經(jīng)鑒定均為偽劣產(chǎn)品且查獲時均未能銷售，價格認(rèn)定為人民幣81萬余元，故此依據(jù)相關(guān)法律及上述司法解釋規(guī)定應(yīng)認(rèn)定王某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)。依照《刑法》第140條規(guī)定的“銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元”的量刑檔次定罪處罰，同時適用《刑法》第23條關(guān)于未遂的規(guī)定。根據(jù)本案案情，檢察機關(guān)認(rèn)為對王某應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究其刑事責(zé)任，并提出對其判處七年至十年有期徒刑、并處罰金的量刑建議。

三、抗訴理由剖析

河?xùn)|區(qū)人民檢察院收到一審判決書后，認(rèn)為法院判決存在對緩刑理解不正確，適用法律錯誤的問題，應(yīng)當(dāng)提起抗訴。理由主要有兩方面：首先，審判機關(guān)的判決結(jié)果沒有對王某屬于哪個量刑檔次予以充分考慮，未能充分考慮檢察機關(guān)提出的量刑建議以及在庭審中辦案人員闡明建議的法律依據(jù)；其次，審判機關(guān)沒有全面考慮王某的犯罪情形，判決結(jié)果中對其適用緩刑存在法律適用偏差、量刑畸輕的問題。主要從以下兩方面分析：

（一）從量刑建議來看，判決在量刑檔次上適用法律不當(dāng)

量刑建議充分體現(xiàn)了檢察機關(guān)在公訴環(huán)節(jié)依法對審判機關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督。強化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義是檢察機關(guān)的根本任務(wù)，也是當(dāng)前檢察工作的主題。檢察機關(guān)在公訴環(huán)節(jié)對被告人的量刑提出建議，是對審判權(quán)的依法監(jiān)督，符合法律監(jiān)督職能的內(nèi)在要求。以往我們強調(diào)檢察機關(guān)對審判活動的監(jiān)督是在案件審理判決之后，即以事后監(jiān)督為主的監(jiān)督方式。量刑建議促使審判機關(guān)在對案件進(jìn)行合議量刑時，要充分考慮檢察機關(guān)的量刑意見。量刑建議是公訴權(quán)的前置延伸，符合當(dāng)前中國司法體制的要求，使司法更明確、更正義。

庭審中，王某的辯護(hù)人認(rèn)為:本案應(yīng)當(dāng)以定罪起刑點十五萬元作為衡量王某涉案數(shù)額81萬余元的倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。作為未遂的銷售數(shù)額，十五萬是五萬的三倍，其他檔次的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)為三倍，這樣量刑幅度相應(yīng)降低了。但司法解釋對該類涉煙案件只是確定了未遂的起刑點，對之后的三個檔次沒有明確確定為三倍關(guān)系，而是直接依照各個檔次認(rèn)定數(shù)額，這就說明后三個檔次需要直接對照既遂的數(shù)額要求進(jìn)行認(rèn)定。故此既然有司法解釋的明確規(guī)定，就不能再用“舉重以明輕”的原理推論、處理案件，否則就是違法的。辯護(hù)人的觀點顯然存在推論定案的錯誤。

本案中檢察機關(guān)的量刑建議以七年以上有期徒刑為基點，堅持了量刑的規(guī)范性要求。王某雖為未遂，依法可以從輕或者減輕處罰，但本案涉案金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過50萬元，應(yīng)只適用從輕處罰，不應(yīng)減檔處罰，故對王某判處三年有期徒刑畸輕。

（二）判決對王某適用緩刑不當(dāng)

判決依據(jù)《刑法》第72條第1款的規(guī)定，對被告人王某宣告緩刑。但檢察機關(guān)認(rèn)為，王某不符合法定適用緩刑的條件。

1.適用緩刑四個條件缺一不可。根據(jù)《刑法》第72條第1款的規(guī)定，適用緩刑必須同時具備犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響四個條件。

我國緩刑制度是一項重要的刑罰制度，體現(xiàn)了懲罰和教育相結(jié)合、依靠專門機關(guān)與貫徹群眾路線相結(jié)合的方針、政策。正確適用緩刑制度，不僅能夠避免短期自由刑的弊端，利用社會力量鼓勵犯罪分子改過自新，節(jié)約司法資源，而且有利于家庭穩(wěn)定，社會安定，減少社會矛盾，有利于構(gòu)建社會主義和諧社會。《刑法修正案（八）》中之所以嚴(yán)格規(guī)定了緩刑的適用條件，主要基于增強審判實踐中的可操作性，更是起到了防止法官濫用緩刑權(quán)的作用，為量刑規(guī)范化進(jìn)行有效引導(dǎo)。

緩刑適用條件，即犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，這四者是相互聯(lián)系、密不可分的。其中，犯罪情節(jié)是說明犯罪的各種事實的情況。犯罪情節(jié)不僅反映犯罪行為的客觀危害大小，同時也反映犯罪分子主觀惡性程度的深淺。只有那些情節(jié)較輕、危害不大、主觀惡性較小的行為人，才可能適用緩刑?！坝谢谧锉憩F(xiàn)”著眼于犯罪分子完成犯罪行為后的事實情況。主要表現(xiàn)在是否有犯罪后自首、坦白交代犯罪事實、積極退贓、積極賠償?shù)惹樾?。“沒有再犯罪的危險”是對犯罪分子將來的行為的主觀判斷，應(yīng)當(dāng)從犯罪分子犯罪前的狀況、犯罪的原因、犯罪時的情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)、改造的難易性等多個層次、多個角度進(jìn)行考量?！皩λ幼∩鐓^(qū)沒有重大不良影響”是指在裁決適用緩刑時，必須考慮犯罪分子可能對社區(qū)帶來的不良影響，如是否可能對社區(qū)群眾人身財產(chǎn)安全帶來威脅、對社區(qū)正常秩序造成干擾等。因此，在裁決適用緩刑時，應(yīng)該綜合權(quán)衡改造犯罪人與維護(hù)社區(qū)秩序二者。適用緩刑需要同時具備四個條件才能予以考慮宣告緩刑，違反任何一個條件，即出現(xiàn)任何一個不適格的情況均不能適用緩刑，就要適用實刑。

對于適用的實際操作，最高人民法院制發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮刑事審判職能作用、深入推進(jìn)社會矛盾化解的若干意見》(2011年1月7日印發(fā))中規(guī)定：“在審判實踐中，對于犯罪性質(zhì)惡劣、罪行嚴(yán)重、主觀惡性深、人身危險性大，或者具有法定、酌定從重處罰情節(jié)，以及依法大幅度減輕處罰后的被告人，一般不適用非監(jiān)禁刑。對于依法減輕處罰后判處三年有期徒刑以下刑罰的職務(wù)犯罪案件，嚴(yán)格控制緩刑適用。”

2.審判機關(guān)對“較輕”情節(jié)做出二次評價，導(dǎo)致對王某適用緩刑錯誤。主要問題：

一是從物證數(shù)量上看，查獲的平房內(nèi)存放的中華、玉溪等香煙共計8524條；從涉案金額上看，經(jīng)鑒定該批香煙價值人民幣815989.20元，屬于應(yīng)當(dāng)判處七年以上有期徒刑的量刑檔次，且從量刑規(guī)范化的要求上看，未遂情節(jié)可以減最高50%的刑期，但對是否可以降檔量刑，相關(guān)司法解釋中沒有明確規(guī)定。判決書中已對王某的未遂情節(jié)作出了相對較輕的處罰，而對犯罪情節(jié)再次適用“較輕”的評價則屬于在減輕量刑幅度后再做二次評價，是對從輕量刑情節(jié)的重復(fù)使用，實屬不妥。因此，本案不符合“犯罪情節(jié)較輕”的條件。

二是被告人王某曾因銷售香煙與他人發(fā)生矛盾后對他人進(jìn)行拘禁，于1998年以犯非法拘禁罪被判處有期徒刑一年。而現(xiàn)在又因?qū)嵤┥a(chǎn)、銷售假煙的行為再次被刑罰處罰。判決中認(rèn)定，王某租用本市河?xùn)|區(qū)真理道某平房用于存放和保管假冒偽劣香煙，并駕駛自己的松花江汽車運輸假冒偽劣香煙的犯罪行為。從此情節(jié)看，王某一直以經(jīng)營煙草生意為業(yè)。判決書中雖要求王某在緩刑考驗期內(nèi)，禁止從事生產(chǎn)、銷售煙草專賣品活動，但不能排除王某有再犯本罪的危險。因此，王某也不符合“沒有再犯罪的危險”的條件。

三是繳納罰金是否可能影響或是決定判決對緩刑的適用。從法律上看，罰金屬于刑罰中的附加刑，不能混淆地認(rèn)為其就是法定或是酌定的從輕情節(jié)，雖然本案判決時罰金已全部繳納，但悔罪態(tài)度也不能單純以繳納罰金來衡量，故此繳納罰金不能作為可以適用緩刑的先決條件。罰金的繳納與適用緩刑無任何關(guān)系。

四、本案的指導(dǎo)價值

本案作為抗訴改判成功案例，不僅僅是個案的成功，更是體現(xiàn)了檢察機關(guān)對法律監(jiān)督職權(quán)的合法、合理運用，對量刑畸輕抗訴的嚴(yán)格準(zhǔn)確把握，其指導(dǎo)意義和價值主要有以下四點：

首先，嚴(yán)把案件質(zhì)量關(guān)。對復(fù)雜、疑難案件，偵查監(jiān)督、公訴兩部門及時溝通研究。作為案件程序上的延續(xù)，偵查監(jiān)督和公訴部門及時溝通與研討，使得案件處理得到良好結(jié)果。對犯罪嫌疑人被逮捕后被判處緩刑的案件，優(yōu)先考慮是否存在適用法律不當(dāng)?shù)瓤乖V情形，確保捕、訴環(huán)節(jié)案件質(zhì)量與效果的統(tǒng)一。

其次，強化監(jiān)督意識，加大監(jiān)督力度。在判決審查中，公訴部門始終牢記審判監(jiān)督職責(zé)，不僅注重審查無罪判決，更注重審查量刑畸輕、畸重的判決。認(rèn)真細(xì)致地對案件判決進(jìn)行審查，及時發(fā)現(xiàn)判決中的任何不符合法律要求之處，嚴(yán)格依法履行法律監(jiān)督職能，不單純審查刑期，而是從字里行間中查找問題。對于適用緩刑不當(dāng)?shù)男淌屡袥Q，要硬起手腕，堅決抗訴。

再次，在抗訴書制作中，指明裁判錯誤之處及其原因，明確抗訴主張，闡明抗訴理由及法律依據(jù)，切實增強說理性。抗訴書中要細(xì)致入微地將說法性、說理性闡述清楚。本案之所以得到改判，在于上級法院對河?xùn)|區(qū)人民檢察院抗訴理由予以正確認(rèn)定，說明辦案部門在審查起訴階段對案情吃得透，看得明，對本案被告人提出的量刑建議充分考慮了案件證據(jù)情況與被告人的犯罪情節(jié)，切實做到了以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩。

最后，加強溝通協(xié)調(diào)，積極爭取上級院指導(dǎo)與支持。河?xùn)|區(qū)人民檢察院十分注重與天津市人民檢察院第二分院二審檢察監(jiān)督處的聯(lián)系溝通，在決定抗訴前，主動向二分院二審檢察監(jiān)督處請示匯報，認(rèn)真聽取指導(dǎo)意見，避免出現(xiàn)盲目抗訴、撤回抗訴、不支持抗訴、抗訴質(zhì)量不高等問題，保證抗訴工作有效、有序進(jìn)行。

*天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院［300171］