“吃空餉”入罪問題研究*1

趙旭光

(華北電力大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院，北京 102206)

“吃空餉”原是舊軍隊存在的一種貪瀆謀利的腐敗現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為“額存而兵闕”[1]4832，“虛費(fèi)將窠請受”[2]130，即軍隊將領(lǐng)利用士兵闕額虛占冒領(lǐng)軍俸錢物的行為。近年，我國一些地區(qū)和部門出現(xiàn)了國家財政供養(yǎng)人員長期不在崗，甚至“虛領(lǐng)”、“冒領(lǐng)”工資福利的情況，因表現(xiàn)與“吃空餉”類似，因此也以此名冠之，表現(xiàn)形式更復(fù)雜多樣，比如“權(quán)力餉”、“曠工餉”、“病假餉”、“冒名餉”、“死人餉”、“多頭餉”、“違紀(jì)違法犯罪人員餉”等，主體既包括領(lǐng)導(dǎo)干部，也包括一般干部職工。2005年，中央編辦決定在全國開展清理事業(yè)單位“吃空餉”的問題，各地同時展開了治理“吃空餉”的“運(yùn)動戰(zhàn)”。運(yùn)動式治理“吃空餉”短期內(nèi)取得了一定成效，但風(fēng)頭一過，往往死灰復(fù)燃，甚至出現(xiàn)了報復(fù)性反彈。正因此，以法律為手段來治理“吃空餉”問題的思路日益受到重視。*相關(guān)研究如張智全：“以法律之繩杜絕‘吃空餉’”，載《人民法院報》2013年8月17日，第2版；劉英團(tuán)：“治理吃空餉靠法律別靠運(yùn)動”，載《法制日報》2013年9月13日，第7版?，F(xiàn)代社會，法治是公認(rèn)的“最不壞”的社會管理和治理方式。依靠法律手段應(yīng)對“吃空餉”，是向“制度式治理”轉(zhuǎn)向的良性路徑。關(guān)于“吃空餉”問題，一些分歧尚需厘清，本文將致力于探討如下兩個爭論較多的問題：第一，“吃空餉”是否是犯罪行為，是否需要動用刑罰？第二，若應(yīng)入罪，那么應(yīng)以何罪處罰？

一、“吃空餉”入罪的理由

筆者認(rèn)為，“吃空餉”行為已具備了入罪的條件。

第一，“吃空餉”行為具有較為嚴(yán)重的社會危害性?！俺钥震A”首先是對國家、集體財產(chǎn)的侵犯，非法占有國家、集體分配的工資福利，與其他侵財類犯罪并無二致。2006年四川省查出吃空餉者3.7萬人，每年冒領(lǐng)經(jīng)費(fèi)達(dá)6400多萬元；[3]2013年河北省清理“吃空餉”人員高達(dá)2．76萬人，涉及金額1．3億多元。[4]“吃空餉”的危害性可見一斑。其次，“吃空餉”的危害要遠(yuǎn)大于盜竊、詐騙等普通侵財犯罪，因為“吃空餉”侵害的客體不僅僅是國家、集體的財產(chǎn)所有權(quán)，其以濫用國家公權(quán)力為手段，更損害了國家、社會的正常管理秩序，損害了國家公權(quán)力的公信力?！俺钥震A”泛濫會擾亂社會分配秩序，影響社會公平，助長腐敗奢靡之風(fēng)；損害國家機(jī)關(guān)形象，增加行政管理成本。山西呂梁文水縣女副縣長王輝“吃空餉”6余年，“在編不在崗”時間長達(dá)10余年，[5]造成了極惡劣的影響。官員利用手中權(quán)力“吃空餉”，大大損害了國家機(jī)關(guān)的公信力。

第二，“吃空餉”嚴(yán)重的社會危害性必須以最嚴(yán)厲的手段——刑法加以規(guī)制。從危害性的程度上看，刑法調(diào)整的行為當(dāng)且僅當(dāng)為刑法所規(guī)制，此所謂具有刑法必要性。如前所敘，“吃空餉”的社會危害性與其他侵財犯罪相比有過之無不及。對符合一定情節(jié)、一定影響的或一定后果的“吃空餉”行為只有犯罪化才能有效進(jìn)行遏制。這是因為，從實(shí)效看，行政性的免職、除名、“退餉”等措施均不能有效遏制“吃空餉”行為。實(shí)際上，我國許多機(jī)關(guān)、企事單位都定期進(jìn)行“吃空餉”專項治理，但清查“走過場”，治理無成效，瞞報、少報的現(xiàn)象仍大量存在。究其原因，“吃空餉”往往跟所在單位的利益密切相關(guān)，單位對“吃空餉”有動力進(jìn)行庇護(hù)和隱瞞。有相當(dāng)一部分“吃空餉”者與本單位領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系密切，或“有背景和關(guān)系”，他們在行政性的清查中常?！捌桨矡o事”。行政手段和動員式治理的效力缺陷在實(shí)踐中已顯現(xiàn)無疑，只有將故意、惡意騙取國家、企事業(yè)單位財物的行為入罪，才能有力打擊和懲罰這些行為，遏制“吃空餉”行為的蔓延。

第三，“吃空餉”在形式上的合法性不能掩蓋其實(shí)質(zhì)上的非法性。一些論者提出許多“吃空餉”行為是合法進(jìn)行的，如因病長期“在編不在崗”或因特殊政策(如“退居二線”)而在編離崗，他們“吃空餉”并未以非法占有為目的，事實(shí)上往往是單位負(fù)責(zé)人知情的“特殊待遇”，因此不能入罪。但筆者認(rèn)為，盡管各種形式的“吃空餉”行為表現(xiàn)不一，但即便是形式上合法，由于它是占有了依法不應(yīng)當(dāng)占有的國家、企事業(yè)單位財物，這種合法形式不能掩蓋其實(shí)質(zhì)上的非法性。我國《憲法》明確規(guī)定，“社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實(shí)行各盡所能、按勞分配的原則。國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度?！惫瘾@得收入，是因為他們付出了相應(yīng)勞動或者技術(shù)、資本等要素，而不是因為他們是誰的親屬或者(曾經(jīng))擔(dān)任什么職務(wù)。沒有付出勞動、技術(shù)、資本即獲得常人無法獲得的收入，或者獲得超出其付出的收入，這就是“非法”?！俺钥震A”針對的是公共財產(chǎn)，公共財產(chǎn)不同于私人財產(chǎn)，沒有任何個人可以依個人意愿隨意進(jìn)行處分，領(lǐng)導(dǎo)也無此權(quán)力。單位領(lǐng)導(dǎo)明知有人“吃空餉”仍簽字同意，給予其特殊待遇，同樣涉嫌違法犯罪。

當(dāng)然，并不是對所有“吃空餉”行為均應(yīng)犯罪化。如違背“吃空餉”者意愿的“被吃空餉”即不能入罪。另外，情節(jié)顯著輕微者屬于社會危害性不大不須入罪。下文將對這個問題進(jìn)一步展開討論。

二、“吃空餉”入罪的類型分析

根據(jù)現(xiàn)行刑法體系，各種“吃空餉”行為手段、表現(xiàn)方式不同，入罪的類型也不相同，具體如下：

(一)典型意義上的“吃空餉”

典型的或者稱本來意義的“吃空餉”，即古代所謂“額存而兵闕，虛費(fèi)將窠請受”的情況，表現(xiàn)為單位編制空缺，行為人虛報人員領(lǐng)取工資福利。其典型特征是，行為人利用職務(wù)便利，虛構(gòu)滿員的事實(shí)，隱瞞闕額真相，冒領(lǐng)公共財物，占為己有。這類行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，只要滿足貪污罪入罪金額即可定罪處罰。對于被虛報的人，若對虛報者的行為不知情，則不構(gòu)成犯罪；若對虛報者的行為知情而為其提供身份信息，則與其構(gòu)成共同犯罪，為幫助犯、從犯，亦應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，而無論身份是否為國家工作人員，亦無論是否分得贓款，入罪依據(jù)為共同犯罪之身份犯理論。

(二)“權(quán)力餉”

行為人利用手中的權(quán)力安排自己的親屬、朋友在行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位掛名領(lǐng)餉的行為通常被稱為“權(quán)力餉”?！皺?quán)力餉”的特點(diǎn)是：行為人雖然利用職務(wù)之便，安排人員掛名，卻并未將薪水、福利占為自己所有；行為人的親屬等人雖然掛名領(lǐng)餉，非法占有公共財產(chǎn)，卻并未利用職務(wù)之便利(因為他們沒有“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件”*見1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(試行)。)?！皺?quán)力餉”入罪的難題在于，行為人“利用職務(wù)之便”，卻未將公共財物據(jù)為己有。筆者認(rèn)為，反腐敗是一場復(fù)雜的斗爭，貪腐分子規(guī)避法律、反偵查的手段日益翻新，而本人不占有，由他人代持貪污所得的情況在司法實(shí)踐中也并不鮮見。其危害性和犯罪本質(zhì)不言而喻。入貪污罪，關(guān)鍵在于如何解釋“占為己有”。筆者認(rèn)為“占為己有”的情形應(yīng)該包括兩種：一是直接占為己有；二是間接占為己有或稱為“視為占為己有”。間接占為己有是指雖然并未直接占有，但實(shí)際上財產(chǎn)歸屬行為人占有的情況(比如代持財產(chǎn))。行為人的妻子、正在上學(xué)的兒女以及其他由其供養(yǎng)者(撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或者支付生活、教育等費(fèi)用)領(lǐng)取、占有“薪餉”，與行為人本人占有并無差異，應(yīng)視同為本人占有。行為人利用權(quán)力使不受其供養(yǎng)的其他人非法領(lǐng)取、占有“薪餉”，若行為人為國家機(jī)關(guān)工作人員(或者其他符合全國人大常委會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定的主體)，則構(gòu)成濫用職權(quán)罪(違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)遭受重大損失，或者造成惡劣社會影響)；若行為人非具有上述特定身份，則不構(gòu)成犯罪。

(三)“多頭餉”

行為人利用職權(quán)在下屬單位兼職領(lǐng)餉的行為，被稱為“多頭餉”?！豆珓?wù)員法》第42條規(guī)定，“公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報酬?！?009年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《中央企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員管理暫行規(guī)定》明確規(guī)定，“中央企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員不得在企業(yè)領(lǐng)取薪酬方案所列收入以外的其他任何收入，不得在兼職單位領(lǐng)取薪酬、獎金等任何報酬?！?013年10月19日，中共中央組織部印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職(任職)問題的意見》明確，“按規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)在企業(yè)兼職的黨政領(lǐng)導(dǎo)干部，不得在企業(yè)領(lǐng)取薪酬、獎金、津貼等報酬，不得獲取股權(quán)和其他額外利益；兼職不得超過1個”?？梢姡媛氼I(lǐng)餉的行為是違法、違紀(jì)的。但是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪還需具體分析。若行為人以自己擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)的便利，直接以上級單位的名義任命、聘請或者要求這些下屬單位聘請自己擔(dān)任這些兼差，那該行為符合貪污罪的要件——利用職務(wù)便利非法占有公共財物，應(yīng)以貪污罪論處。若行為人暗示或者直接要求下屬單位聘任自己，或者下屬單位為巴結(jié)上級領(lǐng)導(dǎo)主動聘請，那么行為人的行為符合受賄罪的要件——利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。

除以上兩種情形外，還有一種不是犯罪的特殊情形。兼差領(lǐng)餉，之所以違法、違紀(jì)，是因為“差”是空的，而“餉”是實(shí)的，也即并未付出與“餉”相符的勞動。對于大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部而言，其主要工作是“領(lǐng)導(dǎo)”，不可能有時間和精力兼職去做下屬單位的具體事務(wù)，即便能夠做，那也可以看作是分內(nèi)之事，就如同一個部門的工作人員被派往另外一個部門幫忙，這種事情每天都在發(fā)生，不可能因為其做了非本職工作的事情就給他發(fā)雙薪，這是確定無疑的。但在高校、科研機(jī)構(gòu)或許存在例外，這些單位的領(lǐng)導(dǎo)大多具有雙重身份，既是領(lǐng)導(dǎo)干部，又是學(xué)者、教師，即所謂“雙肩挑”。“雙肩挑”干部也只能領(lǐng)取一份薪水，這不存在問題，但這些干部有時也確實(shí)會受聘某些下屬研究機(jī)構(gòu)，真正從事學(xué)術(shù)研究。對于這種智力付出，不應(yīng)該否定其勞動價值。只要其確實(shí)付出了與獲得報酬相符合的智力勞動，即不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

判斷是否可以領(lǐng)取報酬的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為：第一，必須是因其學(xué)者身份而受聘，而不是因領(lǐng)導(dǎo)身份受聘；第二，必須真正在這些機(jī)構(gòu)中從事學(xué)術(shù)研究，而非掛名。

(四)“病假餉”

“病假餉”，即長期請假病假，不工作而獲取薪水。行為人虛構(gòu)了生病的事實(shí)，向單位隱瞞其未生病的真相，從而騙取薪金，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。需要注意的是，假病假必須是單位不知情，即被騙。若單位領(lǐng)導(dǎo)明知其請假病假，仍然視若不見、充耳不聞，則行為人不夠成詐騙罪(因單位并未被騙)，亦不構(gòu)成其他犯罪。但若致使公共財產(chǎn)遭受重大損失，應(yīng)依法追究單位領(lǐng)導(dǎo)濫用職權(quán)罪的刑事責(zé)任，因其本應(yīng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定對請假病假者進(jìn)行處理，及時制止公共財產(chǎn)的損失而不作為，屬于“不履行職責(zé)”、“違反規(guī)定處理公務(wù)”的行為(至于為何不能以玩忽職守罪追責(zé)，將在后文進(jìn)行詳細(xì)論述)。

(五)“被吃空餉”、“違紀(jì)違法犯罪人員餉”、“曠工餉”

“被吃空餉”，指行為人非出于自愿而被迫不工作領(lǐng)薪水。很明顯，因行為人無罪過而無須承擔(dān)刑事責(zé)任。唯獨(dú)對單位領(lǐng)導(dǎo)或者負(fù)責(zé)工作安排的具體負(fù)責(zé)人，若吃空餉數(shù)額巨大，給公共財產(chǎn)造成重大損失，或者嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)、造成惡劣社會影響的，應(yīng)以濫用職權(quán)罪追訴(因其符合違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為)。當(dāng)然，濫用職權(quán)罪的主體為國家機(jī)關(guān)工作人員，若該單位非國家機(jī)關(guān)，則即便符合濫用職權(quán)罪的客觀要件也不構(gòu)成該罪。

與“被吃空餉”類似的情況還有“違紀(jì)違法犯罪人員餉”、“曠工餉”?！斑`紀(jì)違法犯罪人員餉”，是指一些地方和單位對于受過紀(jì)律處分乃至于刑事處罰的人員，仍然保留其公職，這些人員大多尚在服刑或者刑滿之后并不實(shí)際工作，但仍然領(lǐng)取薪水的行為?！皶绻ゐA”是指職工公然“曠工”但仍然領(lǐng)取薪水的情況。依照《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》、《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)、單位規(guī)章的規(guī)定，國有單位工作人員違紀(jì)、違法或者曠工應(yīng)給予輕則警告重則開除的紀(jì)律處分。因此，對于受到紀(jì)律處分、刑罰處罰的人員是否可以保留公職，是否能夠領(lǐng)取薪水不能一概而論。但是無論如何，在其服刑期間不應(yīng)該領(lǐng)取薪水。對于刑滿后曠工或者長期曠工者，單位應(yīng)該及時依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)做出處分，而不能坐視國家財產(chǎn)被空領(lǐng)。對于這兩種“吃空餉”者，本人不需承擔(dān)刑事責(zé)任，但對單位領(lǐng)導(dǎo)或者負(fù)責(zé)工作安排的具體負(fù)責(zé)人，應(yīng)承擔(dān)濫用職權(quán)罪的刑事責(zé)任(與“被吃空餉”相同，屬于符合違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為，非國家機(jī)關(guān)工作人員不構(gòu)成犯罪)。

(六)“人情餉”

將公共單位的職務(wù)、薪水做人情送人，這被形象地稱為“人情餉”。很明顯，這是一種行賄，安排“吃空餉”者構(gòu)成行賄罪、接受者構(gòu)成受賄罪。行賄指行為人為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的行為。在“人情餉”中，行為人雖并未直接給予財物，但通過給國家工作人員的妻子、女兒安排“掛名工作”的方式，使其在客觀上獲得了本不該取得的財物，是“給予財物”的行為。當(dāng)然，“人情”有可能沒有送給領(lǐng)導(dǎo)，而送給同事、朋友、親戚。若行為人安排的工作是公務(wù)員，那么情節(jié)嚴(yán)重可構(gòu)成招收公務(wù)員徇私舞弊罪；若非公務(wù)員則不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，如果行為人在其中有收受賄賂的行為，則構(gòu)成受賄罪，與招收公務(wù)員徇私舞弊罪數(shù)罪并罰。

三、“吃空餉”入罪的實(shí)踐進(jìn)路

“吃空餉”是一種具有嚴(yán)重社會危害性的行為。在我國現(xiàn)行刑法框架下，一些甚至是危害嚴(yán)重的“吃空餉”行為也不能受到刑事制裁。如對于“吃空餉”者本人，若具有國家工作人員的特殊身份，可構(gòu)成貪污罪、受賄罪；但若不具特殊身份，則只有在采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的手段“吃空餉”的情況下才構(gòu)成詐騙罪，其他情況下不構(gòu)成犯罪。又如對于“吃空餉”的實(shí)施者或者負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的人，只有具有特殊身份(國家機(jī)關(guān)工作人員或者國家工作人員)，才可入貪污罪、濫用職權(quán)罪、受賄罪、招收公務(wù)員徇私舞弊罪追責(zé)，若不具有此特殊身份，則只能在特殊情況下構(gòu)成行賄罪，余則不構(gòu)成犯罪。很明顯，因法律存在多處縫隙，許多應(yīng)當(dāng)入罪的“吃空餉”行為不能被刑法所統(tǒng)攝。鑒于此，筆者認(rèn)為可以通過下列途徑入手解決實(shí)踐困境：

第一，通過司法解釋明確“吃空餉”的入罪問題。如前文所述，當(dāng)前各地對于“吃空餉”普遍以“運(yùn)動式”的行政手段予以解決，其典型特征是：清退“吃空餉者”、紀(jì)律處分違規(guī)操作者，追究刑事責(zé)任的比較罕見。這就需要最高人民檢察院和最高人民法院發(fā)布司法解釋，明確“吃空餉”入罪的類型、罪名、追訴標(biāo)準(zhǔn)，確立以刑事手段作為治理“吃空餉”的常規(guī)手段的法治化思路。

第二，通過司法解釋明確“吃空餉”所涉及的濫用職權(quán)犯罪的追訴問題。將公職作為“人情”送人、對“吃空餉”視而不見、不作為，坐視國家、集體財產(chǎn)流失，應(yīng)該依據(jù)濫用職權(quán)罪追責(zé)。與之相類似的立法例曾出現(xiàn)在兩高的司法解釋中，如《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，對不符合礦山法定安全生產(chǎn)條件的事項予以批準(zhǔn)或者驗收通過的、對于未依法取得批準(zhǔn)、驗收的礦山生產(chǎn)經(jīng)營單位擅自從事生產(chǎn)經(jīng)營活動不依法予以處理的等六種情形應(yīng)依濫用職權(quán)罪定罪處罰；《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，對于國家機(jī)關(guān)工作人員明知是登記手續(xù)不全或者不符合規(guī)定的機(jī)動車而辦理登記手續(xù)的、指使他人為明知是登記手續(xù)不全或者不符合規(guī)定的機(jī)動車辦理登記手續(xù)的等4種行為，造成法定后果的，應(yīng)以濫用職權(quán)罪定罪處罰。國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)將公職作為“人情”送人，對“吃空餉”者包庇、縱容，坐視國家、集體財產(chǎn)流失，亦應(yīng)當(dāng)依濫用職權(quán)罪定罪處罰。

第三，在《刑法》修正案中擴(kuò)大濫用職權(quán)罪的主體范圍。根據(jù)《刑法》第397條的規(guī)定，濫用職權(quán)罪為特殊主體才能構(gòu)罪，也即要求行為人必須是國家機(jī)關(guān)工作人員。盡管2002年12月28日全國人大常委會《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》已將主體范圍擴(kuò)大至：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，”但這個范圍就“吃空餉”中涉及的濫用職權(quán)行為而言仍然過窄。濫用職權(quán)是一種違規(guī)使用自己手中掌握的公權(quán)力的行為，一切掌握公權(quán)力的人，都有可能實(shí)施。這些公權(quán)力當(dāng)然包括國家機(jī)關(guān)(或者準(zhǔn)國家機(jī)關(guān))的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、檢察權(quán)，也應(yīng)該包括其他一切受國家機(jī)關(guān)委托而從事公務(wù)的權(quán)力。因此，濫用職權(quán)罪主體的區(qū)分不應(yīng)以行為人身份是否為國家機(jī)關(guān)工作人員為標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)以其是否在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以是否擁有合法的從事公務(wù)的權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)。凡是以法律、法規(guī)或者國家機(jī)關(guān)授權(quán)從事公務(wù)的人員，無論是何種身份，無論在何處從事公務(wù)，都滿足本罪主體條件。

行為人給與其無供養(yǎng)關(guān)系的人安排的“吃空餉”，或者給親戚、朋友等安排的“人情餉”，除了需要根據(jù)以上建議追究行為人的濫用職權(quán)罪的刑事責(zé)任外，是否還需要追究這些“吃空餉”者的刑事責(zé)任呢？筆者認(rèn)為不必，因為，以刑罰手段規(guī)制“吃空餉”的目的在于通過刑罰達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，而非以懲罰為目的。依刑法謙抑性理論，若能夠以較少、較輕懲罰實(shí)現(xiàn)刑罰的目的絕不應(yīng)施用較多、較重懲罰，也即并不一定需要對所有社會危害性行為的實(shí)施者都加以懲罰。我國刑法在很多犯罪中也確實(shí)是這樣做的，比如部分聚眾類犯罪只懲罰首要分子(或者積極參加者)，對于一般參加者不予懲罰。在營私舞弊類的瀆職罪中，也只有追究濫用公權(quán)力者的刑事責(zé)任的罪名，比如“招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪”，只對在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中濫用職權(quán)、徇私舞弊的國家機(jī)關(guān)工作人員追究刑責(zé)，對于違法、違規(guī)招收的公務(wù)員、學(xué)生則除非有行賄、共同犯罪等情節(jié)才另行定罪。“吃空餉”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于公權(quán)力的掌握者安排“吃空餉”的行為以及對于“吃空餉”的漠視和不作為，若無他們的“安排”和縱容，公然的“吃空餉”絕不會發(fā)生。因此，我們只需以刑罰遏制公權(quán)力的濫用即可。

另外，濫用職權(quán)者與“吃空餉”者是否能夠構(gòu)成共同犯罪，則需要考慮從共同犯罪的主客觀要件進(jìn)行分析，如二者有“吃空餉”的意思聯(lián)絡(luò)，并且有共同犯罪行為，即可認(rèn)定。如行為人利用公權(quán)力安排職位，被安排者提供身份領(lǐng)取空餉，共同貪污。但對涉嫌濫用職權(quán)罪的情況卻不能如此定罪，因為“吃空餉”者并沒有實(shí)施濫用職權(quán)的行為，既未實(shí)行也未幫助。當(dāng)然，“吃空餉”者也可能構(gòu)成其他犯罪，如在尋求職位過程中進(jìn)行行賄的構(gòu)成行賄罪或者虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相構(gòu)成詐騙罪。

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[4] “冀清理2.76萬吃空餉. 鳳凰咨訊http://news.ifeng.com/gundong/detail_2013_12/08/31897150_0.shtml 2014-7-23 訪.

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