論無被害人犯罪及其刑事政策*1

榮曉紅

(最高人民檢察院 法律政策研究室， 北京 100726)

一

“無被害人犯罪”概念最早出現(xiàn)于美國學(xué)者埃德溫·舒爾1965年出版的《無被害人犯罪》著作中。該書作者首次提出了“無被害人犯罪”即“人們有強烈的需要，主要在成年人之間依自由意志積極交換的行為，如果屬于不為社會承認且被法律所禁止買賣的物品或服務(wù)，即構(gòu)成(無被害人犯罪)。”[1]14

在西方國家,“無被害人犯罪”主要是從刑法學(xué)意義上說的，主要包括在輕罪和違警罪中。而在我國，對“無被害人犯罪”的界定，要區(qū)分不同的論域，分別從刑法學(xué)意義上和犯罪學(xué)意義上進行界定。在刑法學(xué)意義上，“無被害人犯罪”是指違背倫理道德但法益侵害不明顯，表現(xiàn)為雙方自愿或自損，除本人外無直接個人被害人的刑事違法行為。而在犯罪學(xué)意義上，“無被害人犯罪”則是指違反倫理道德但社會危害性小，雙方自愿或自損，對象涉及違禁品或禁止服務(wù)，除本人外無直接個人被害人，除國家外無其他控告人的行為。刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”概念的內(nèi)涵比犯罪學(xué)意義上的“無被害人犯罪”概念的內(nèi)涵要豐富，前者強調(diào)行為的刑事違法性、法益侵害性，后者則彰顯行為的社會危害性；犯罪學(xué)意義上的“無被害人犯罪”的外延則比刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”的外延要廣，犯罪學(xué)意義上的“無被害人犯罪”除了包括刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”外，還包括大量的違反行政法律、行政法規(guī)、違背社會主義道德的社會危害性較小的行為。

從對不同論域“無被害人犯罪”概念的內(nèi)涵、外延的比較中，我們可以得出這樣一個結(jié)論，即：犯罪學(xué)意義上的“無被害人犯罪”，如果我們根據(jù)社會治安形勢需要，突出強調(diào)行為對社會、對國家的社會危害性，使它上升到刑事立法中，它就具有刑事違法性和法益侵害性，從而轉(zhuǎn)化為刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”。而隨著犯罪手段、犯罪方式的不斷更新，隨著犯罪形式的不斷變化，人們對不同的犯罪行為、對同一種犯罪行為的不同表現(xiàn)形式的社會危害性認識也會發(fā)生變化，在司法實踐中，一些刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”中的某些具體的行為也會演變成法益侵害性消失(指對他人個人法益的侵害性消失)，直至社會危害性很小的危害行為，這些危害行為經(jīng)過非犯罪化實踐，會從刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”轉(zhuǎn)化為犯罪學(xué)意義上的“無被害人犯罪”。

相對于有被害人犯罪來說無被害人犯罪主要是指：1、行為除了給自己造成損害，沒有具體的侵害對象；2、行為雖然也侵害了社會法益，但并沒有侵害到他人的個人法益；3、犯罪被害人不包括國家和社會，而僅限于個人被害人；4、犯罪被害人雖然存在間接被害人，但卻沒有直接個人被害人。無被害人犯罪這四點含義直接決定著前述不同論域“無被害人犯罪”內(nèi)涵的界定，也決定著無被害人犯罪的具體特征，即發(fā)案量大、犯罪黑數(shù)大、難以控制、懲罰成本高。同時也要求我們必須采取不同的、與無被害人犯罪特征相適應(yīng)的犯罪對策(指刑事政策)。

二

半個世紀以來，一些西方國家已經(jīng)或正在將無被害人犯罪非犯罪化。如1957年英國《沃爾芬登報告》和1962年《美國模范刑法典》就已經(jīng)提出將賣淫及通奸罪非犯罪化的主張。從各國刑法的發(fā)展看，對無被害人犯罪的刑事政策呈現(xiàn)出非犯罪化或輕刑化兩大趨勢，[2]69-70即對無被害人犯罪的行為在刑法中犯罪化的趨勢越來越少，而且，即使在現(xiàn)有刑法中所保留的那些罪名，如賭博、賣淫、吸毒等，其處罰力度也越來越輕。與此同時，西方一些國家在一方面將個別無被害人犯罪實行非犯罪化的同時，更多地是在另一方面不斷擴大刑法的調(diào)整范圍，彰顯懲治犯罪的不同刑事政策需要。我們應(yīng)當深刻反思西方國家對無被害人犯罪的刑事政策，只有這樣，我們才能制定出科學(xué)、有效的、符合我國國情的無被害人犯罪刑事政策。

西方國家對無被害人犯罪實行非犯罪化或輕刑化刑事政策，其理論基礎(chǔ)是刑法謙抑性原理，它包括三個方面：第一，從刑法的補充性來看，“無被害人犯罪”與社會的公序良俗相抵觸，應(yīng)屬于道德規(guī)范的調(diào)整范圍。刑法只能調(diào)整最基本的倫理道德，并且只有在道德等其他調(diào)整方式不奏效的情況下作為補充調(diào)整手段適用。對于“無被害人犯罪”這些并非嚴重違背社會倫理道德的行為，刑法應(yīng)該讓位于倫理道德來調(diào)整，即將其作非犯罪化處理，或者，即使刑法迫不得已進行干預(yù)，也只能作輕刑化處理。第二，從刑法的不完整性(即經(jīng)濟性)來看，“無被害人犯罪”所涉及的行為大多是公民的私人生活，屬于公民隱私范圍的事務(wù)。這些行為不僅社會危害性不大，沒有必要成為刑法的調(diào)整對象，而且行為的秘密性特征很明顯，如果以刑法加以懲治，會遇到案件線索來源枯竭、證據(jù)難以搜集的實際問題，需要耗盡大量的司法資源，有違刑法經(jīng)濟性原則，故將其非犯罪化不失為一種比較適當?shù)倪x擇。第三，從刑法的寬容性來看，“無被害人犯罪”大多涉及公民自由、權(quán)利，且并未傷及他人的權(quán)利，刑法對這種行為應(yīng)當予以充分的尊重和寬容，應(yīng)當盡可能地尊重個人自由，刑法即使介入其中，對行為的懲罰也應(yīng)當是比較輕緩的。

西方國家對“無被害人犯罪”實行非犯罪化或輕刑化的刑事政策，有其自身的制度基礎(chǔ)、社會基礎(chǔ)和價值觀念基礎(chǔ)。首先，西方國家刑法中的犯罪包括重罪、輕罪和違警罪，“無被害人犯罪”大多屬于輕罪或違警罪，西方國家刑法中的輕罪和違警罪，在我國，則相當于違反《治安管理處罰法》或違背社會主義道德的行為，這樣，西方國家刑法中作非犯罪化處理的“無被害人犯罪”行為，就可以變成合法行為，而在我國，刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”非犯罪化處理，則變成違反行政法律、行政法規(guī)的違法行為或者變成悖逆社會主義道德的行為，而應(yīng)當受到行政處罰或道德譴責。其次，刑法干預(yù)的限度與社會形態(tài)密切相關(guān)，在不同的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)中，刑法具有各自不同的使命，對人們行為調(diào)整的范圍和力度也不同。在前資本主義社會，市民社會為政治國家所取代，個人的自由和權(quán)利被忽略或蔑視，刑法對涉及個人自由或權(quán)利的事務(wù)干預(yù)較多，到了資本主義形成和上升時期，市民社會與政治國家相分離，形成二元社會結(jié)構(gòu)，個人的自由、權(quán)利得到尊重和保障，刑法只能調(diào)整個人進入政治國家范圍內(nèi)的行為，而不能觸及屬于私人領(lǐng)域的事情，所以才出現(xiàn)對刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”實行非犯罪化或輕刑化的趨勢。資本主義社會發(fā)展到今天，刑法在處理個人利益和國家利益的關(guān)系方面，也發(fā)生了一些變化，其中之一就是，在強調(diào)尊重個人自由和權(quán)利的同時，也突出保障資本主義社會的整體利益和根本利益，在對刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”實行非犯罪化或輕刑化刑事政策的同時，也從其他方面加強刑法的調(diào)整范圍和調(diào)整力度。再次，西方國家強調(diào)自由主義、個人主義、權(quán)利本位的價值觀念，這種尊重個性、不干涉私人領(lǐng)域的價值觀念在國家立法者和社會民眾中根深蒂固。受這種價值觀念的影響，西方國家對刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”實行非犯罪化或輕刑化的刑事政策，如，某些國家或者某些國家的某些地區(qū)對賣淫行為、賭博行為以及吸食軟性毒品行為，逐步實行合法化政策。

三

在我國，我們應(yīng)當將刑法學(xué)意義上的“無被害人犯罪”與犯罪學(xué)意義上的“無被害人犯罪”結(jié)合起來，樹立大犯罪學(xué)意義上的“無被害人犯罪觀”，將“無被害人犯罪”與相關(guān)的“有被害人犯罪”結(jié)合起來，全面系統(tǒng)分析治理“無被害人犯罪”刑事政策，提出有針對性的整治、預(yù)防對策。

(一)在關(guān)聯(lián)思維中，樹立“抓根本問題、打基礎(chǔ)犯罪”的刑事政策。在大犯罪學(xué)意義上的“無被害人犯罪觀”看來，涉“黃”、涉“賭”、涉“毒”三類無被害人犯罪內(nèi)部各種具體的無被害人犯罪是既相互區(qū)別又相互聯(lián)系著的，另外，有的無被害人犯罪與相關(guān)的有被害人犯罪存在著重要聯(lián)系，因此，要想有效遏制、減少各類“無被害人犯罪”，就應(yīng)當運用聯(lián)系的觀點、系統(tǒng)的觀點，厘清導(dǎo)致各類無被害人犯罪存在和多發(fā)易發(fā)的根本問題，搞清楚有關(guān)的有被害人犯罪賴以產(chǎn)生和兇猛發(fā)展的根本原因，集中有限的社會資源，有效打擊基礎(chǔ)犯罪。如在涉“黃”無被害人犯罪中，通奸行為是根本問題，相對于賣淫、秘密聚眾淫亂、婚前性行為而言，是基礎(chǔ)犯罪；在涉“賭”無被害人犯罪中，容留、容忍(他人)賭博行為是根本問題，是賭博罪和開設(shè)賭場罪存在和發(fā)生的基礎(chǔ)原因，是基礎(chǔ)犯罪；在涉“毒”無被害人犯罪中，吸毒行為是為自己吸食、注射非法持有毒品罪這一刑法學(xué)意義上的無被害人毒品犯罪和所有刑法學(xué)意義上有被害人毒品犯罪的根本問題，是基礎(chǔ)犯罪，因此，要有效遏制、減少“無被害人犯罪”，就必須抓住通奸、容留、容忍(他人)賭博和吸毒行為，下大氣力，狠狠整治，分別將它們歸入《治安管理處罰法》或刑法典中，運用法律手段，進行有效治理。

(二)根據(jù)國情和社會治安形勢，有所為，有所不為，科學(xué)懲治“無被害人犯罪”。就涉“黃”無被害人犯罪而言，在我國建國初，通奸行為是作為刑法學(xué)意義上的犯罪處理的，那時，新生政權(quán)剛剛建立，為了鞏固新生政權(quán)，為了有效根治舊社會遺留下來的賣淫現(xiàn)象和混亂的治安形勢，維護新社會的社會秩序，這樣做是有道理的。到了1979年我國第一部刑法典頒布，該部刑法典沒有規(guī)定通奸為犯罪(指刑法學(xué)意義上的犯罪)，在實際生活中，通奸行為被列入違反社會主義道德范圍，讓社會主義道德調(diào)整和譴責，這種做法一直延續(xù)到今天。通奸行為除罪化(指不作為刑法學(xué)意義上的犯罪對待，下同)，一定程度上減少了強奸罪的發(fā)生，這是它積極的一面，但是，不可否認，通奸行為除罪化也帶來了一些弊端，包括誘發(fā)、引發(fā)大量的賣淫、秘密聚眾淫亂、婚前性行為，惡化了社會治安秩序，引發(fā)家庭不和、家庭暴力甚至情殺案件，敗壞了黨風和社會風氣。因此，在今天的社會治安形勢下，我國應(yīng)加強對通奸行為的管控?？尚械霓k法是，將通奸行為交由《治安管理處罰法》處理。就涉“毒”無被害人犯罪而言，我國對吸毒行為的處理經(jīng)歷了一個曲折的發(fā)展過程。1990年12月，第七屆全國人大常委會通過了《關(guān)于禁毒的決定》，首次規(guī)定吸毒的，由公安機關(guān)處以十五日以下行政拘留，單處或并處二千元以下罰款，首次將吸毒納入司法行政機關(guān)勞教范圍，并規(guī)定在勞教中強制戒毒。為了落實強制戒毒的措施，國務(wù)院又于1995年1月頒布了《強制戒毒辦法》，對強制戒毒的主管機關(guān)、強制戒毒對象、戒毒措施及期限等問題作出了規(guī)定。2000年3月，公安部頒布了《強制戒毒所管理辦法》，對公安機關(guān)的強制戒毒工作進行了規(guī)定。2003年5月，司法部頒布了《勞動教養(yǎng)戒毒工作規(guī)定》，對屬于司法機關(guān)的勞教機關(guān)的強制戒毒工作進行了規(guī)定。2005年8月通過的《治安管理處罰法》，對吸毒人員的處罰與《關(guān)于禁毒的決定》保持一致，即規(guī)定處以十五日以下行政拘留，并處二千元以下罰款。2007年12月，第十屆全國人大常委會通過了《禁毒法》，規(guī)定吸毒成癮人員必須配合有關(guān)機關(guān)檢測、進行登記和接受為期三年的社區(qū)戒毒。對于拒絕接受社區(qū)戒毒、在社區(qū)戒毒期間吸毒、嚴重違反社區(qū)戒毒協(xié)議以及經(jīng)過社區(qū)戒毒、強制戒毒后再次吸毒的，公安機關(guān)可作出為期二年的強制隔離戒毒。這些法律、法規(guī)的出臺和實施實際上奠定了我國對吸毒行為的刑事政策思想基礎(chǔ)，即，在治病救人的理念上，以自愿戒毒為主，以強制戒毒為輔，以公安機關(guān)行政拘留、行政罰款為常見，以司法行政機關(guān)的勞動教養(yǎng)為最后手段。這些法律法規(guī)對吸毒行為的處理，在一定程度上有效地減弱了社會吸毒人員的毒癮，但并沒有根除吸毒現(xiàn)象，大量的反復(fù)的吸毒行為不僅誘發(fā)、引發(fā)了更多的有被害人的毒品犯罪，引發(fā)了許多暴力、侵財犯罪，引發(fā)了大量的賣淫行為，形成以販養(yǎng)吸、以搶養(yǎng)吸、以盜養(yǎng)吸、以賣養(yǎng)吸，而且，現(xiàn)有的社區(qū)戒毒、強制戒毒、行政拘留和罰款的治理處罰措施，對吸毒成癮人員來說，適用效果并不理想，[3]86-89國家必須采取強有力的措施，將吸毒行為規(guī)定為刑法學(xué)意義上的犯罪，運用刑罰手段，治理吸毒，杜絕吸毒，并以此推動對其它有被害人的毒品犯罪的有效治理。就涉“賭”無被害人犯罪而言，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了賭博罪和開設(shè)賭場罪兩種犯罪，其中，賭博罪是公認的刑法學(xué)意義上的無被害人犯罪，而開設(shè)賭場罪雖然擾亂了社會公共秩序，但也沒有直接的個人被害人，也不失為一種刑法學(xué)意義上的無被害人犯罪。在現(xiàn)實生活中，賭博罪的發(fā)生，并不是由于他人開設(shè)了賭場為聚眾賭博制造了條件(這種情況少見)，更多的是由于有人為他人聚眾賭博提供秘密場所，或者是居委會、村委會組成人員對社區(qū)、鄰里公然的賭博行為一味容忍，這就要求我們充分認識容留、容忍他人賭博行為的社會危害性，盡管這種行為也沒有直接的個人被害人，因此，要有效制止、減少涉“賭”無被害人犯罪，就應(yīng)當穩(wěn)妥處置明知他人聚眾賭博卻仍然容留、容忍他人賭博的行為，將容留、容忍他人賭博行為歸入《治安管理處罰法》中進行調(diào)整，使這種行為成為犯罪學(xué)意義上的無被害人犯罪。

(三)充分發(fā)揮家庭、社區(qū)、學(xué)校、單位的積極作用，著重思想教育和心理疏導(dǎo)。由于“無被害人犯罪”大多是關(guān)涉私人領(lǐng)域的自由、權(quán)利的犯罪，它的有效治理需要借助、依托家庭、社區(qū)、學(xué)校、單位溫馨、可以信賴的人文環(huán)境的積極參與，需要通過家庭成員、社區(qū)工作人員、學(xué)校老師、單位領(lǐng)導(dǎo)、同事進行耐心細致的正面思想教育和健康的心理疏導(dǎo)，使犯罪人認識到各種“無被害人犯罪”給自己、給家庭、給社會所造成的損害或消極作用，自覺建立健康人格，與犯罪行為徹底告別，引導(dǎo)他們自覺養(yǎng)成積極向上的生活情趣，走出不良心理定勢和生活習慣的陰影，教育他們熱愛勞動、勤奮工作、遵紀守法，通過加強學(xué)習，不斷提高自身素質(zhì)，做一個脫離低級趣味的高尚的公民。

(四)重視對相關(guān)犯罪的綜合治理?！盁o被害人犯罪”中各類犯罪、各種犯罪之間是相互關(guān)聯(lián)的，“無被害人犯罪”與相關(guān)的“有被害人犯罪”之間又是相互影響的，因此，有效治理“無被害人犯罪”、提升治理“無被害人犯罪”的社會效果和法律效果，就不應(yīng)當局限于為了治理某種“無被害人犯罪”而進行治理的思維，而應(yīng)開拓視野，將同類不同種的其他“無被害人犯罪”結(jié)合起來，將“無被害人犯罪”與相關(guān)聯(lián)的“有被害人犯罪”結(jié)合起來，同步謀劃，協(xié)同推進，既集中精力依法懲治和有效預(yù)防發(fā)案率較高的顯形犯罪，也重視對各種相關(guān)的隱形犯罪的治理，通過懲治和預(yù)防“兩手”，通過對明處犯罪和暗處犯罪平衡用力，有效遏制和逐漸減少“無被害人犯罪”。

(五)認真開展“黃賭毒”專項整治活動，形成良好的社會環(huán)境和彌補法制環(huán)境。“無被害人犯罪”主要是涉及“黃賭毒”方面的犯罪，因此，要有效治理“無被害人犯罪”，必須在“長、常”二字上下功夫，通過定期組織開展“黃賭毒”專項整治活動，建立起治理“無被害人犯罪”的長效機制，使治理“無被害人犯罪”工作常態(tài)化。通過開展專項整治活動，大力宣傳“黃賭毒”行為的社會危害性，普及有效預(yù)防各種“黃賭毒”犯罪的法律常識，逐漸消除滋生、誘發(fā)各種“無被害人犯罪”的社會誘因、社會基礎(chǔ)和彌補法制漏洞，為公民生產(chǎn)、生活、學(xué)習、工作、成長提供良好的社會環(huán)境和法制環(huán)境，通過發(fā)動群眾、武裝群眾，使每個公民都自覺養(yǎng)成制止“黃賭毒”現(xiàn)象的社會責任，在全社會凝聚起同“黃賭毒”現(xiàn)象作斗爭的強大正能量，有效遏制、逐漸減少各種“無被害人犯罪”。

參考文獻：

[1]轉(zhuǎn)引自王恩海.無被害人犯罪與未成年人保護[J].青少年犯罪問題，2004(2).

[2]肖怡.中西無被害人犯罪立法的比較研究[J].貴州民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2008(1).

[3]萬志鵬，杜雄柏.淺談我國對吸毒行為刑事政策的應(yīng)有調(diào)整[J].犯罪研究，2011(2).