私人執(zhí)行反壟斷法：限制原則及路徑*1

田開友

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

為有效制止壟斷行為，保護和促進市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益，許多國家的反壟斷法除設(shè)立公共執(zhí)行制度外，還設(shè)置了私人執(zhí)行制度。我國《反壟斷法》第50條也對反壟斷法的私人執(zhí)行做了原則性的規(guī)定。另外，最高人民法院在2012年6月通過的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中也明確規(guī)定了反壟斷法私人執(zhí)行制度(經(jīng)由民事訴訟執(zhí)行，也叫壟斷民事訴訟。毋庸置疑，反壟斷法執(zhí)行機制的有效實施需要私人執(zhí)行的拉動。但是，私人執(zhí)行畢竟是給予私人的一種權(quán)利，私人基于自己的一些利益追求和價值判斷會做出一些違背制度設(shè)置初衷的行為，從而背離了反壟斷法私人執(zhí)行的制度目的。域外反壟斷實踐也表明，在運作過程中，如果不對其加以限制，反壟斷法的私人執(zhí)行就有可能存在私人濫訴、過度占用司法資源、干擾公共執(zhí)行等弊病。因此有必要對其進行適當(dāng)限制。國內(nèi)許多學(xué)者雖然對私人執(zhí)行反壟斷法的模式、執(zhí)行主體與對象、執(zhí)行途徑與救濟方式等做了大量研究，但鮮有人關(guān)注如何采取有效措施來限制私人執(zhí)行反壟斷法。本文主要從私人執(zhí)行反壟斷法限制的原則(標(biāo)準(zhǔn))和路徑(方法)兩個方面進行粗略探討。

權(quán)利受到法律的限制是權(quán)利必須付出的代價。[1]28但是，法律對權(quán)利的限制有其內(nèi)在的標(biāo)準(zhǔn)和原則，私人執(zhí)行反壟斷法的限制也不例外。只有把權(quán)利的限制原則立足于更好地捍衛(wèi)、保障權(quán)利，權(quán)利限制才不至于實質(zhì)性地損害或剝奪到權(quán)利本身。明確私人執(zhí)行反壟斷法的限制原則，才能更好地運行該機制。

(一)合理性原則

康德認(rèn)為，法的目的在于盡可能合理地建筑社會結(jié)構(gòu)。[2]24因此，如何構(gòu)建一種合理、正當(dāng)并且可行的機制以確保私人權(quán)利行使張弛有度就顯得尤為重要。以合理原則為基本原則的“理性反壟斷制度”被視為真正維護“有效競爭”和維護“社會公共利益最大化”的科學(xué)反壟斷制度。盡管私人執(zhí)行反壟斷法是一種反壟斷制度的執(zhí)行機制，是法律賦予私人的一項權(quán)利，但是對該權(quán)利的主體、程序、執(zhí)行范圍等應(yīng)進行適當(dāng)?shù)南拗?，使其合符法之理性的要求。如在?zhí)行主體方面，既不能賦予所有的私人主體擁有這項權(quán)利，又不能讓主體范圍過窄；在執(zhí)行程序方面，不管是采用直接執(zhí)行程序還是審決前置程序等，都要合符程序正義；在執(zhí)行范圍方面，對符合合理性原則的競爭行為，并不一定作為壟斷行為進行執(zhí)行，要進行綜合性考慮，等等。凡此種種，不僅關(guān)乎其與反壟斷法公共執(zhí)行的平行相處，也關(guān)涉私人與法人、國家及社會整體利益之平衡，更關(guān)乎反壟斷制度的科學(xué)構(gòu)建。

(二)功能補充性原則

壟斷行為與普通的民事侵權(quán)行為、違法行為不同，其更復(fù)雜、專業(yè)性更強，從而導(dǎo)致反壟斷法的執(zhí)行更具有特殊性。私人執(zhí)行反壟斷無論是從執(zhí)行前的審查、執(zhí)行中的威懾力，還是執(zhí)行后的效力，都遠不及公共執(zhí)行機制，因此只能是公共執(zhí)行的補充，而不能代替主流的公共執(zhí)行。歐盟委員會2008年4月2日發(fā)布《違反歐共體反壟斷規(guī)則的損害賠償訴訟白皮書》就明確提出了構(gòu)建強有力的公共執(zhí)行制度、并以有效的私人執(zhí)行制度為補充。究其原因，主要是法治國家中的公共事務(wù)執(zhí)行只能或者絕大部分由法律授權(quán)的國家公共機關(guān)執(zhí)行。從促進公共利益和維護有效競爭角度來看，公共機關(guān)執(zhí)行反壟斷法是目前最有效的途徑，從而決定了反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)在實施反壟斷法過程中處于主導(dǎo)地位的現(xiàn)狀不可能改變。盡管我們不能否認(rèn)反壟斷公共執(zhí)行會存在不作為、執(zhí)法能力不夠等問題，但是這些問題不只是通過放寬私人執(zhí)行權(quán)就可以解決的。相對于日本、歐盟等法治程度比較高的國家來講，我國的法治進程是個循序漸進的過程，不可能一步到位。盡管這些國家在反壟斷法的私人執(zhí)行上都進行了嚴(yán)格的限制，但我國更不可能過度放寬，而不加以限制。當(dāng)然，從反壟斷法私人執(zhí)行的功能補充性標(biāo)準(zhǔn)對其進行限制，并不是否定私人執(zhí)行這一機制，而是在分析當(dāng)前現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，更合理地設(shè)置我國的反壟斷法私人執(zhí)行機制。

(三)利益衡平原則

從權(quán)利限制的目的來看，對權(quán)利進行適當(dāng)限制是為了確保權(quán)利的運行秩序。在紛呈繁雜的社會中，由于權(quán)利的多元化、權(quán)利主體的多樣性，各種社會主體的利益交雜在一起，勢必會有沖突，因此必然要從利益衡平的角度去考慮問題。用利益衡平的標(biāo)準(zhǔn)對反壟斷法私人執(zhí)行權(quán)進行限制，適當(dāng)限制私人的權(quán)利與自由，確保社會整體利益、國家利益、經(jīng)營者及消費者利益。美國的反壟斷法最開始強調(diào)的是壟斷行為的本身違法性，后經(jīng)1911年的“新澤西標(biāo)準(zhǔn)石油公司案”開啟了合理性原則的價值。美國從最開始的強調(diào)壟斷行為本身違法到后來開始注重合理原則的適用，對競爭者的行為是否構(gòu)成壟斷進行綜合分析，而非單純從主體結(jié)構(gòu)和行為內(nèi)容上做判斷，對反壟斷法強調(diào)的法益從以往的單純注重競爭者法益和消費者法益的模式，調(diào)整到了注重社會整體利益和國家利益的角度，這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)的就是一種衡平原則?；诶嫫胶?，美國對壟斷行為判斷的合理性原則在一定程度上對私人執(zhí)行反壟斷法這項權(quán)利產(chǎn)生了限制。至少私人在提起反壟斷訴訟時會進行綜合性考慮，而不盲目地進行訴訟。

反壟斷法的私人執(zhí)行是法律賦予私人對抗壟斷違法行為的救濟方式，過度放任該救濟方式而不予以必要限制，就會出現(xiàn)諸如私人主體的策略性濫訴行為、浪費司法資源、降低司法效率等問題。經(jīng)營者為打擊競爭對手而采用的策略性濫訴行為，不僅可能會打擊正當(dāng)市場競爭主體的自信心，而且會破壞正常的市場競爭秩序，最終使私人執(zhí)行制度“排擠掉立法初衷所追求的公共目的”，[3]40不利于整個市場的穩(wěn)定、有序發(fā)展。

因此，在限制反壟斷法的私人執(zhí)行過程中，遵循利益衡平標(biāo)準(zhǔn)，即優(yōu)先考慮社會整體利益，不忘國家利益的至高地位，平等對待競爭者利益和消費者利益，如此，衡平的保護才有價值和意義。

我國《反壟斷法》和《壟斷糾紛司法解釋》對原告資格的規(guī)定較為模糊，因此在合理性原則、功能補充性原則和社會公共利益原則的宏觀理念指引下，還必須尋求適當(dāng)?shù)穆窂綄λ饺藞?zhí)行反壟斷法予以必要的限制，以指導(dǎo)民眾正確執(zhí)行反壟斷法和法院受理相關(guān)案件。

(一)原告資格的限制

限定反壟斷法私人訴訟原告資格的范圍，在一定程度上能夠防止濫訴的產(chǎn)生。考慮到競爭者擁有原告資格沒有太多的爭議，此處只討論消費者和社會團體的原告資格問題。

1.消費者的原告資格。消費者作為間接購買者，是否具有反壟斷法私人執(zhí)行制度的主體資格，存在很大的爭議。有以日本、德國、歐盟、英國等國家的“肯定說” 和美國的“否定說”為代表的兩種不同的觀點。日本的《禁止壟斷法》中雖沒有明確規(guī)定間接購買者的原告資格，但在已有的判例中，如1977 年東京高等法院在鶴岡燈油訴訟中的判決，肯定了間接購買者中的一部分消費者為適格原告。2007年4月25日，在關(guān)于《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》的歐洲議會的決議中，歐盟肯定了消費者的反壟斷訴訟原告資格。英國則在《2002年企業(yè)法》中肯定了最終的消費者的原告資格。德國在《反限制競爭法》第33(1)條規(guī)定了，一切受影響的人都具有起訴資格。而美國則通過“漢諾威鞋案”以及“伊利諾伊斯磚塊案”確立起“禁止轉(zhuǎn)嫁抗辯規(guī)則”和“直接購買者規(guī)則”，有條件地否定了消費者作為間接購買者的反壟斷訴訟原告主體資格。當(dāng)然，盡管目前美國有些州也慢慢有條件地肯定了消費者的原告訴訟地位，但大部分州還是持否定的做法。

對于消費者是否具有私人反壟斷法的原告資格，筆者持否定的看法。首先，從效率的角度出發(fā)，按照波斯納等學(xué)者的觀點，法律執(zhí)行成本要實現(xiàn)最低化，而直接購買者較之間接購買者對法的執(zhí)行成本更低，因此將間接受害者排除在原告范圍之外。其次，從公正和社會整體利益的角度出發(fā)，盡管我們需要保護消費者的合法權(quán)益，但是也要兼顧企業(yè)的權(quán)益。如果違法者對其行為造成的所有影響或者后果都負責(zé)，試問哪一個違法者能夠承受這樣的后果？最后，從法律規(guī)定的角度出發(fā)，根據(jù)我國《民事訴訟法》原告資格確定的“直接利害關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)，在反壟斷法領(lǐng)域中能夠享有原告資格的僅為直接購買人或第一購買者，廣大的間接購買者不應(yīng)享有原告資格。因此，不應(yīng)當(dāng)將原告資格擴大到間接消費者，即使那些無“直接利害關(guān)系”的消費者如欲成為壟斷民事訴訟的適格原告，必須證明其與遭受損害或即將遭受損害存在合理關(guān)聯(lián)性。至于消費者因壟斷行為帶來的間接損害可以通過反壟斷公益訴訟的方式予以救濟。

2.社會團體的原告資格。我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”，這是我國公益訴權(quán)首次在法律上獲得確認(rèn)。此外，我國《壟斷糾紛司法解釋》第1條也明確了受到損害的“自然人、法人或者其他組織”有權(quán)向人民法院提起壟斷民事訴訟。由此可以推出，消費者協(xié)會和行業(yè)協(xié)會等社會團體是可以作為適格的原告提起反壟斷公益訴訟的。但是，社會團體享有原告資格須有必要的限制：一是社會團體本身合法性，即必須基于法律的規(guī)定或合法注冊?？紤]到我國的社會團體發(fā)展整體上還不夠成熟的客觀現(xiàn)狀，因此，為了防止包攬訴訟、損害成員利益、打壓競爭對手等不良現(xiàn)象的出現(xiàn)，不宜賦予所有社會團體原告資格；從《民事訴訟法》第55條規(guī)定也可以看出，只有法律特別授權(quán)的組織或合法注冊的以公益為宗旨的非盈利性組織如消費者協(xié)會和行業(yè)協(xié)會，才可以對壟斷違法行為提起訴訟。二是社會團體作為原告不能提起損害賠償訴訟，僅限于提起停止或預(yù)防壟斷違法行為的禁令訴訟。

(二)救濟方式的限制

當(dāng)前，私人執(zhí)行反壟斷法采取的救濟方式主要是賠償損害、申請禁令。但各國在這兩方面的規(guī)定有很大差異性。

1.損害賠償救濟方式的限制。目前，關(guān)于壟斷損害賠償倍率的立法例主要有：3倍損害賠償模式，最典型的是美國；單倍損害賠償模式，主要見于日、德、法、俄等國家；3倍以下酌定損害賠償模式，如我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第32條第1款。對于3倍損害賠償制度，許多國家在借鑒美國這一制度的同時，也充分認(rèn)識到它的局限性，認(rèn)為有效的私人執(zhí)行是問題的關(guān)鍵，但與此同時應(yīng)防止私人執(zhí)行被有意圖地用于反競爭目的。例如，新西蘭在制定反壟斷法——《商業(yè)法》的過程中，為尋求過度威懾和威懾不足之間的平衡，擔(dān)心3倍賠償會鼓勵私人提起戰(zhàn)略性訴訟，因此拒絕選擇通過私人3倍賠償訴訟威懾反競爭行為；在澳大利亞制定《貿(mào)易行為法》時，法律改革委員會沒有采納美國的3倍賠償規(guī)定懲罰性或多倍賠償制度的建議；加拿大在制定《競爭法》時，國會希望遏制投機訴訟，于是將損害賠償請求限制于該法第36條規(guī)定的違法行為，并且僅僅規(guī)定了實際賠償制度。而對于單倍損害賠償，有學(xué)者認(rèn)為，雖然可能會減少私人執(zhí)行所帶來的不良后果，但因為使私人執(zhí)行者獲得的金錢利益不多，也可能會大大減少其調(diào)查違法行為和執(zhí)行反壟斷法的積極性。歐盟委員會的《綠皮書》及委員會工作人員的工作文本中就損害賠償提出了一種改革方案，即對于橫向卡特爾規(guī)定了2倍損害賠償制度。這種中間改革路線也許代表了將來的發(fā)展方向。雖然我國《壟斷糾紛司法解釋》第14條規(guī)定了壟斷民事?lián)p害賠償，但是并沒有規(guī)定損害賠償?shù)姆秶?。從各國的司法實踐來看，單倍賠償不足以實現(xiàn)私人訴訟對反壟斷法的積極作用，而3倍賠償易引發(fā)私人訴訟的濫觴。因此，建議我國在損害賠償救濟上參照《消費者權(quán)益保護法》，設(shè)置雙倍懲罰性賠償制度。

2.禁令救濟方式的限制。禁令救濟是一種事前的救濟方式，是指為防止合法利益遭受進一步的損害，私人主體可以就已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的壟斷違法行為向司法機關(guān)請求獲得禁令保護。目前，在立法上對私人執(zhí)行反壟斷法的禁令救濟作出規(guī)定的典型國家是美國和日本。設(shè)置禁令救濟制度，盡管有利于私人在執(zhí)行反壟斷法時獲得救濟，但是也可能會出現(xiàn)一些經(jīng)營者會策略性地運用該制度以禁止某些正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋虼艘獙υ摼葷绞竭M行一定的限制。第一，對提出禁令救濟的主體進行限制。提出禁令救濟的主體應(yīng)該只限于消費者協(xié)會、行業(yè)協(xié)會等社會團體，主體是社會公共利益的代表，他們提出禁令救濟時會從其成員利益或者社會公共利益等方面進行衡量。第二，在禁令救濟方式提出時的證明內(nèi)容方面進行限制。美國的《克萊頓法》就規(guī)定：有權(quán)提起禁令的當(dāng)事人必須要有充分的證據(jù)證明壟斷違法事實的存在、證明實際的或者可能的壟斷違法行為將對其造成一定的預(yù)期損害、保護公共利益等。[4]47-48而日本的《禁止反壟斷法》更是規(guī)定了私人在向法院提起禁令救濟時，要證明自己因非法壟斷性侵犯正在或是已經(jīng)遭受了嚴(yán)重損害，以及規(guī)定了私人對禁令救濟提供相應(yīng)的擔(dān)保等。歐盟委員會的《白皮書》中也規(guī)定了受害者最起碼應(yīng)能獲得的賠償為所遭受的真實損失。第三，對禁令救濟方式適用的案件范圍進行限制。禁令救濟方式適用的案件應(yīng)該嚴(yán)格限定在壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位等違反正當(dāng)競爭的行為，排除經(jīng)營者集中。這主要是基于反壟斷主管機關(guān)已經(jīng)建立了對經(jīng)營者集中的事前審查，因而沒有必要再賦予私人主體提出禁令的權(quán)利。

(三)舉證責(zé)任的限制

從我國《反壟斷法》第51條和《壟斷糾紛司法解釋》第2條的規(guī)定來看，我國反壟斷法的私人執(zhí)行采用直接執(zhí)行模式，即原告可以直接向人民法院提起反壟斷民事訴訟，無需以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法為前置條件。根據(jù)民事訴訟中“誰主張、誰舉證”的原則，采用直接執(zhí)行模式意味著原告必須承擔(dān)舉證的責(zé)任?？紤]到壟斷案件的復(fù)雜性和專業(yè)性，《壟斷糾紛司法解釋》雖然在第7條、第8條第2款分別規(guī)定了被告的舉證責(zé)任，以及在第9條和第10條規(guī)定了法院依職權(quán)認(rèn)定的證據(jù)，但是第8條第1款卻規(guī)定了原告的舉證責(zé)任，即被訴壟斷行為屬于反壟斷法第17條第1款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。也就是說，原告直接向法院提起因市場支配行為而引發(fā)的反壟斷民事訴訟時，應(yīng)受到舉證責(zé)任的限制。另外，即使《壟斷糾紛司法解釋》第7條、第8條第2款規(guī)定了被告的舉證責(zé)任，以及第9條和第10條的法院對證據(jù)認(rèn)定，但是原告要受對受損害事實進行舉證的限制。因為“根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，請求權(quán)人應(yīng)當(dāng)對其請求權(quán)所依據(jù)的要件事實承擔(dān)舉證責(zé)任?！盵5]45

被譽為“市場經(jīng)濟憲法”的反壟斷法對維護和保障整個國家社會的市場競爭秩序和消費者合法權(quán)益至關(guān)重要。私人執(zhí)行反壟斷法作為反壟斷法的一大執(zhí)行機制，已被國際上多數(shù)國家予以立法認(rèn)可。完善反壟斷法的私人執(zhí)行，有利于與公共執(zhí)行體制形成二元互補關(guān)系，但是如果過度放寬而至設(shè)置不合理，也會產(chǎn)生消極影響，如濫訴、浪費司法資源等。因而，為了防止實踐中出現(xiàn)的濫訴現(xiàn)象的發(fā)生，提高司法效率和維護社會整體利益，我們需在借鑒發(fā)達國家的有益經(jīng)驗的同時，結(jié)合我國的本土實際，對私人執(zhí)行反壟斷法進行必要的限制，構(gòu)建適合我國發(fā)展的反壟斷法私人執(zhí)行制度。如此，才能最大限度地維護社會公平競爭秩序，更好地實現(xiàn)反壟斷法的社會公共利益目標(biāo)。

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