再論不確定法律概念之司法審查

摘 要：不確定法律概念往往成為行政訴訟爭議的焦點(diǎn)。實(shí)踐中，法院消極審查可能導(dǎo)致行政訴訟目的難以實(shí)現(xiàn)，積極審查又可能干涉行政權(quán)的行使。然而，國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)——不確定法律概念可分為經(jīng)驗(yàn)概念和價值概念，對于經(jīng)驗(yàn)概念，法院可以進(jìn)行嚴(yán)格審查；對于價值概念，法院應(yīng)給予高度的尊重——在司法權(quán)與行政權(quán)地位明顯失衡的現(xiàn)狀下以及在實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的和司法最終裁決原則的要求下，已經(jīng)明顯“站不住腳”了。本文通過對第103號行政審判指導(dǎo)案例的分析，認(rèn)為應(yīng)確立對所有不確定法律概念都可進(jìn)行司法審查的原則，在此前提下依據(jù)對不確定法律概念進(jìn)行的重新分類再確定相應(yīng)的司法審查程度和司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān) 鍵 詞：不確定法律概念；經(jīng)驗(yàn)概念；價值概念；司法審查

中圖分類號：D926.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）02-0092-06

收稿日期：2013-10-28

作者簡介：房旭（1989—），男，安徽長豐人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院2012級碩士研究生，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。

一、不確定法律概念之相關(guān)理論

不確定法律概念雖然存在民法、刑法等部門法律領(lǐng)域，但行政法中采用不確定法律概念最為普遍。[1]即使是法治非常發(fā)達(dá)的國家也無法避免法律條文中存在著大量的不確定法律概念。筆者認(rèn)為，法律條文中使用不確定法律概念既是一種立法技術(shù)又是法律局限性的表現(xiàn)。一方面，因?yàn)榉傻男薷囊獪笥谏鐣陌l(fā)展變化，為了能更好地發(fā)揮法律的規(guī)范作用，所以就必須要求法律語言具有一定的模糊性、抽象性，以便能將立法時未出現(xiàn)的新情況攝入法律中。這樣就不會導(dǎo)致隨著社會的發(fā)展變化而頻繁出現(xiàn)法律的“真空地帶”。因此，不確定法律概念應(yīng)運(yùn)而生。另一方面，正是由于大量不確定法律概念的使用，導(dǎo)致許多法律規(guī)范規(guī)定的模糊、抽象，不具有可操作性。

不確定法律概念作為專門的法學(xué)課題是由奧地利法學(xué)家特茨納針對行政法上行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題提出的，其最先將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念。而對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學(xué)家的研究最為精到和透徹。

（一）概念

所謂的行政法上不確定法律概念，我國臺灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為：“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動特征之法律概念，此種不確定法律概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面?！标惽逍阋舱J(rèn)為：“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之效果層面。[2]（p225）在應(yīng)用時需要執(zhí)法者通過價值補(bǔ)充予以具體化。德國學(xué)者恩吉施甚至認(rèn)為，“我們把‘不確定的概念理解成一個其內(nèi)容和范圍極其不確定的概念”。[3]

（二）不確定法律概念與行政裁量

不確定法律概念與裁量是否應(yīng)予區(qū)別，學(xué)說上不無爭議，就此有質(zhì)的區(qū)別說、量的區(qū)別說以及無區(qū)別說三種。

⒈質(zhì)的區(qū)別說。德國通說概采質(zhì)的區(qū)別說，認(rèn)為行政裁量系對產(chǎn)生法律效果的選擇、裁量之各種選擇皆屬合法（僅發(fā)生適當(dāng)與否的問題）、行政法院以不審查為原則，裁量瑕疵則屬應(yīng)受審查之例外情形。反之，不確定法律概念系存在于構(gòu)成要件事實(shí)（法律要件）之中，雖有多種解釋或判斷之可能，但只有一種系屬正確，行政法院以審查為原則，但屬于行政機(jī)關(guān)之判斷余地者（判斷余地，又稱最后決定權(quán)，理論由德國學(xué)者巴霍夫首先（1955）提出。他認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)通過適用不確定法律概念獲得了一種判斷余地，即獨(dú)立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政界定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守，[4]（p122-123）則尊重其判斷。[5]（p249-277）

⒉量的區(qū)別說。另有學(xué)者認(rèn)為，裁量與不確定法律概念均屬立法者欲授權(quán)行政機(jī)關(guān)于適用法律時，有自行判斷之余地。在依法行政原則之支配下，行政機(jī)關(guān)之判斷，均不可恣意行使，否則皆無法免于法院之審查。因此，學(xué)者有主張“量的區(qū)別說”，認(rèn)為在適用不確定概念時，行政機(jī)關(guān)所受法院之監(jiān)督，或許較依據(jù)授權(quán)裁量之規(guī)定時為嚴(yán)格，如此而已，故兩者并無本質(zhì)上之差異，僅屬量的或程度上不同。[6]（p249-277）

⒊無區(qū)別說。惟日本通說則承認(rèn)構(gòu)成要件之裁量，似否定不確定法律概念與裁量之區(qū)別。臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)上，行政法院亦有判決將不確定法律概念之適用，認(rèn)為系屬行政裁量權(quán)的情形。[7]（p249-277）

（三）行政訴訟中的不確定法律概念

在行政訴訟中，不確定法律概念往往成為爭議的焦點(diǎn)。①在行政執(zhí)法過程中，為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)必須對行政法中的不確定法律概念進(jìn)行具體化。我國臺灣學(xué)者楊仁壽指出，不確定法律概念或概括條款本身極為抽象，須于具體的個案中予以價值判斷，使之具體化，而后其法律功能就能充分發(fā)揮。[8]（p131）但是，這一具體化的過程又具有很大的主觀性而且缺乏必要的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范，因此容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用具體化的權(quán)力侵害行政相對人的合法權(quán)益。當(dāng)行政相對人對此提起行政訴訟的時候，法院將依法對行政機(jī)關(guān)具體化不確定法律概念的行為進(jìn)行審查。這就是本文要討論的主題——不確定法律概念具體化的司法審查。

眾所周知，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)是行政訴訟目的之一。但是，司法權(quán)在監(jiān)督行政權(quán)的過程中也要保持司法權(quán)與行政權(quán)之間的平衡，否則，要么審查力度欠缺，行政訴訟目的難以實(shí)現(xiàn)；要么審查力度過大，造成司法權(quán)的濫用。如果以司法權(quán)濫用的代價來遏制行政權(quán)的濫用，這也是得不償失的。就行政機(jī)關(guān)對不確定法律概念進(jìn)行具體化而言，在行政訴訟中，法院是審查還是尊重行政機(jī)關(guān)的意見？如果審查，是全部都審查還是有選擇性地審查？在審查的過程中，法院到底應(yīng)該以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查？這些問題一直是理論界爭議的焦點(diǎn)，也是研究不確定法律概念之司法審查必須認(rèn)真對待的問題。

對此，我國理論界的通說[9]是將不確定法律概念分為經(jīng)驗(yàn)概念（敘述概念）和價值概念（規(guī)范概念或者需要填補(bǔ)價值的概念），兩者最核心的區(qū)別在于兩者的闡明方式（具體化手段）不同、存在狀態(tài)不同：前者根據(jù)單純之知覺或特定之經(jīng)驗(yàn)（包括一般人的生活經(jīng)驗(yàn)和專家的知識經(jīng)驗(yàn)）即可被理解，其涉及可感覺的或可體驗(yàn)的客體；后者必須藉助適法者的評價態(tài)度、價值衡量方能認(rèn)識其意，且不存在可感知的客體。

我們也可以從行政行為具體過程的角度來認(rèn)識不確定法律概念。關(guān)于做出行政行為的過程，德國學(xué)者哈特穆特·毛雷爾認(rèn)為，法律規(guī)范具有兩個層面的內(nèi)容： 一是事實(shí)要件，二是法律后果。一旦具備事實(shí)要件就會產(chǎn)生法律后果。筆者認(rèn)為，法律適用依次包括四個階段：⑴調(diào)查和認(rèn)定案件事實(shí)：發(fā)生了哪些事實(shí)，存在哪些證據(jù)？⑵解釋和確定法定事實(shí)要件的內(nèi)容：法定事實(shí)要件具體包括哪些內(nèi)容？⑶涵攝：案件事實(shí)與是否符合法定要件？⑷確定法律后果：如何處理？[10]（p122-123）翁岳生認(rèn)為，法律在個案中的適用，系行政機(jī)關(guān)將具體事件適用到法律上最后作出一個決定出來的過程，包括確定事實(shí)、解釋法律、涵攝過程、決定法律效果四個部分。[11]（p94）大多學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的“裁量余地”僅存在于涵攝事實(shí)于價值概念的情形，行政機(jī)關(guān)對經(jīng)驗(yàn)概念不存在最終決定權(quán)。例如德國學(xué)者福斯德霍夫、瑞德等人均認(rèn)為，適用價值概念時并非僅有唯一的正確答案，行政機(jī)關(guān)的最終決定權(quán)僅存在于將事實(shí)涵攝于價值概念的過程中，至于事實(shí)確定和價值概念的解釋法院可全面審查；但當(dāng)涵攝事實(shí)于經(jīng)驗(yàn)概念時，理論上只有一個正確的答案，在此行政機(jī)關(guān)無最終決定權(quán)。[12]（p72）我國學(xué)者認(rèn)為，對于經(jīng)驗(yàn)概念，行政機(jī)關(guān)一般不享有最終的決定權(quán)，但行政機(jī)關(guān)對價值概念的具體化結(jié)論則應(yīng)得到司法機(jī)關(guān)的高度尊重。[13]

域外亦有學(xué)者認(rèn)為，基于保障人民行政訴訟權(quán)的意旨，原則上法院可以對不確定法律概念從事實(shí)和法律層面進(jìn)行全面審查，而不受任何限制。[14]（p249-277）但是，在例外情形，行政機(jī)關(guān)就其行政決定享有判斷余地（或最后決定權(quán)），行政法院對其審查范圍即受限制。承認(rèn)此種判斷余地之根據(jù)有兩種：一是從“事物本質(zhì)”出發(fā)，根據(jù)不確定法律概念的性質(zhì)或者其行政決定之特殊性觀點(diǎn)導(dǎo)出，二是從實(shí)體法角度，根據(jù)實(shí)體法規(guī)之意旨承認(rèn)判斷余地。具體的判斷余地類型有不可代替的決定、由獨(dú)立的專家及委員會作成的評價決定、預(yù)測決定、計(jì)劃的決定、高度專業(yè)技術(shù)性及政策性決定、涉及地方自治事項(xiàng)之不確定法律概念等。對于這些事項(xiàng)，法院僅能進(jìn)行程序性、形式性審查而不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。

（四）對我國學(xué)者觀點(diǎn)的反思

由此可以看出，我國理論界更傾向強(qiáng)調(diào)在不確定法律概念的司法審查中對行政機(jī)關(guān)自由意志的尊重和對司法審查權(quán)的限制。這主要體現(xiàn)在對價值概念具體化結(jié)論的高度尊重上。但是，首先，就我國的現(xiàn)狀來說，司法權(quán)與行政權(quán)的地位存在明顯的失衡，即行政權(quán)強(qiáng)大、司法權(quán)弱小，這已是眾所周知的現(xiàn)象。如果再對行政訴訟中司法審查權(quán)限加以限制，那么司法權(quán)與行政權(quán)之間的這種失衡現(xiàn)象就會愈演愈烈。其次，實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的也要求在行政訴訟中擴(kuò)大司法審查權(quán)限。從我國《行政訴訟法》條文來看，保障行政相對人的合法權(quán)益、規(guī)范行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)是我國行政訴訟的目的。只有法院享有充分的司法審查權(quán)才能對具體行政行為合法與否進(jìn)行判斷，最終才能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的。最后，對價值概念具體化結(jié)論一味地高度尊重也不符合司法最終裁決原則的要求。對爭議或者糾紛的解決必須本著公正的原則進(jìn)行，為了保證裁決的公正性，裁決者必須具有獨(dú)立性、中立性，而法院正符合這一要求。因此，原則上所有的爭議最終都應(yīng)由法院來裁決。正如德國學(xué)者Erichsen所說：“依據(jù)行政與司法關(guān)系之憲法上觀點(diǎn)，最后決定權(quán)限原則上應(yīng)歸屬于司法權(quán)”。[15]（p249-277）對價值概念具體化結(jié)論的高度尊重卻違反了這一原則。

從這些角度來考量，國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)似乎已經(jīng)“站不住腳”了。因此，確立一種新的理論以解決當(dāng)下“不確定法律概念與司法審查”之間的緊張關(guān)系則是當(dāng)務(wù)之急。筆者認(rèn)為，第103號行政審判指導(dǎo)案例（以下簡稱指導(dǎo)案例103號）的發(fā)布是解決上述問題的一個契機(jī)和立足點(diǎn)。

二、指導(dǎo)案例103號的案情、裁判要旨、主要功能

（一）案情

2000年12月11日，儋州市工商行政管理局注銷了海南儋州華僑住宅開發(fā)建設(shè)公司的法人資格。2002年6月21日，儋州市工商行政管理局決定撤銷海南儋州華僑住宅開發(fā)建設(shè)公司的注銷登記，恢復(fù)“海南儋州華僑住宅開發(fā)建設(shè)公司”的法人資格，并于2002年9月11日在儋州報(bào)上對該通知進(jìn)行公告。原告陳其建系海南儋州華僑住宅開發(fā)建設(shè)公司的法定代表人，其認(rèn)為儋州市工商行政管理局撤銷注銷登記的決定侵犯了其合法權(quán)益，于2002年9月11日向儋州市人民政府提出行政復(fù)議申請。同日，儋州市人民政府受理了原告的行政復(fù)議申請。儋州市工商行政管理局提出行政復(fù)議管轄權(quán)異議后，儋州市人民政府向海南省法制辦請示，因海南省法制辦一直未作出批復(fù)，儋州市人民政府于2002年11月26日向原告作出《行政復(fù)議中止通知書》：決定中止原告提出的行政復(fù)議。[16]

2010年2月28日，原告向儋州市人民政府申請恢復(fù)本案行政復(fù)議審理，依法作出行政復(fù)議決定。2010年3月1日，儋州市人民政府恢復(fù)了對原告行政復(fù)議申請的審理，并告知原告：儋州市工商行政管理局是省工商行政管理局垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，建議原告收回材料，直接向海南省工商行政管理局申請復(fù)議，并注明：自提出行政復(fù)議申請之日起至收到本告知書之日止的時間，不計(jì)入法定申請期限。2010年3月9日，原告向被告海南省工商行政管理局提起行政復(fù)議申請，請求依法撤銷儋州市工商行政管理局作出的《關(guān)于撤銷海南儋州華僑住宅開發(fā)建設(shè)公司注銷登記的通知》。2010年3月12日，被告對原告作出《不予受理行政復(fù)議申請決定書》。認(rèn)為原告提出的行政復(fù)議申請已超過法定申請期限，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第9條、第17條的規(guī)定，決定不予受理原告提出的行政復(fù)議申請。原告對該決定書不服，遂于2010年3月19日向法院提起行政訴訟。[17]

（二）裁判要旨

本案的爭議焦點(diǎn)在于原告向被告申請行政復(fù)議的期限是否已過，也就是說由于儋州市人民政府怠于履行職責(zé)耽誤原告申請行政復(fù)議是否屬于法律所規(guī)定的其他正當(dāng)理由。對此，被告認(rèn)為，在儋州市人民政府中止行政復(fù)議期間由于相關(guān)法律的頒布實(shí)施，行政復(fù)議管轄權(quán)的問題已經(jīng)解決，所以，原告在2010年才向被告申請行政復(fù)議已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法定期限。[18]

審理法院認(rèn)為，原告向儋州市人民政府提起行政復(fù)議申請之日起算行政復(fù)議時效中斷。導(dǎo)致原告超過期限申請行政復(fù)議的原因是儋州市人民政府怠于履行職責(zé)，這是原告意志以外的、非其能力所能控制的。因此，這種情況應(yīng)該屬于《行政復(fù)議法》第9條第2款所規(guī)定的“其他正當(dāng)理由”，原告仍然有權(quán)向被告申請行政復(fù)議。[19]所以，在沒有司法解釋予以明確的情況下，對于“其他正當(dāng)理由”的界定應(yīng)從保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益這一立法原則出發(fā)，對因行政機(jī)關(guān)的過錯造成申請人復(fù)議申請期限超時的，應(yīng)認(rèn)定屬于《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定的“其他正當(dāng)理由”。[20]

（三）主要功能

在指導(dǎo)案例103號中，法院對行政機(jī)關(guān)具體化價值概念進(jìn)行了審查，其所涉及到的不確定法律概念是“其他正當(dāng)理由”。對此，海南省工商局認(rèn)為，由于儋州市人民政府的過錯導(dǎo)致原告超過法定期限申請行政復(fù)議不屬于“其他正當(dāng)理由”，而法院則認(rèn)為這屬于“其他正當(dāng)理由”，并由此確定了一項(xiàng)指導(dǎo)審判的規(guī)則：由于行政機(jī)關(guān)的過錯導(dǎo)致申請人申請復(fù)議期限耽擱的屬于“其他正當(dāng)理由”。另外，法院在對“其他正當(dāng)理由”具體化的結(jié)論進(jìn)行審查時遵循這一思路：原告沒有過錯就不應(yīng)該承擔(dān)非由于他自己的過錯所導(dǎo)致的不利后果，否則不符合《行政復(fù)議法》的立法原則。

首先，該案為法院審查行政機(jī)關(guān)具體化不確定法律概念的結(jié)論提供了應(yīng)考量的因素。由前述可知，不確定法律概念的使用是一種必然結(jié)果。在該案中，海南省工商局具體化“其他正當(dāng)理由”的結(jié)果明顯違反保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益這一《行政復(fù)議法》的立法原則。因?yàn)樵娌⒎菍I(yè)法律人士，不會知道何時頒布什么法律、該法律能解決什么問題，而儋州市人民政府有專業(yè)的法律部門可以解決復(fù)議管轄權(quán)的問題，但卻一直怠于履行職責(zé)。因此，讓原告承擔(dān)由于儋州市人民政府的過錯所造成的不利后果就不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。另外，導(dǎo)致原告超過期限申請行政復(fù)議的原因是原告意志以外的、非原告能力所能控制的，如果還讓原告承擔(dān)不得申請行政復(fù)議的后果，著實(shí)不符合法規(guī)文意和立法目的、法律的精神。因此，法院在對不確定法律概念進(jìn)行司法審查時應(yīng)考慮立法原則。

其次，法院對“價值概念”進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性審查。國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，法院對價值概念應(yīng)給予高度尊重。筆者認(rèn)為，所謂的高度尊重表現(xiàn)在兩個方面，一是不審查，二是不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，僅僅進(jìn)行程序性的、形式性的審查。在該案中，“其他正當(dāng)理由”明顯屬于價值概念。但是，行政機(jī)關(guān)具體化的結(jié)論明顯不符合立法原則。在這種情況下，法院對此進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的審查。指導(dǎo)案例103號有明顯的擴(kuò)大法院對不確定法律概念的司法審查范圍的趨勢，也為不確定法律概念司法審查規(guī)則的重構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。

三、指導(dǎo)案例103號的法理分析

深究可知，指導(dǎo)案例103號涉及的是司法權(quán)和行政權(quán)界限的問題，權(quán)力分立、獨(dú)立行使是法治的基本原則；為了防止權(quán)力濫用，不同權(quán)力之間相互監(jiān)督、制約是必要的。我國《憲法》明確將行政權(quán)和司法權(quán)授予不同機(jī)關(guān)行使，同時，《行政訴訟法》也規(guī)定了法院通過行政訴訟來監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。但問題的關(guān)鍵是法院如何通過行政訴訟恰當(dāng)?shù)乇O(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，真正實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與司法權(quán)的平衡。

眾所周知，依法行政是行政法的一項(xiàng)基本原則，它要求行政權(quán)的行使要有法律依據(jù)。但是，因?yàn)榉杀旧砉逃械娜毕?，?dǎo)致法律不可能對行政權(quán)的行使做出具體詳細(xì)的規(guī)定，這給行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)留下了一定的空間。同時，行政機(jī)關(guān)具有一定的自由裁量權(quán)也是為了適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會需要。對不確定法律概念進(jìn)行具體化就是行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)（法律要件裁量）的表現(xiàn)形式之一。權(quán)力容易被濫用，這是一條萬古不易的經(jīng)驗(yàn)。如果不對行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制，行政機(jī)關(guān)必然會濫用自由裁量權(quán)?；诖耍ㄔ簩π姓C(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為也可以進(jìn)行審查。反之，如果法院不加區(qū)分地對全部行為進(jìn)行審查，沒有明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，則會導(dǎo)致法院濫用司法審查權(quán)，干涉行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。

因此，就指導(dǎo)案例103號來說，首先，它有利于合理地確定司法權(quán)和行政權(quán)的界限。正如筆者在前文所述，在司法權(quán)和行政權(quán)的地位明顯失衡的現(xiàn)狀下、實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的的要求下和司法最終裁決原則的要求下，國內(nèi)學(xué)者的“司法審查與不確定法律概念”關(guān)系的觀點(diǎn)已經(jīng)“站不住腳”了，擴(kuò)大法院對不確定法律概念的司法審查權(quán)限成了一項(xiàng)迫切需要。然而，指導(dǎo)案例第103號正是適應(yīng)了這種需要即法院實(shí)質(zhì)性地審查行政機(jī)關(guān)對價值概念進(jìn)行具體化的結(jié)論。只有這樣，才能矯正司法權(quán)與行政權(quán)的明顯失衡，實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，適合司法最終裁決的要求。其次，確定法院審查的標(biāo)準(zhǔn)。即法院如何進(jìn)行審查、依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查的問題。一味地?cái)U(kuò)大司法審查權(quán)限而不對司法審查權(quán)的行使進(jìn)行規(guī)范就可能會導(dǎo)致司法權(quán)的濫用。為司法審查權(quán)的行使確定恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，不僅可以發(fā)揮行政訴訟監(jiān)督行政權(quán)依法行使的功能，也規(guī)范了司法權(quán)自身的行使，從而真正實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)和行政權(quán)的平衡。在指導(dǎo)案例103號中，法院審查采用的標(biāo)準(zhǔn)就是具體化的結(jié)論是否符合《行政復(fù)議法》的立法原則。

四、不確定法律概念之司法審查的規(guī)則重構(gòu)

構(gòu)建不確定法律概念司法審查的規(guī)則是確保司法權(quán)和行政權(quán)平衡的必要途徑。只有在這一規(guī)則的指導(dǎo)下，司法權(quán)才能在自身規(guī)范行使的前提下監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。在國內(nèi)學(xué)者有關(guān)不確定法律概念具體化的觀點(diǎn)已經(jīng)明顯“站不住腳”的背景下，重構(gòu)不確定法律概念司法審查的規(guī)則實(shí)屬必要。立足于指導(dǎo)案例第103號的考察，筆者認(rèn)為，這一規(guī)則應(yīng)包括司法審查的范圍和司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）司法審查的范圍

不確定法律概念具體化的司法審查的范圍具有重要意義。如前所述，主流觀點(diǎn)是將不確定法律概念分為“經(jīng)驗(yàn)概念”和“價值概念”。對所有經(jīng)驗(yàn)概念的具體化都可以進(jìn)行司法審查而對價值概念的具體化應(yīng)給予高度地尊重。但是，筆者認(rèn)為，這種主流觀點(diǎn)加劇了司法權(quán)與行政權(quán)在現(xiàn)實(shí)中的明顯失衡現(xiàn)狀、不利于行政訴訟目的的實(shí)現(xiàn)、不符合司法最終裁決的要求。因此，必須對不確定法律概念具體化的司法審查范圍進(jìn)行重新確定。指導(dǎo)案例第103號的發(fā)布為這一問題的解決提供了契機(jī)和立足點(diǎn)。

首先，應(yīng)在主觀意識領(lǐng)域和客觀實(shí)踐操作領(lǐng)域都確立對所有的不確定法律概念進(jìn)行司法審查的原則。從行政機(jī)關(guān)的角度來說，這一原則會反作用于行政機(jī)關(guān)，督促其規(guī)范行使自由裁量權(quán)。從司法權(quán)與行政權(quán)地位明顯不平衡的現(xiàn)狀來說，適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大司法審查權(quán)限有利于對這種不平衡的矯正，促進(jìn)權(quán)力之間的相互制約與平衡。從行政訴訟目的實(shí)現(xiàn)的角度來說，擴(kuò)大司法審查權(quán)限更有利于法院充分行使其職權(quán)以致有利于行政訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。從司法最終裁決原則的角度來看，這一原則迎合了司法最終裁決原則的要求。

其次，應(yīng)該在對不確定法律概念進(jìn)行重新分類的基礎(chǔ)上對司法審查的強(qiáng)度進(jìn)行區(qū)別。學(xué)界的主流觀點(diǎn)是將不確定法律概念分為經(jīng)驗(yàn)概念和價值概念，但筆者認(rèn)為這種分類過于籠統(tǒng)，不足以對不確定法律概念進(jìn)行類型化以及不利于司法審查規(guī)則的確立。這主要體現(xiàn)在價值概念太過模糊，像“正當(dāng)理由”、“公共利益”與“考核合格”、“符合條件”等都是價值概念。但是在司法審查的過程中，法院可以對前兩者進(jìn)行充分地、實(shí)質(zhì)性地審查，如在指導(dǎo)案例第103號中，法院對不確定法律概念的審查。然而，法院對后兩者則不能進(jìn)行如此程度的審查，否則就會干涉行政權(quán)的行使，造成司法權(quán)的濫用。因此，可將價值概念再進(jìn)一步細(xì)分為依一般性知識進(jìn)行具體化的價值概念和依特殊知識經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行具體化的價值概念（前者如正當(dāng)理由、公共利益等；后者如考試合格、符合資格等），后者也就是德國所謂的裁量余地領(lǐng)域。對經(jīng)驗(yàn)概念和依一般性知識進(jìn)行具體化的價值概念可進(jìn)行完全地、實(shí)質(zhì)性地審查，對依特殊知識經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行具體化的價值概念僅進(jìn)行部分地、程序性地審查。

（二）司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

確定了司法審查的范圍還不能實(shí)現(xiàn)司法權(quán)和行政權(quán)的平衡，因?yàn)榉ㄔ翰]有明確的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，這不利于規(guī)范司法權(quán)的行使。因此，確立不確定法律概念具體化的司法審查標(biāo)準(zhǔn)同樣具有重要意義。對此，筆者認(rèn)為也可以在對不確定法律概念進(jìn)行重新分類的基礎(chǔ)上來確定司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。具體如下：

首先，經(jīng)驗(yàn)概念具體化的結(jié)論應(yīng)該符合一般的經(jīng)驗(yàn)法則。由于經(jīng)驗(yàn)概念本身固有的屬性，它一般涉及可感知客體，對于正常且理智的人來說，憑借其生活經(jīng)驗(yàn)就可對其具體化結(jié)論的正確與否作出判斷。因此，在對經(jīng)驗(yàn)概念進(jìn)行司法審查的過程中，主要看其具體化結(jié)論是否符合一般經(jīng)驗(yàn)法則。

其次，對依一般性知識進(jìn)行具體化的價值概念進(jìn)行司法審查，要看具體化的結(jié)論是否符合立法原則和目的。這也是指導(dǎo)案例103號所確立的規(guī)則。依一般性知識進(jìn)行具體化的價值概念是價值概念的一種，對它的具體化需要依據(jù)一般性的知識（往往是正義感或者普遍的道義訴求），也正因?yàn)閷λ木唧w化依據(jù)的是一般性知識。所以對于具有理性和一般知識的不同主體的具體化結(jié)論應(yīng)大致趨于一致，這種一致性表現(xiàn)在具體化結(jié)論是否符合立法原則和目的。一般來說，立法原則和目的又是符合正義和普遍的道義訴求的。

最后，對依特殊知識經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行具體化的價值概念進(jìn)行司法審查時，應(yīng)從程序、形式方面來進(jìn)行審查，例如有沒有程序違法、考慮了不相關(guān)因素、漏考慮了相關(guān)因素等等。之所以確立這樣的審查規(guī)則是因?yàn)楦拍畋旧淼奶厥庑裕粗荒芤罁?jù)特殊知識和經(jīng)驗(yàn)才能進(jìn)行具體化。因此，讓不具有特殊知識和經(jīng)驗(yàn)的法院來對此進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查不僅不能保證最終結(jié)果的正確性而且逾越了行政權(quán)與司法權(quán)的界限。然而，從程序、形式方面來對其進(jìn)行審查可以排除具體化結(jié)論形成過程中的障礙，通過對這些障礙的排除來實(shí)現(xiàn)具體化結(jié)論的正確性。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）