調(diào)解本位主義及其制度選擇

摘 要：調(diào)解優(yōu)先模式的確立，標(biāo)志著民事訴訟中調(diào)解本位主義的回歸與復(fù)興。本文考察分析了影響調(diào)解模式選擇的現(xiàn)實(shí)因素，揭示了調(diào)解本位主義在中國(guó)社會(huì)賴以生長(zhǎng)的實(shí)踐土壤和制度運(yùn)行的可用資源；通過對(duì)傳統(tǒng)文化基因的分析，揭示了調(diào)解本位主義具有的民族特色和依存的文化根源；通過對(duì)司法場(chǎng)域中自治與強(qiáng)制關(guān)系的分析，揭示了調(diào)解模式具有的法治內(nèi)涵。此外，本文還從法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一的角度，分析了判決模式和調(diào)解模式在司法實(shí)踐中的消長(zhǎng)關(guān)系。在此基礎(chǔ)上論證了調(diào)解本位主義作為民事訴訟的制度模式在中國(guó)走向法制現(xiàn)代化過程中選擇和復(fù)興的必要性和必然性。

關(guān) 鍵 詞：調(diào)解本位主義；調(diào)解模式；判決模式；制度選擇

中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2014）02-0122-08

收稿日期：2013-10-14

作者簡(jiǎn)介：陳雪婷（1972—），女，黑龍江哈爾濱人，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向?yàn)榉▽W(xué)。

一、引言：調(diào)解本位主義的回歸與責(zé)問

對(duì)于民事糾紛的解決，我國(guó)民事訴訟法確立了兩種基本的處理模式，一謂判決模式，一謂調(diào)解模式。①由于兩種程序結(jié)構(gòu)和運(yùn)行原理截然不同的處理模式依存于共同的審判程序且作為解糾方式具有同等法律效力，因此必然涉及兩者關(guān)系的制度定位問題。

就邏輯角度來說，可以有三種假設(shè)：第一，判決本位主義。即以判決模式作為處理民事訴訟的主導(dǎo)方式，而以調(diào)解模式作為輔助和補(bǔ)充，從法的基本層面上維護(hù)程序和實(shí)體的確定性。第二，調(diào)解本位主義。即以調(diào)解模式作為處理民事訴訟的主導(dǎo)方式，而以判決模式作為輔助和補(bǔ)充，以重在實(shí)現(xiàn)個(gè)案糾紛的妥當(dāng)解決。第三，判決與調(diào)解并重主義。這是一種二者兼顧、二者不可偏廢的折衷思想，以中道的姿態(tài)力求在法的確定性和個(gè)案糾紛的解決中謀求平衡。由于司法權(quán)在本質(zhì)上屬于判斷權(quán)，“對(duì)抗—判定”是現(xiàn)行民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)，因此判決本位主義的假設(shè)似乎具有更為正統(tǒng)性和合理性的依據(jù)。然而，從以“依靠群眾，調(diào)查研究，調(diào)解為主，就地解決”為指導(dǎo)方針的馬錫五審判方式，到1982年新中國(guó)第一部民事訴訟法典確立的“著重調(diào)解”原則，②均顯現(xiàn)出民事審判制度選擇的和民事糾紛解決過程中的調(diào)解本位主義立場(chǎng)。始于上世紀(jì)80年代末的審判方式改革中，由于認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，將調(diào)解認(rèn)定為法制不健全的產(chǎn)物。1991年頒布的《民事訴訟法》還將“著重調(diào)解”原則修改為“根據(jù)自愿合法原則進(jìn)行調(diào)解”。③法院調(diào)解的制度定位和民事案件調(diào)解率有所下降，但依然未能改變法院調(diào)解作為一項(xiàng)民事訴訟原則在民事審判實(shí)踐中的指導(dǎo)性作用。

中國(guó)社會(huì)進(jìn)入轉(zhuǎn)型期后，社會(huì)深層矛盾不斷凸顯，各類糾紛大量增加，并呈現(xiàn)多元化和復(fù)雜化發(fā)展趨勢(shì)，司法機(jī)關(guān)必須有效應(yīng)對(duì)由此引發(fā)的訴訟案件。2004年，最高人民法院公布《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，強(qiáng)調(diào)“對(duì)于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解”，顯示了調(diào)解本位主義回歸的跡象。2008年，最高人民法院提出了“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的司法工作指導(dǎo)原則，從司法政策層面確定了調(diào)解模式在審判實(shí)踐中的優(yōu)先地位。2009年12月，全國(guó)政法工作電視電話會(huì)議召開，要求全國(guó)政法機(jī)關(guān)要緊緊抓住影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的源頭性、根本性、基礎(chǔ)性問題，深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項(xiàng)重點(diǎn)工作。堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先，除了重點(diǎn)規(guī)定人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解三大傳統(tǒng)形式，同時(shí)也規(guī)定鼓勵(lì)行業(yè)協(xié)會(huì)及其他社會(huì)組織設(shè)立調(diào)解委員會(huì)。“大調(diào)解”的糾紛解決格局在更廣闊更深層的社會(huì)治理背景下拉開序幕，實(shí)現(xiàn)了訴訟調(diào)解與非訴訟調(diào)解的聯(lián)動(dòng)與合作，為調(diào)解本位主義的回歸提供了有力的政策支點(diǎn)和社會(huì)環(huán)境。2010年，最高人民法院以司法解釋的形式，公布了法發(fā)[2010]16號(hào)文件即《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，正式將調(diào)解模式的優(yōu)先地位予以制度化，同時(shí)明確要求各級(jí)人民法院“切實(shí)轉(zhuǎn)變重裁判、輕調(diào)解的觀念，把調(diào)解作為處理案件的首要選擇”。調(diào)解優(yōu)先模式的確立，標(biāo)志著調(diào)解本位主義在制度安排和糾紛解決過程中重新占據(jù)統(tǒng)治地位。但與此同時(shí)，也有人發(fā)出了這樣的責(zé)問：“調(diào)解優(yōu)先，還要法院干什么？”[1]在法律體系日臻完善，裁判規(guī)范更加豐富、具體，民事訴訟程序改革倡導(dǎo)主體自治和程序本位的今天，提出這樣的責(zé)問并非不可理解。本文寫作的目的，在于探討在中國(guó)走向法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，調(diào)解本位主義有無存在和發(fā)展的土壤和環(huán)境，實(shí)踐中有無必要以及制度選擇是否可能等一系列問題。

二、法院調(diào)解：三種語境及分析進(jìn)路

本文所討論的調(diào)解（模式），特指民事訴訟中的法院調(diào)解。所謂法院調(diào)解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭(zhēng)議自愿、平等地進(jìn)行協(xié)商，以達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的活動(dòng)。[2]（p195）由于調(diào)解活動(dòng)系在訴訟中進(jìn)行，所以又稱為訴訟調(diào)解。

上述關(guān)于法院調(diào)解的定義，至少可以置于三種語境中加以理解：第一，在制度語境下，法院調(diào)解可以理解成為一種訴訟制度。它是我國(guó)民事訴訟法所明確規(guī)定的，有一套自己的原則和程序要求，是民事訴訟制度的重要組成部分。作為制度，它是靜態(tài)的。第二，在行為語境下，法院調(diào)解可以理解為法官處理民事糾紛的一種社會(huì)活動(dòng)。在這種意義上，它與狹義的審判活動(dòng)相區(qū)別，并不具有嚴(yán)格的程序，主要表現(xiàn)為主持當(dāng)事人進(jìn)行平等協(xié)商，必要的時(shí)候也提供解決方案以供當(dāng)事人參考。在這種語境下，調(diào)解具有動(dòng)態(tài)的特征，強(qiáng)調(diào)的是調(diào)解行為本身的狀態(tài)和過程。第三，在功能語境下，法院調(diào)解是法院審理民事案件、結(jié)束訴訟程序的一種結(jié)案方式，與生效的判決具有同等法律效力。民事調(diào)解書一經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收，即具有法律強(qiáng)制力，雙方均無權(quán)提起上訴。功能語境下的法院調(diào)解，關(guān)注的是調(diào)解的法律意義。

就相互關(guān)系來說，任何一種語境下的調(diào)解都有其特定的作用和意義。功能語境下作為結(jié)案方式的調(diào)解，離不開行為語境下的調(diào)解活動(dòng)，沒有法官主持調(diào)解的活動(dòng)，便不可能產(chǎn)生調(diào)解結(jié)案方式。當(dāng)然，調(diào)解的行為和結(jié)果也離不開制度語境下調(diào)解的法律原則和程序，離開了制度語境，調(diào)解活動(dòng)和調(diào)解結(jié)果便失去了合法性和效力依據(jù)。而制度語境下的調(diào)解應(yīng)具有現(xiàn)實(shí)的生命力，亦離不開法官的調(diào)解實(shí)踐。因此，筆者認(rèn)為，在進(jìn)行理論探討時(shí)，必須明確在何種語境下提出問題和分析問題。

由于以上三種不同語境的存在，如果不詳加辨析，便容易造成認(rèn)知主體對(duì)法院調(diào)解語義理解的偏差。有學(xué)者認(rèn)為，“一旦把觀察的視點(diǎn)集中于民事訴訟實(shí)際運(yùn)行過程，我們很快就能發(fā)現(xiàn)大部分法官都有一種強(qiáng)烈而明顯的調(diào)解偏好?！盵3]（p208）因?yàn)榕c判決相比，調(diào)解至少可以給法官帶來三方面的好處：首先，它可以使法官在相同的時(shí)間內(nèi)辦更多的案件；其次，調(diào)解可以使法官回避作出困難的判斷；再次，調(diào)解是一種風(fēng)險(xiǎn)小的處理案件方式。[4]（p208-209）沒有疑問，這種觀點(diǎn)及理由基本是正確的。但需要提示存在的相關(guān)語境問題。法官確實(shí)偏好調(diào)解，但更多情況下追求的是功能語境下的調(diào)解結(jié)案方式，而不是偏好行為語境下的調(diào)解活動(dòng)，或者努力去實(shí)現(xiàn)制度語境下的一種制度裝置。因?yàn)檎{(diào)解的對(duì)象是利益針鋒相對(duì)的當(dāng)事人，為了追求利益最大化，沒有哪一方會(huì)輕易作出讓步，所以調(diào)解并不是“好差事”，往往會(huì)讓法官夾在中間左右為難，相對(duì)判決而言需要花費(fèi)法官更多的時(shí)間和精力。尤其當(dāng)調(diào)解不成時(shí)，經(jīng)常意味著法官的調(diào)解活動(dòng)是“吃力不討好”的工作。顯然，正是在功能語境下，才存在著法官普遍偏好調(diào)解的根本動(dòng)機(jī)。如果沒有這種內(nèi)生的、自發(fā)的、普遍的對(duì)調(diào)解結(jié)案方式的偏好，便不會(huì)有大量的法官調(diào)解活動(dòng)，調(diào)解本位主義便只能成為空想的烏托邦。①

筆者之所以對(duì)法院調(diào)解概念的三種語境予以分析，其目的是要將法院調(diào)解的制度和過程進(jìn)行甄別，以便于將視角從“制度分析轉(zhuǎn)向過程分析”，②通過對(duì)實(shí)際影響調(diào)解模式選擇因素的考察，以揭示調(diào)解本位主義賴以生長(zhǎng)的實(shí)踐土壤及制度運(yùn)行的可用資源。

三、選擇與動(dòng)機(jī)：影響調(diào)解模式運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)因素

調(diào)解本位主義的回歸與復(fù)興，是調(diào)解相關(guān)方法院、法官和當(dāng)事人三方利益“合謀”的結(jié)果。當(dāng)前以調(diào)解優(yōu)先模式為制度內(nèi)涵的調(diào)解本位主義并不是對(duì)“著重調(diào)解”時(shí)代法制混沌狀態(tài)下民事訴訟解糾機(jī)制的簡(jiǎn)單復(fù)制，而是在中國(guó)走向法制現(xiàn)代化過程中產(chǎn)生的區(qū)別于傳統(tǒng)審判模式的“新生事物”，是現(xiàn)代社會(huì)在遭遇其本身成功所制造的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)沖突時(shí)司法程序自發(fā)作出的“自反性”[5]的調(diào)控和選擇。調(diào)解模式運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)過程表明，這種選擇恰恰是通過法院、法官和當(dāng)事人三方利益的“合謀”實(shí)現(xiàn)的。

（一）影響法院選擇的因素

調(diào)解模式成為法院處理民事糾紛的優(yōu)先選擇，主要源于調(diào)解模式有助于實(shí)現(xiàn)法院的兩種基本功能：其一是政治功能，其二是社會(huì)功能。法院隸屬于政法系統(tǒng)?！罢ㄏ到y(tǒng)是一個(gè)政治性范疇，其基本視角還是政府的社會(huì)控制。[6]（p220-221）因此，為了維護(hù)穩(wěn)定和構(gòu)建和諧社會(huì)，法院必須在履行司法職能的同時(shí)承擔(dān)起重大的政治任務(wù)，“堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展觀，為大局服務(wù)，為人民司法。”[7]調(diào)解模式所具有的政治功能即在于把群眾路線的工作方法運(yùn)用到司法工作中，并通過個(gè)案解決的策略優(yōu)化最大限度地實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的穩(wěn)控。這種政治任務(wù)與政治功能的耦合，必然使調(diào)解模式成為法院履行民事司法職能的首選方案。這也是以調(diào)解為主要特征、堅(jiān)持走群眾路線的馬錫五審判方式在當(dāng)前民事審判中得到進(jìn)一步繼承和發(fā)展的重要原因。而且，在解決糾紛和修復(fù)社會(huì)關(guān)系方面，調(diào)解模式比判決模式顯然具有更多的優(yōu)勢(shì)。因?yàn)椤凹词棺鞒鼋K局判決之后，敗訴方仍可能認(rèn)為他們有理，當(dāng)事人之間仍可能存在敵對(duì)情緒?！盵8]（p21）而調(diào)解所尋求的則是基于對(duì)糾紛所涉的各個(gè)因素（包括法律因素，社會(huì)因素和當(dāng)事人個(gè)體因素等）進(jìn)行綜合權(quán)衡產(chǎn)生的一種妥當(dāng)方案，所以更符合當(dāng)事人的意志，有利于恢復(fù)被破壞的人際和諧?？梢哉f，在通過個(gè)案糾紛的解決實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)控制方面，以當(dāng)事人自愿為本質(zhì)特征的調(diào)解模式所建構(gòu)的正是社會(huì)金字塔底部的那一塊塊基石。

此外，法院對(duì)調(diào)解模式的選擇還出于緩解涉訴信訪壓力的考慮?！靶旁L人（當(dāng)事人）信訪不信法成為一種社會(huì)現(xiàn)象，導(dǎo)致司法問題信訪化，信訪成為司法的替代程序?！盵9]涉訴信訪不僅嚴(yán)重?fù)p害了法院形象和司法權(quán)威，而且使法院因治理涉訴信訪承擔(dān)了更多的政治責(zé)任和工作壓力。由此也促使法院盡量減少判決模式的運(yùn)用，而通過對(duì)調(diào)解模式優(yōu)先適用的政策選擇，督促法官從根本上解決個(gè)案糾紛，減少涉訴信訪事件的發(fā)生。

（二）影響法官選擇的因素

⒈回避困難的決定。它包括兩個(gè)方面：其一，影響決定的證據(jù)障礙。以證據(jù)能夠證明的事實(shí)作為裁判的依據(jù)，是法院認(rèn)定案件事實(shí)的基本規(guī)則。①這一建立在法律真實(shí)說基礎(chǔ)上的證據(jù)規(guī)則雖然修正了客觀真實(shí)說的缺陷，但并不代表法官可以置客觀事實(shí)于不顧。如返還彩禮糾紛中，根據(jù)本地鄉(xiāng)村婚嫁習(xí)俗，男方在相親、定婚及迎娶女方過門等程式環(huán)節(jié)，一般都要通過媒人給付女方一定金額的彩禮。但一旦發(fā)生訴訟，由于經(jīng)手彩禮的媒人通常系男方親友或女方親友，證言證明力較低，故彩禮是否給付及給付的具體金額都會(huì)成為“糊涂賬”，判決就失去了充分的依據(jù)。這時(shí)調(diào)解模式就可以在法律真實(shí)和客觀真實(shí)之間起到一種“中和”作用，而易于為當(dāng)事人所接受。其二，影響決定的法律障礙。對(duì)法官來說，最安全的判決當(dāng)然是“適用法律正確”的判決。但遺憾的是，“即使最好的法律也存在漏洞?！雹诙\(yùn)用漏洞補(bǔ)充方法，又使法官面臨著創(chuàng)造法律的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，選擇調(diào)解便成為法官最好的出路。如關(guān)于《勞動(dòng)合同法》中由違法的用人單位向勞動(dòng)者支付“雙倍工資”的問題，如果認(rèn)定“雙倍工資”為勞動(dòng)報(bào)酬，則在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間實(shí)行無限期保護(hù)原則，不存在超過仲裁時(shí)效的問題；如果不屬于勞動(dòng)報(bào)酬，則勞動(dòng)者須在法定的仲裁時(shí)效內(nèi)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，否則即難以得到法院支持。

⒉有效解決爭(zhēng)執(zhí)。富有經(jīng)驗(yàn)的法官明白，法律上的是非判斷并不等同于糾紛的解決。因?yàn)橹贫ǚㄋ淼钠毡檎x與當(dāng)事人期望的個(gè)案解決標(biāo)準(zhǔn)總有差距，所以，“依照法律而得到的解決，由于其只問權(quán)利的有無，往往排除了本來應(yīng)該從糾紛的背景、當(dāng)事人間的關(guān)系等糾紛整體上的性質(zhì)出發(fā)尋找與具體情況相符合的恰當(dāng)解決這一可能性?！盵10]（p62）為了有效解決爭(zhēng)執(zhí)，審判的目的并不能僅滿足于形式上的定分止?fàn)?，更重要的是為?dāng)事人提供一個(gè)自由平等地進(jìn)行對(duì)話而非對(duì)抗的契機(jī)，賦予當(dāng)事人更為充分的選擇自由，從實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)案結(jié)、事了、人和，以修復(fù)受損害的人際關(guān)系。

⒊應(yīng)對(duì)績(jī)效考核?？?jī)效考核是法院進(jìn)行審判管理的重要內(nèi)容。為了有效化解矛盾，減少信訪風(fēng)險(xiǎn)，調(diào)解數(shù)、調(diào)解率、涉訴信訪率及息訴罷訪率通常成為法院考核法官業(yè)績(jī)的重要指標(biāo)。因此，調(diào)解業(yè)績(jī)?nèi)绾沃苯雨P(guān)系到法官的“評(píng)先評(píng)優(yōu)”和“職務(wù)升遷”，并可能進(jìn)一步影響法官的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)地位，因而成為激勵(lì)法官選擇調(diào)解模式的內(nèi)在動(dòng)力。

⒋緩解工作壓力。除了判決模式所帶來的信訪隱患，法官還承受著因?qū)徟泄ぷ鲏毫υ龃笏鶐淼膩喗】档睦_。“白加黑”和“五加二”③成為對(duì)當(dāng)前法官工作狀態(tài)比較形象的描述。調(diào)解工作雖然同樣而且可能花費(fèi)法官更多的時(shí)間和精力，但比起程序嚴(yán)格的庭前準(zhǔn)備、法庭調(diào)查、法庭辯論、證據(jù)采納、法律適用、判決制作及文書校對(duì)等工作，畢竟可以“偷工減料”，在一定程度上緩解了法官工作的緊張和壓力。

⒌協(xié)調(diào)人際關(guān)系。中國(guó)法官生活在熟人社會(huì)之中，熟人說事是常見情形。雖然熟人不一定能夠影響法官的判斷，但如果完全否認(rèn)熟人因素對(duì)審判過程的影響，至少這種態(tài)度不是唯物主義的態(tài)度。法官可以不辦“關(guān)系案”和“人情案”，但卻難以做到“六親不認(rèn)”。所以通過調(diào)解的方式協(xié)調(diào)人際關(guān)系，也就成為法官工作的一部分。當(dāng)然，由于熟人關(guān)系的出現(xiàn)，常常也給法官的成功調(diào)解提供了契機(jī)。

（三）影響當(dāng)事人選擇的因素

⒈沖突者個(gè)性因素。K·保爾丁在其《沖突的策略》一書中提出，沖突者的個(gè)性會(huì)影響沖突的解決，涉及個(gè)性核心部分的沖突（價(jià)值的沖突）比只涉及個(gè)性外殼部分的沖突（利益的沖突）難解決得多。如果沖突只涉及某些財(cái)產(chǎn)要求，只要不損害雙方在社會(huì)中的基本地位，雙方能承受這種財(cái)產(chǎn)損失，那么這種沖突就比較容易解決。外殼的沖突比核心的沖突更可能通過調(diào)解者的努力解決。[11]（p190-191）而中國(guó)社會(huì)的核心價(jià)值觀則恰恰為個(gè)性沖突的解決提供了心理和道德基礎(chǔ)。由于人民長(zhǎng)期受“無訟”傳統(tǒng)及“重義輕利”思想的影響，“和”的觀念深植于人民的普遍個(gè)性之中，即使涉及個(gè)性沖突，當(dāng)事人也大都按照“冤家宜解不宜結(jié)”的心理模式進(jìn)行思考，因此中國(guó)社會(huì)更具有符合調(diào)解的當(dāng)事人個(gè)性基礎(chǔ)。

⒉利益衡量因素。對(duì)理性的當(dāng)事人而言，訴訟只是一種手段而不是目的，因此不可能不考慮訴訟的成本和收益。當(dāng)判決具有不確定性或風(fēng)險(xiǎn)性且同時(shí)需要支付昂貴的成本（包括經(jīng)濟(jì)成本、時(shí)間成本等）時(shí)，當(dāng)事人往往同意選擇對(duì)訴訟請(qǐng)求數(shù)額進(jìn)行打折，同時(shí)用風(fēng)險(xiǎn)較小的調(diào)解方式解決糾紛。就利益本身而言，不管雙方的主張存在何種結(jié)構(gòu)和程序的錯(cuò)位，但總有一個(gè)與雙方主張等距離的平衡點(diǎn)成為雙方達(dá)成合意的支點(diǎn)。如在財(cái)產(chǎn)糾紛中，“多得不如少得，少得不如現(xiàn)得”的解糾觀念就是利益衡量的典型體現(xiàn)。

⒊熟人因素。中國(guó)傳統(tǒng)的熟人社會(huì)為調(diào)解模式提供了生長(zhǎng)的土壤。①“低頭不見抬頭見”是熟人社會(huì)中人際關(guān)系的主題語境和基本表征。任何個(gè)體都是生活在一定的熟人關(guān)系圈中。為了維護(hù)和諧的人際關(guān)系，當(dāng)事人不得不考慮熟人關(guān)系以及訴訟給熟人關(guān)系圈所造成的負(fù)面影響。簡(jiǎn)言之，為了在熟人關(guān)系圈中繼續(xù)生活，就應(yīng)盡量與熟人環(huán)境保持協(xié)調(diào)。所以，誠(chéng)如布萊克所說，在關(guān)系密切的人們中間，法律是不活躍的，人們之間的糾紛容易調(diào)解解決。[12]（p55-56）

⒋親朋因素。審判實(shí)踐表明，沖突雙方往往并不限于糾紛當(dāng)事人本人，當(dāng)事人之間的訴訟通常是以組團(tuán)形式出現(xiàn)，雙方的親朋好友則是旁聽席上的“訴訟啦啦隊(duì)”。親朋的支持或反對(duì)，經(jīng)常決定著當(dāng)事人對(duì)實(shí)體和程序事項(xiàng)的選擇。所以法官如果做通了雙方親朋的工作，也就意味著支持雙方?jīng)_突的外部資源的喪失。這時(shí)，沖突雙方便容易接受法官的調(diào)解。當(dāng)然，對(duì)于雙方親朋而言，能夠?qū)崿F(xiàn)調(diào)解也可以避免因負(fù)擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)所帶來的尷尬局面，符合訴訟支持角色的“幫忙者”心態(tài)。

⒌來自法官的影響。法官對(duì)調(diào)解模式的選擇是持積極還是消極的態(tài)度，以及是否為此做出努力或作出了怎樣的努力，也在很大程度上影響著當(dāng)事人的選擇。雖然體現(xiàn)調(diào)解本質(zhì)特征的“合意”要素，強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人自己設(shè)定相互關(guān)系的“自動(dòng)調(diào)整功能”，但這種功能卻因受到某種形式的阻礙，而使“合意”向“同意”、“好意”和“恣意”變質(zhì)，從而導(dǎo)致“合意的貧困化”現(xiàn)象。[13]（p69-73）因此可以理解，以當(dāng)事人完全自愿為基礎(chǔ)的調(diào)解模式只是一種理想化的糾紛解決模型，實(shí)踐中并不存在或極少存在“完全的自愿”，一般情況下只是法官影響下的“自愿”。②

通過對(duì)影響調(diào)解模式選擇因素的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)：在宏觀方面，我國(guó)存在著支持法院調(diào)解的政治場(chǎng)域和社會(huì)環(huán)境；在微觀方面，存在著法官和當(dāng)事人相互作用、相互影響的互動(dòng)機(jī)制，在這種互動(dòng)過程中，調(diào)解成為各方利益兼顧的平衡支點(diǎn)。因此，就行為語境和功能語境下的法院調(diào)解而言，除了少量法律規(guī)定不能進(jìn)行調(diào)解的糾紛類型外，③其它所有民事糾紛原則上均有通過調(diào)解模式解決的可能性。故根據(jù)影響調(diào)解模式選擇因素的考察情況來看，我國(guó)社會(huì)中蘊(yùn)含著豐富的調(diào)解資源以及調(diào)解模式運(yùn)作的實(shí)踐條件。而事實(shí)上，調(diào)解的運(yùn)用亦已成為民事審判的基本工作方法。故在實(shí)踐層面，調(diào)解本位主義作為處理民事糾紛的策略和方案既符合中國(guó)社會(huì)的實(shí)際情況，也符合民事審判的規(guī)律和要求。

四、調(diào)解本位主義：走向制度的必然選擇

（一）法院調(diào)解的文化基因：制度選擇的深層因素

法律文化是一個(gè)國(guó)家法制的內(nèi)在邏輯。它表現(xiàn)在受歷史傳統(tǒng)制約的人們關(guān)于法和法律的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣等等之中，直接或間接、有形或無形地影響著社會(huì)主體的法律實(shí)踐和法律行為，進(jìn)而在很大程度上規(guī)制著一個(gè)國(guó)家法制的運(yùn)作模式及其發(fā)展走向。[14]（p14）與西方富有“對(duì)抗性”的訴訟程序和觀念不同，中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的根基是“天人合一”。[15]這種包容和諧的思想觀念使“無訟”、“和為貴”成為中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化的主流價(jià)值取向?！兑捉?jīng)》“訟”之“彖”（傳）說：“訟，上剛下險(xiǎn)，險(xiǎn)而健訟。訟有孚、窒、惕，中吉，剛來而得中也。終兇，訟不可成也，利見大人，尚中正也”。按照楊鴻烈先生的解釋，這里所說“上剛下險(xiǎn)”、“終兇”的話是不以訴訟為然的，但又說吉利的訴訟須有幾個(gè)條件，即⑴孚—換句話說，即有信實(shí)，有理由；⑵窒—即被物止塞；⑶惕—即有恐懼心；⑷中—即中道而止，勿趨極端。[16]（p26）上述文獻(xiàn)記載說明了中國(guó)社會(huì)“拒訟”、“畏訟”、“節(jié)制訴訟”的民族心理和訴訟文化傳統(tǒng)?？鬃右嗾f：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！盵17]儒家這一“無訟”主張作用于中國(guó)社會(huì)達(dá)二千余年之久，亦深深影響了中國(guó)的法律實(shí)踐并注入人民的日常生活之中，形成了“以和為貴”的人際關(guān)系處理模式。

所以，我們可以理解這樣一種邏輯，即“在西方社會(huì)，人們更多地選擇通過法院訴訟來解決爭(zhēng)端的方式；但在非西方社會(huì)，比如在中國(guó)，人們則寧愿選擇非訴訟的調(diào)解方式來解決糾紛。這些不同的行為選擇，乃是主體價(jià)值理念的反映。并且在長(zhǎng)期的歷史進(jìn)化過程中，社會(huì)主體不斷反復(fù)的選擇行為，逐漸形成了各具特色的解糾機(jī)制和解糾文化?！盵18]（p383）而實(shí)際上，在中國(guó)“無訟”、“和為貴”傳統(tǒng)文化的影響下，即使在訴訟過程中，封建社會(huì)的政府官員和百姓也傾向于以調(diào)解的方式化解矛盾。如東漢時(shí)吳祜為膠東相時(shí)，遇“民有爭(zhēng)訟者，必先閉合自責(zé)，然后斷獄，以道譬訓(xùn)喻之，或親到閭里重相和解。自是爭(zhēng)訟省息，吏人懷而不欺?！盵19]而且即于中國(guó)現(xiàn)代的社會(huì)主義法律文化，也融注了“和諧”思想，并將構(gòu)建和諧社會(huì)作為社會(huì)主義法的任務(wù)。[20]（p393-394）由此，我們有充分理由確信，在西方，由于將訴訟理解為一種不妥協(xié)的對(duì)抗方式，所以審判與法院調(diào)解難以兼容于同一訴訟程序之中。而在中國(guó)社會(huì)，由于融注了“以和為貴”的傳統(tǒng)，“和”既是人們解決糾紛所追求的目的，也是人們處理日常人際關(guān)系的行為模式，所以判決模式與調(diào)解模式在程序結(jié)構(gòu)及運(yùn)行過程中的差異不僅未能影響兩者共存于同一訴訟程序之中，而且調(diào)解模式的地位還可以在訴訟程序中予以強(qiáng)化。固然，調(diào)解本位主義的回歸表面上看是中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)“訴訟爆炸”提供的法律應(yīng)急對(duì)策，但傳統(tǒng)的文化基因無疑是制度選擇更為深層的因素。

（二）法院調(diào)解的法治內(nèi)涵：自治與他治的融合

“法治意味著法律至上，但并不意味著一律地用法律上的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)來排斥當(dāng)事人的自主決定和約定?！?，從根本上說，法治不過是社會(huì)自治的特定實(shí)現(xiàn)方式?！盵21]從這個(gè)意義上說，以合意為本質(zhì)特征的法院調(diào)解并不是法治的對(duì)立物，而是法治背景下的一種當(dāng)事人自治，是法律的他治性與受法主體自治性的有機(jī)組合。關(guān)鍵問題是，“凸顯當(dāng)事人意思自治性是現(xiàn)代調(diào)解制度的根本特征?！盵22]而調(diào)解模式運(yùn)作的實(shí)踐則表明法院在調(diào)解過程中存在著一定程度的強(qiáng)制現(xiàn)象。①由此造成了在以審判強(qiáng)制性為后盾的法院調(diào)解過程中自治與強(qiáng)制之間的沖突。如何理解和評(píng)價(jià)法院調(diào)解過程中自治與強(qiáng)制的矛盾，需要從多個(gè)角度作客觀分析。

首先，法院調(diào)解中的自治是一個(gè)特殊場(chǎng)合即司法場(chǎng)域中的自治。而司法場(chǎng)域本身就是一個(gè)存在法律他治的場(chǎng)合，與一般社會(huì)環(huán)境的自主、寬松狀態(tài)有著明顯不同的反常態(tài)特征和緊張氛圍。這是邁入法庭的當(dāng)事人預(yù)先確知并能實(shí)際感受的。不僅可能承擔(dān)責(zé)任的被告會(huì)承受一種法律上的壓力，即使原告也同樣需要承受一種法律上的壓力，即敗訴風(fēng)險(xiǎn)。所以，司法場(chǎng)域中的自治必然是一種法律他治環(huán)境下帶有強(qiáng)制因素的自治。[23]（p132-144）

其次，法院調(diào)解中的自治屬于對(duì)抗語境下的自治。一般情況而言，進(jìn)入訴訟程序即表明雙方當(dāng)事人的沖突已經(jīng)達(dá)到不能調(diào)和——至少是不能自行調(diào)和的地步，因此，要求當(dāng)事人自愿選擇調(diào)解方式處理糾紛只是一廂情愿的想法。這時(shí)，需要法官依職權(quán)啟動(dòng)調(diào)解機(jī)制，將雙方從情感和利益上的對(duì)立狀態(tài)扭轉(zhuǎn)為辯證看待利益得失并選擇協(xié)商的理性狀態(tài)，這種從對(duì)立到對(duì)話的轉(zhuǎn)變離開法官的權(quán)威和影響是難以實(shí)現(xiàn)的。換言之，這種對(duì)抗語境下的自治只有通過帶有或多或少強(qiáng)制性因素的法官的指引性努力才能得以達(dá)成。

再者，法院調(diào)解中的自治是公正語境下的自治。這決定了法院調(diào)解中的自治并不完全取決于雙方各自社會(huì)力量的對(duì)比關(guān)系，法院提示的調(diào)解方案中必然包含有利益衡平的內(nèi)容。因?yàn)閷?shí)務(wù)中完全由當(dāng)事人自主自愿調(diào)解的情形是較為少見的，多數(shù)調(diào)解仍須是在法官的主持下完成。由于當(dāng)事人擁有的顯性或潛在的社會(huì)資源不盡相同，如果法官不進(jìn)行適度的平衡和調(diào)節(jié)，有時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)一方借助其擁有的強(qiáng)勢(shì)資源取得壓制對(duì)手的力量。當(dāng)然，某些情形下原告一方會(huì)作出適當(dāng)?shù)淖尣剑⒉皇菬o原則的讓步，而是出于效率和成本諸因素的考慮所作出的理智抉擇，因此仍屬于公正語境下的自治。①

基于上述分析可知，法院調(diào)解實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人自治與法律他治的一種結(jié)合，并不是一種抽象的、理想化的純自治形態(tài)。如果完全排除他治或某種強(qiáng)制性因素，則老板可以不支付員工報(bào)酬，兒女可以不贍養(yǎng)老人，債務(wù)人可以不償還債務(wù)，一切責(zé)任主體均可以逃脫責(zé)任承擔(dān)，那么法院調(diào)解制度就會(huì)徹底淪為程序擺設(shè)。所以，就調(diào)解模式的法治意義而言，當(dāng)事人自治是法律他治背景下的自治；而法律他治則以尊重和保障當(dāng)事人權(quán)利為基礎(chǔ)，兩者統(tǒng)一于實(shí)現(xiàn)民主、自治、有序的法治目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過程之中。當(dāng)事人自治與法律他治的融合，這正是調(diào)解本位主義回歸的法治基礎(chǔ)，也可以說是法治實(shí)現(xiàn)的中國(guó)方式。

（三）制度選擇：走向調(diào)解本位主義

中國(guó)傳統(tǒng)上是一個(gè)禮俗社會(huì)，法律不可能成為解決所有糾紛的靈丹妙藥。道德、情理、鄉(xiāng)規(guī)民約等本土化因素同樣影響著審判的過程和結(jié)果。其實(shí)，“判決不僅是單純的法律責(zé)任的判斷，更重要的，它是一個(gè)可能造成一系列社會(huì)影響的司法決策?！?jiǎn)單的援引法律條文進(jìn)行判決不一定得到社會(huì)的認(rèn)同。比如一個(gè)判決導(dǎo)致了一家工廠破產(chǎn)，引起大量工人失業(yè)，甚至引發(fā)局部騷亂。因此，對(duì)正義執(zhí)著追求的‘理想主義可能在一定程度上必須讓位于解決糾紛的‘現(xiàn)實(shí)主義?！盵24]也就是說，法官提供的糾紛解決方案不僅要考慮法律因素，還要兼顧其他社會(huì)價(jià)值。這需要法官在審判過程中運(yùn)用統(tǒng)籌和權(quán)衡的方法，在原則性與靈活性之間為當(dāng)事人的利益尋求適當(dāng)?shù)钠胶?，以?shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。顯然，中國(guó)當(dāng)下這種以糾紛解決為最高宗旨的“現(xiàn)實(shí)主義”的要求和方法在實(shí)踐中已將判決模式壓縮到一個(gè)很小的適用空間，取而代之且處于主導(dǎo)地位的必將是調(diào)解模式的伸展和擴(kuò)張，而與之相適應(yīng)的立法體現(xiàn)——調(diào)解本位主義便成為一種必然的制度選擇。

五、余論：制度選擇的本土奧秘

在一個(gè)國(guó)家向法制現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型過程中，必然會(huì)面臨外部影響與內(nèi)生力量、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、國(guó)際化與本土化的碰撞與融匯。“法律發(fā)展的共性決不是對(duì)法律發(fā)展個(gè)性的淹沒，法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的國(guó)際化趨勢(shì)絲毫不意味著對(duì)法律本土化或民族化的消彌。相反，法制現(xiàn)代化是共性與個(gè)性相統(tǒng)一的概念，是具有濃厚民族風(fēng)格，體現(xiàn)特定民族精神的概念，是一種民族的、本土的、文化的現(xiàn)象?！盵25]（p379）我國(guó)民事訴訟制度在走向現(xiàn)代化的進(jìn)程中也同樣需要遵循這樣一種規(guī)律性。調(diào)解本位主義正是在借鑒外部法治文明的同時(shí)充分考慮了中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)及其主體交往的特殊性及以傳統(tǒng)文化基因所體現(xiàn)的“集體意識(shí)”的獨(dú)特性等本土化因素所作出的制度選擇，是法治的共性與個(gè)性、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、國(guó)際化與本土化的互動(dòng)與融合。有學(xué)者認(rèn)為，“調(diào)解”在中國(guó)絕不僅僅是一種糾紛解決的技術(shù)或方式，而是社會(huì)治理的一種制度或體制性存在?！璠26]

當(dāng)然，由于調(diào)解本位主義的確立，民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)也將難以避免作出相應(yīng)的調(diào)整，即實(shí)現(xiàn)由“對(duì)抗—判定”結(jié)構(gòu)向“對(duì)抗—調(diào)解—判定”結(jié)構(gòu)的演變。至于這種新的訴訟結(jié)構(gòu)在民事訴訟法典中如何進(jìn)行具體的制度設(shè)計(jì)和合理安排，則是需要繼續(xù)研究的課題。

【參考文獻(xiàn)】

[1]姚中秋.調(diào)解優(yōu)先，還要法院干什么？[N].東方早報(bào)，2010-06-29.

[2]江偉.民事訴訟法[M].高等教育出版社，2000.

[3][4]李浩.民事審判中的調(diào)解分離[A].江平.民事審判方式改革與發(fā)展[M].中國(guó)法制出版社，1998.

[5]（德）烏爾里?！へ惪说?自反性現(xiàn)代化——現(xiàn)代化社會(huì)秩序中的政治、傳統(tǒng)與美學(xué)[M].趙文書譯.商務(wù)印書館，2001.

[6]蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究[M].2011.

[7]王勝俊.在全國(guó)高級(jí)法院院長(zhǎng)會(huì)議上的講話——堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展觀，為大局服務(wù)，為人民司法[R].2008-12-19.

[8]（美）邁克爾·D·貝勒斯.法律的原則—一個(gè)規(guī)范的分析[M].中國(guó)大百科全書出版社，1996.

[9]趙貴龍.司法與信訪：從沖突走向融合[J].人民司法，2009，（07）：41.

[10][13]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[11]朱景文.現(xiàn)代西方法社會(huì)學(xué)[M].法律出版社，1994.

[12]（美）布萊克.法律的運(yùn)作行為[M].唐越，蘇力譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.

[14][17][25]公丕祥.法制現(xiàn)代化的理論邏輯[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

[15]吳丹紅.傳統(tǒng)訴訟文化新解——回歸傳統(tǒng)語境的一種思路[J].西部法學(xué)評(píng)論，2009，（01）：24-25.

[16]楊鴻烈.中國(guó)法律思想史[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[18]論語·顏淵篇[M].

[19]后漢書·吳祜傳[M].

[20]張文顯.法理學(xué)[M].高等教育出版社，2007.

[21]鄭成良.論法治理念與法律思維[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2000，（04）：5.

[22]宋建立.法制下的調(diào)解與和諧社會(huì)[J].法學(xué)雜志，2008，（02）：107.

[232]武紅羽.司法調(diào)解的生產(chǎn)過程——以司法調(diào)解與司法場(chǎng)域的關(guān)系為視角[M].法律出版社，2010.

[24]肖揚(yáng).中國(guó)司法：挑戰(zhàn)與改革[J].人民司法，2005，（01）：6.

[26]范愉.調(diào)解的重構(gòu)——以法院調(diào)解的改革為重點(diǎn)[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2004，（02）：115.

（責(zé)任編輯：徐 虹）