論無權(quán)代理之追認(rèn)*

汪淵智

（山西大學(xué)法學(xué)院，太原 030006）

代理的法律意義在于，代理人處于本人的地位為本人實(shí)施法律行為，其法律后果被視為與本人所實(shí)施法律行為相同。所以，代理是為了本人的利益，擴(kuò)張意思自治的法律途徑。但是，無權(quán)代理人沒有代理權(quán)卻以被代理人的名義簽訂合同，如果不構(gòu)成表見代理，依照代理制度的宗旨是不能對(duì)該被代理人產(chǎn)生法律效力的，否則就是對(duì)被代理人事務(wù)的侵犯，破壞了意思自治原則。然而，有時(shí)無權(quán)代理行為對(duì)被代理人而言可能是有利的，被代理人如果得知這一行為也愿意接受，如果立即使之無效，反而不利于被代理人利益的保護(hù)；同時(shí)，法律的目的是鼓勵(lì)交易，盡量促成當(dāng)事人之間的交易，而不是使交易無效，進(jìn)而限制交易；尤其是，只要是無權(quán)代理行為，就立即產(chǎn)生無效的后果，然后迫使無權(quán)代理人來承擔(dān)該行為的后果，未免操之過急。因此，大陸法系各國（地區(qū)）的立法均規(guī)定無權(quán)代理行為為效力待定的行為，允許本人根據(jù)自己利益的考量追認(rèn)該行為，使之確定地發(fā)生法律效力，此即無權(quán)代理的追認(rèn)。在英美法中，行為人沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)，以他人名義實(shí)施的代理行為，要想對(duì)本人產(chǎn)生法律效力，也需要經(jīng)過本人的追認(rèn)，使得代理人獲得事后的追認(rèn)授權(quán)，此即英美法上的追認(rèn)代理。我國對(duì)無權(quán)代理之追認(rèn)早在《民法通則》中就有規(guī)定，其第66條第1款：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”后來頒布的《合同法》第48條也作出了如下規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”由上述規(guī)定可知，無論是《民法通則》還是《合同法》，對(duì)于無權(quán)代理之追認(rèn)只是進(jìn)行了籠統(tǒng)的規(guī)定，至于如何進(jìn)行追認(rèn)、追認(rèn)的主體、追認(rèn)的范圍、追認(rèn)的方式、追認(rèn)的期限以及追認(rèn)的效果等問題都不是很明確，不具有可操作性，實(shí)踐中極容易發(fā)生爭(zhēng)議，因此有必要在理論上予以闡明，以期有助于司法實(shí)踐，從而推動(dòng)我國代理法律制度的完善。

一、追認(rèn)的實(shí)質(zhì)是事后授權(quán)

由于法律傳統(tǒng)的不同，兩大法系對(duì)無權(quán)代理之追認(rèn)的認(rèn)識(shí)存在差異。在英美法中，代理關(guān)系是通過當(dāng)事人之間的協(xié)議產(chǎn)生的，而追認(rèn)代理是由被代理人的單方行為使被代理人與代理人之間建立代理關(guān)系，這在英美代理法的理論上引起了爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于追認(rèn)是單方授權(quán)行為，還是雙方合意行為？合意論者認(rèn)為，追認(rèn)與事前授權(quán)一樣，是一種合意行為，不是一種單方行為。因?yàn)榇砣嗽趯?shí)施無權(quán)代理行為時(shí)，既向第三人表明自己代表被代理人行事，也向被代理人表明自己愿意擔(dān)任其代理人，而被代理人的追認(rèn)就是對(duì)代理人愿意擔(dān)任其代理人這一要約的承諾。反對(duì)者則認(rèn)為，在追認(rèn)代理下，被代理人與代理人之間不是由追認(rèn)創(chuàng)設(shè)的，因?yàn)檫@種關(guān)系依賴于協(xié)議，而被代理人對(duì)代理人未經(jīng)授權(quán)行為的單方接受不能產(chǎn)生協(xié)議。于是，追認(rèn)的全部意義在于，產(chǎn)生未經(jīng)授權(quán)的行為予以授權(quán)的效果。根據(jù)反對(duì)論者的觀點(diǎn)，追認(rèn)只是對(duì)無權(quán)代理人的一種授權(quán)，追認(rèn)的合理根據(jù)在于，法律的角色是滿足當(dāng)事人尤其是第三人的合理期待。這一觀點(diǎn)得到了立法的認(rèn)可，《美國代理法重述（第三次）》第401條第1款明確規(guī)定：“追認(rèn)是本人對(duì)他人先前行為的確認(rèn)，賦予該行為具有與經(jīng)過實(shí)際授權(quán)的代理人的行為相同的法律效力?！?/p>

英美法上的追認(rèn)代理是與協(xié)議代理相對(duì)而言的，是作為有權(quán)代理的一種特殊形式，但是在大陸法系各國的立法中，無權(quán)代理不產(chǎn)生代理的法律后果，因而不屬于任何代理形式，只是為了保護(hù)本人的利益，經(jīng)過本人的追認(rèn)才可以產(chǎn)生有權(quán)代理的后果。因?yàn)闊o權(quán)代理行為首先涉及的是本人的利益，應(yīng)當(dāng)由本人來決定該行為的效力。本人可以通過追認(rèn)，使該行為溯及于行為成立時(shí)發(fā)生法律效力，如同代理人最初獲得授權(quán)一樣；也可以拒絕追認(rèn)，使該行為注定對(duì)自己不發(fā)生法律行為的效力，而由無權(quán)代理人承受這一行為的后果。是否作出追認(rèn)，乃是本人的自由，無權(quán)代理人或第三人不得強(qiáng)迫其追認(rèn)或不追認(rèn)，因而追認(rèn)為本人的一項(xiàng)權(quán)利，在性質(zhì)上為形成權(quán)。此外，追認(rèn)就是將無權(quán)代理行為的后果歸屬于自己的意思表示，因而行使追認(rèn)權(quán)的行為，屬于有相對(duì)人的單方法律行為，追認(rèn)的意思表示一經(jīng)作出即可發(fā)生法律效力，無需相對(duì)方同意或不同意。可見，同樣是追認(rèn)，在英美法上追認(rèn)影響的是被代理人與代理人的關(guān)系，而在大陸法上追認(rèn)影響的則是被代理人與第三人之間的關(guān)系。究其原因，在英美法上代理與委托混而不分，代理的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系是等同的，但在大陸法系，代理獨(dú)立于委托，代理關(guān)系區(qū)分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。不過，無權(quán)代理行為經(jīng)過本人的追認(rèn)后，無論是英美法還是大陸法，都產(chǎn)生有權(quán)代理的后果，就此而言，追認(rèn)行為在實(shí)質(zhì)上都是對(duì)無權(quán)代理人的事后授權(quán)。

二、追認(rèn)的主體只能是被代理的本人

英國法官瑞特（Wright）在“佛斯”一案中指出，要構(gòu)成有效的追認(rèn)，必須符合三個(gè)條件：一是代理人必須聲稱為委托人采取行動(dòng)；二是代理人采取行動(dòng)時(shí)，必須有一個(gè)有行為能力的委托人；三是在追認(rèn)時(shí)，委托人必須具備自己采取那項(xiàng)行為的行為能力。在這些要件中，核心要件是追認(rèn)的主體資格問題?！睹绹矸ㄖ厥觯ǖ谌危返?.04條規(guī)定：“（1）具備下列條件時(shí)，當(dāng)事人即可進(jìn)行追認(rèn)：（a）行為發(fā)生時(shí)，該當(dāng)事人存在；（b）進(jìn)行追認(rèn)時(shí)，該當(dāng)事人具備第 3.04條所要求的資格。 （2）行為發(fā)生后或追認(rèn)后，如果委托人不具有第3.04條所要求的委托人資格的，即可撤銷在先前無委托人資格時(shí)所作的追認(rèn)行為?！贝箨懛ㄏ蹈鲊牧⒎▽?duì)此沒有明確規(guī)定，參照英美判例，結(jié)合我國的代理法實(shí)踐，追認(rèn)人必須具備以下條件：

第一，有權(quán)追認(rèn)無權(quán)代理行為的人，必須是被代理的本人。也就是說，當(dāng)代理人實(shí)施代理行為時(shí)，聲稱自己是他人的代理人，那么只有該他人才享有追認(rèn)權(quán)。身份公開的被代理人享有追認(rèn)權(quán)毫無疑問，至于身份不公開的被代理人是否也享有追認(rèn)權(quán)，雖然在英美法上一直有爭(zhēng)議，但一些判例堅(jiān)持認(rèn)為，只有身份公開的人才享有追認(rèn)權(quán)，如果行為人沒有披露自己正在為被代理人而實(shí)施行為的事實(shí)，被代理人的追認(rèn)便是無效的。因?yàn)椋袷铝x務(wù)不得由未披露的意圖創(chuàng)設(shè)，或者建立于未披露意圖的基礎(chǔ)上。不過，反對(duì)者認(rèn)為，不允許身份不公開的被代理人追認(rèn)，過于泛化了合同觀念，進(jìn)而否認(rèn)了追認(rèn)代理制度與被代理人身份不公開的代理制度存在的基礎(chǔ)?！秶H貨物銷售代理公約》第15條共有8個(gè)條款專門對(duì)追認(rèn)代理作了詳盡的規(guī)定，但由于《公約》并未明確規(guī)定本人的追認(rèn)僅限于以本人名義所實(shí)施的無權(quán)代理行為，因而按照馬爾科姆·埃文斯先生的解釋，《公約》這里所確立的追認(rèn)原則，是一條普遍適用的原則，無論是公開本人的代理還是不公開本人的代理，無論是直接代理還是間接代理，這一原則均應(yīng)適用。本文認(rèn)為，我國雖然也存在顯明代理、隱名代理（《合同法》第402條）和身份不公開的代理（《合同法》第403條）三種情形，前兩種由于代理人在實(shí)施代理行為時(shí)，第三人已知道被代理人的存在，因而被代理人可以對(duì)無權(quán)代理行為追認(rèn)，這樣不僅不會(huì)給第三人帶來風(fēng)險(xiǎn)，而且也還是第三人所希望的。但是，對(duì)于身份不公開的代理而言，本人的突然追認(rèn)將會(huì)使不知情的第三人立即陷入不利境地，給第三人帶來風(fēng)險(xiǎn)，因此，不應(yīng)當(dāng)允許身份不公開的本人追認(rèn)。易言之，代理人在實(shí)施某項(xiàng)行為時(shí)，被代理人必須為第三人所知或者可以被確定，否則，被代理人無權(quán)追認(rèn)。

第二，無權(quán)代理人在實(shí)施代理行為時(shí)，其意欲代理的人必須現(xiàn)實(shí)存在。任何人不得聲稱為將來某日存在的人而實(shí)施行為，即使他能合理地期待自己的行為被追認(rèn)。因此，公司發(fā)起人在公司尚未成立時(shí)，只能以發(fā)起人自己的名義而不能以公司的名義締結(jié)契約，該公司成立之后，亦不能追認(rèn)該發(fā)起人締結(jié)的契約。因?yàn)?，該契約在締結(jié)時(shí)，公司尚未成立。不過，目前大多數(shù)英美法系國家的公司立法已進(jìn)行了修改，允許公司追認(rèn)發(fā)起人在公司成立前代表設(shè)立中的公司所簽訂的契約。 在我國，最高法院《公司法司法解釋三》第3條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持（第1款）。但是，公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外（第2款）。由此可見，我國在司法實(shí)踐中認(rèn)可公司可以追認(rèn)發(fā)起人在公司成立前代理設(shè)立中的公司所簽訂的合同，除非該合同是為了發(fā)起人自己的利益所簽。

第三，對(duì)無權(quán)代理的追認(rèn)，被代理人必須具備親自實(shí)施該行為的行為能力。英國1874年的未成年人保護(hù)法第2條規(guī)定，代理人為未成年人訂立合同時(shí)，未成年人即使達(dá)到了法定年齡也不得承認(rèn)，除非該合同對(duì)未成年人是必須的或可享有利益的，或可撤銷的。根據(jù)這一規(guī)則，享有追認(rèn)權(quán)的本人不能是未成年人或精神病患者，已成年的人或精神恢復(fù)正常的人不得對(duì)在未成年時(shí)或患精神病期間由代理人實(shí)施的無權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn)。同理，如果某一無權(quán)代理行為在公司擬追認(rèn)時(shí)屬于越權(quán)行為，公司也無權(quán)追認(rèn)。委托人對(duì)于在自己不是敵國人的情形下由行為人實(shí)施的無權(quán)代理行為也不能追認(rèn)。本文認(rèn)為，由于追認(rèn)屬于單方法律行為，依照法律行為理論，法律行為的主體必須是具有行為能力的人，否則不能獨(dú)立實(shí)施法律行為，因而不具有行為能力的人不是合格的追認(rèn)主體。

第四，被代理人在追認(rèn)時(shí)必須知情。追認(rèn)行為要生效，被代理人在追認(rèn)時(shí)就必須知道與無權(quán)代理行為有關(guān)的所有重要情況，除非被代理人明確表示，愿意追認(rèn)在任何情況下締結(jié)的無權(quán)代理行為，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以，《美國代理法重述（第三次）》第4.06條規(guī)定：“如果追認(rèn)是在當(dāng)事人對(duì)與最初行為有關(guān)的重要事實(shí)不知情且沒有意識(shí)到不知情的，該當(dāng)事人不受追認(rèn)的約束?！敝楸仨毷峭耆?，而不能是只了解其中的一部分，同時(shí)，所知道的情況還必須是重要的事實(shí)，而不能是細(xì)枝末節(jié)。所以，追認(rèn)權(quán)的行使，以本人對(duì)此行為知道或應(yīng)當(dāng)知道為前提。但是，如果代理人雖有代理權(quán)，而其行為逾越代理權(quán)限范圍，本人未注意及之，長期以來視為有效行為，本人在發(fā)覺代理人逾越代理權(quán)前的行為，雖不得視為默示之承認(rèn)，但若其相對(duì)人由本人之行為必然推斷，本人已承認(rèn)此一行為時(shí)，本人就其引起之外觀，自應(yīng)負(fù)責(zé)，若拒絕承認(rèn)，則有悖誠信原則。

三、追認(rèn)的對(duì)象為法律行為

在英美法上，追認(rèn)代理所適用的范圍非常廣泛，任何能夠通過代理人實(shí)施的行為，都可以由被代理人予以追認(rèn)，不僅合法行為可以追認(rèn)，違法行為（如侵權(quán)行為）也可以追認(rèn)。所以，《美國代理法重述（第三次）》第4.03條規(guī)定：“如果行為人代表一方當(dāng)事人或以代理人的名義聲稱代表該當(dāng)事人實(shí)施代理行為的，該當(dāng)事人即可對(duì)該行為進(jìn)行追認(rèn)?！钡窃诖箨懛ㄏ祰业牧⒎ㄖ校^代理是指代理人以被代理人的名義代為意思表示或代受意思表示，其意思表示的后果歸屬于被代理人，因而代理所適用的范圍只能是以意思表示為核心要素的法律行為，這樣就決定了本人能夠追認(rèn)的行為只能是法律行為，事實(shí)行為或違法行為一律不能追認(rèn)。根據(jù)代理法原理及其司法實(shí)踐的要求，追認(rèn)的范圍受到以下幾個(gè)方面的限制：

第一，無效的行為不得追認(rèn)。如果無權(quán)代理人所實(shí)施的行為本身就是無效行為，它將確定地產(chǎn)生無效的后果，不僅沒有追認(rèn)的必要，即使進(jìn)行了追認(rèn)也不能對(duì)自己產(chǎn)生任何法律效果。但是，無權(quán)代理人所實(shí)施的行為如果屬于效力待定的行為如無權(quán)處分行為，是可以追認(rèn)的，不過經(jīng)過追認(rèn)后的行為并不因此由效力待定的行為轉(zhuǎn)變?yōu)橛行袨?，被追認(rèn)的行為仍然是效力待定的行為，只不過經(jīng)過追認(rèn)后，該行為的法律后果應(yīng)由本人承受，即只有本人才能享有效力待定行為的權(quán)利或負(fù)擔(dān)其上的義務(wù)，如催告對(duì)方追認(rèn)的權(quán)利。同理，可撤銷的法律行為也可以被追認(rèn)，但是經(jīng)過追認(rèn)后，行為的性質(zhì)也不會(huì)發(fā)生改變，只是將可撤銷法律行為的后果歸屬于自己而已，如從此享有了撤銷權(quán)或催告權(quán)等。

第二，無權(quán)代理人冒用他人名義的行為，該他人是否可以追認(rèn)？冒名行為與代理行為是有區(qū)別的，前者稱我就是A，后者則稱我為A從事行為。在冒名情況下，行為人并沒有聲明他是為被冒用姓名的人活動(dòng)，而是聲明為自己活動(dòng)，同時(shí)把他人的名字作為自己的名字告訴人們，騙取人們相信他就是該他人。此時(shí)，被冒用的名義人是否可以追認(rèn)，應(yīng)當(dāng)以相對(duì)人的認(rèn)知狀態(tài)為準(zhǔn)：如果相對(duì)人并不看重與他交易的當(dāng)事人是誰時(shí)，法律關(guān)系直接在冒用人與相對(duì)人之間發(fā)生，不適用代理制度之規(guī)定，當(dāng)然不發(fā)生追認(rèn)的問題；如果相對(duì)人看重的是被冒用人的個(gè)人特性，愿意與之建立法律關(guān)系時(shí)，即可適用無權(quán)代理之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)可以追認(rèn)。此外，偽造簽名或蓋章的行為不得追認(rèn)。因?yàn)?，冒簽行為不是以代理人的身份，而是以事主（即交易者）的身份去?shí)施的。

第三，追認(rèn)必須是對(duì)整個(gè)合同的追認(rèn)，而不能對(duì)一部分予以追認(rèn)，對(duì)一部分予以拒絕，或者只追認(rèn)對(duì)自己有利的部分，而對(duì)其余部分置之不理。否則，便是將一個(gè)第三人沒有同意的合同強(qiáng)加于第三人。凡追認(rèn)一種行為，即有認(rèn)其行為全體之效力，一部分之追認(rèn)，或者加以部分變更后追認(rèn)，通?？梢暈樽氛J(rèn)之拒絕。所以，《美國代理法重述（第三次）》第4.07條規(guī)定：“除非對(duì)整個(gè)行為、合同或其他單獨(dú)交易行為進(jìn)行追認(rèn)，否則追認(rèn)無效。”《荷蘭民法典》第69條第4款后句也規(guī)定：“該直接利害關(guān)系人（即第三人，筆者注）不必接受部分的或附條件的追認(rèn)?！辈贿^，包含于契約中之事項(xiàng)，有可與他部分分離者，則視為有效亦無不可?！秶H商事合同通則》的起草者也認(rèn)為，第三人可以拒絕本人對(duì)無權(quán)代理行為的部分追認(rèn)，因?yàn)樵试S部分追認(rèn)，無疑是肯定本人有權(quán)修改代理人與第三人已經(jīng)簽訂好的合同。

第四，追認(rèn)必須是無權(quán)代理人已經(jīng)實(shí)施的行為，即追認(rèn)只適用于過去的行為，未來的行為不能預(yù)先進(jìn)行追認(rèn)。如果委托人預(yù)先聲明，將追認(rèn)行為人企圖實(shí)施的任何行為時(shí)，并不能阻止他事后仍然有權(quán)利拒絕行為人的越權(quán)行為，除非他的聲明構(gòu)成了表見代理。

需要討論的是，無權(quán)代理人以他人的名義實(shí)施的單方法律行為，是否可以追認(rèn)？《德國民法典》第180條規(guī)定：“對(duì)于單方的法律行為，不允許無代理權(quán)的代理。但如單方法律行為的相對(duì)人，在為法律行為的當(dāng)時(shí)，對(duì)代理人所主張的代理權(quán)沒有提出異議，或同意代理人為無代理權(quán)的行為，則準(zhǔn)用關(guān)于契約的規(guī)定。在對(duì)無代理權(quán)的代理人為得到其許諾的單方法律行為時(shí)，亦同?！备鶕?jù)這一規(guī)定，無權(quán)代理人作出單方法律行為原則上是禁止的，這種規(guī)定的目的在于使得被動(dòng)接受意思表示的第三人的利益以及本人利益得到保護(hù)。但是，下列兩種情形例外：其一，單方法律行為的相對(duì)人在為單方行為時(shí)，對(duì)于無權(quán)代理人所主張的代理權(quán)表示同意或者沒有提出異議，或者同意代理人為無權(quán)代理的行為，則適用契約的規(guī)定。因?yàn)椋绻鳛榇砣顺霈F(xiàn)的人聲稱自己具有代理權(quán)，而第三人對(duì)此沒有提出異議，甚至同意與無權(quán)代理人從事行為，則由第三人承受由被代理人之追認(rèn)權(quán)所產(chǎn)生的不確定后果，并無不當(dāng)。其二，相對(duì)人在征得無權(quán)代理人的同意后實(shí)施的行為，也適用如上相同的規(guī)則。前一種情形更多時(shí)候在于保護(hù)第三人利益，而第二種情形則保護(hù)著本人利益?！度毡久穹ǖ洹返?18條也規(guī)定：“關(guān)于單方行為，以其行為當(dāng)時(shí)，相對(duì)人對(duì)稱代理人者無代理權(quán)而實(shí)行代理表示同意，或?qū)ζ浯頇?quán)不予爭(zhēng)執(zhí)情形為限，準(zhǔn)用前五條的規(guī)定。對(duì)無代理權(quán)人實(shí)施的、經(jīng)其同意的單方行為，亦同?！薄俄n國民法典》第136條也有同樣的規(guī)定。依照上述規(guī)定可知，單獨(dú)行為的無權(quán)代理原則上是不許為之，否則將因違背法律的規(guī)定而無效。被代理人對(duì)此不能追認(rèn)，如果希望得到其效果，只能重新為之。當(dāng)然，對(duì)于相對(duì)人而言，也無需催告或撤銷。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)闊o代理權(quán)人所為的單方法律行為，對(duì)于第三人而言是毫無抵御能力的。

四、追認(rèn)意思表示的形式要求

追認(rèn)就是對(duì)無權(quán)代理人的事后授權(quán)，如同原始授權(quán)一樣，追認(rèn)不受任何形式的限制。追認(rèn)是有相對(duì)人的單方意思表示，可以通過文字或行為的形式作出，也可以是通過明示或默示的形式作出。所以，追任可以通過所有反映委托人確切的認(rèn)可意思的行為、事實(shí)和情況作出?！睹绹矸ㄖ厥觯ǖ谌危返?.01條第2款明確規(guī)定：“本人追認(rèn)的方式：（a）明確同意該行為對(duì)其產(chǎn)生法律效果；（b）通過本人的行為，有理由推定本人是同意的?！?/p>

默示的追認(rèn)，可分為積極的默示追認(rèn)和消極的默示追認(rèn)兩種。前者是指從被代理人的行為和周圍的環(huán)境中得出被代理人已經(jīng)作出追認(rèn)的結(jié)論，后者是指緘默。積極的默示追認(rèn)，在司法判例中常見的行為有以下幾種：第一，知情的被代理人自愿地接受或保留根據(jù)無權(quán)代理人代簽的合同所取得的利益，例如接受出賣的價(jià)款或收取交付的貨物；第二，被代理人在其與無權(quán)代理人或第三人為對(duì)方當(dāng)事人的訴訟中，以無權(quán)代理人實(shí)施的行為作為合法依據(jù)提起訴訟或者應(yīng)訴的；第三，被代理人履行無權(quán)代理人代簽的合同。我國最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第12條規(guī)定：“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)?！?/p>

消極的默示追認(rèn)即緘默，是否構(gòu)成有效的追認(rèn)，在理論上存在爭(zhēng)議，英美法院在判例中的態(tài)度也不一致。有的判例認(rèn)為，緘默構(gòu)成追認(rèn)。例如，原告是船主之一，也是管理船只的經(jīng)理。他就被告（其他船主）包括自己在船上的全部權(quán)益投保，保費(fèi)記錄在賬簿上，被告也曾審閱過賬簿。法院判決認(rèn)為，原告的行為經(jīng)過了被告的追認(rèn)，因?yàn)閺闹榈哪S可以得到同意。也有的判例認(rèn)為，緘默本身不構(gòu)成追認(rèn)。比如，母親與三個(gè)女兒共同擁有一塊地產(chǎn)，并由母親管理。母親在未征得三個(gè)女兒同意的情況下，簽訂了土地轉(zhuǎn)讓合同，三個(gè)女兒知道這件事，但保持緘默。后來被要求簽署土地轉(zhuǎn)移契據(jù)時(shí)，她們拒絕簽署。法院判決認(rèn)為，緘默及不行動(dòng)不是贊同或采納合同的證據(jù)，而是不安、不贊同和對(duì)權(quán)利無知的證據(jù)。我國《民法通則》第66條第1款后句規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”可見，我國在立法上承認(rèn)消極的默示追認(rèn)。

追認(rèn)行為應(yīng)與代理權(quán)授予的形式相同。如《葡萄牙民法典》第268條第2款規(guī)定：“追認(rèn)須以就授權(quán)所要求之方式作出，且具有追溯效力，但不影響第三人之權(quán)利?！薄逗商m民法典》第69條第2款也規(guī)定：“對(duì)實(shí)施法律行為的代理權(quán)的授予有特定形式要求的，也適用于追認(rèn)的情形?！弊氛J(rèn)既可以向代理人或相對(duì)人作出，也可以采取公告的方式向社會(huì)公眾作出，但是如果相對(duì)人催告被代理人作出追認(rèn)的，則追認(rèn)的表示只能向相對(duì)人作出。追認(rèn)既為法律行為，除本人外，本人還可以委托其他代理人代為追認(rèn)。

五、追認(rèn)的期限限制

由于無權(quán)代理行為處于效力不確定的狀態(tài)，本人是否予以追認(rèn)、何時(shí)追認(rèn)，對(duì)于第三人而言并不清楚，此種狀態(tài)的長期存在極不利于第三人：一方面，第三人無法得知自己處于何種法律位置，難以決定自己的行為，以致喪失良好的商機(jī)；另一方面，本人可能會(huì)利用拖延追認(rèn)的機(jī)會(huì)，以第三人的成本為代價(jià)進(jìn)行投機(jī)活動(dòng)。所以，為了早日結(jié)束這種懸而未決的狀態(tài)，平衡本人與第三人的利益關(guān)系，法律通常對(duì)本人的追認(rèn)予以期限限制。

英美代理法傾向于根據(jù)不同的情況，對(duì)追認(rèn)的時(shí)間給予不同的限制。如果當(dāng)事人約定了追認(rèn)的有效期限，那么對(duì)該行為的追認(rèn)必須在約定的期限內(nèi)作出；如果當(dāng)事人沒有對(duì)追認(rèn)的時(shí)間限制作出約定，那么對(duì)該行為的追認(rèn)必須在合理的時(shí)間內(nèi)作出。至于什么是合理的時(shí)間，依據(jù)具體情況而定。一般認(rèn)為，追認(rèn)應(yīng)當(dāng)在合同履行之前的一段合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行。因此，超過確定的履行期限的合同不能追認(rèn)，如果沒有確定履行期限，追認(rèn)必須在知悉該未經(jīng)授權(quán)行為的一段合理時(shí)間內(nèi)追認(rèn)?！睹绹矸ㄖ厥觯ǖ谌危返?.05條規(guī)定：“除非追認(rèn)行為先于某些可能對(duì)第三人的權(quán)利產(chǎn)生不利或不公平后果的情形而實(shí)施，否則該追認(rèn)行為無效。這些情形包括：（1）第三人作出的撤銷交易的意思表示；（2）可使第三人受到不公平約束的重大情況變化，但第三人自愿受此約束的除外；以及（3）能夠決定第三人是否被剝奪權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的特定期間?！币罁?jù)這一規(guī)定，追認(rèn)必須是在不損害第三人利益的前提下進(jìn)行，任何因?yàn)橥涎悠谙迣?dǎo)致對(duì)第三人的權(quán)利產(chǎn)生不利或不公平后果的情形而實(shí)施的追認(rèn)都將是不被允許的。

英美法的上述規(guī)定，固然有利于迅速結(jié)束這種不穩(wěn)定狀態(tài)，但是對(duì)于第三人而言毫無主動(dòng)性，只能是被動(dòng)地、消極地等待，不能通過積極作為盡早結(jié)束這一局面。對(duì)此，大陸法系國家的民法通過賦予第三人以催告權(quán)來彌補(bǔ)這一缺陷。第三人的催告權(quán)是指在本人追認(rèn)或拒絕承認(rèn)無權(quán)代理行為之前，第三人可以確定一個(gè)合理的期間，催告本人在此期間內(nèi)答復(fù)是否追認(rèn)該行為?？梢?，所謂催告權(quán)，實(shí)質(zhì)上是期限限定權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?77條第2款規(guī)定：“相對(duì)人對(duì)本人催告為承認(rèn)之表示者，僅得向相對(duì)人為承認(rèn)之意思表示。在此催告前向代理人所為之承認(rèn)或拒絕即失其效力。承認(rèn)僅得于受催告后二周內(nèi)為之。在此期間內(nèi)不為承認(rèn)，視為拒絕?！薄度鹗總ǖ洹返?8條第2款規(guī)定：“相對(duì)人得對(duì)本人催告于一定期間內(nèi)為追認(rèn)之意思表示。在其催告之期間內(nèi)，本人不為追認(rèn)者，免其義務(wù)。”《日本民法典》第114條也規(guī)定：“前項(xiàng)情形相對(duì)人得定相當(dāng)期間，催告本人于該期間確答是否追認(rèn)。若本人于期間內(nèi)不為確答者，視為拒絕追認(rèn)?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?68條第3款規(guī)定：“如追認(rèn)未在他方當(dāng)事人所定之期間內(nèi)作出，視為拒絕追認(rèn)?！贝送?，《意大利民法典》第1399條第4款、《荷蘭民法典》第69條第4款、《韓國民法典》第131條等也做了相同的規(guī)定。催告為要求本人答復(fù)是否追認(rèn)無權(quán)代理行為的通知，但催告后的法律效果，即使催告人并不知曉，也同樣產(chǎn)生規(guī)定的效果，所以催告不屬于法律行為，應(yīng)為準(zhǔn)法律行為中的意思通知。催告的目的在于要求本人追認(rèn)或拒絕追認(rèn)無權(quán)代理行為，經(jīng)催告后如果本人在期限內(nèi)作出追認(rèn)或拒絕追認(rèn)的表示的，無權(quán)代理行為的效力得以確定；如果本人未在規(guī)定的期限內(nèi)作出答復(fù)的，一般視為拒絕追認(rèn)。

《國際商事合同通則》的規(guī)定吸收了大陸法上的催告權(quán)制度，分兩種情形區(qū)別處理，即在第三人知道代理人的行為是無權(quán)代理之前，本人原則上可在任何時(shí)間追認(rèn)，但在第三人知道代理人的行為是無權(quán)代理之后，本人的追認(rèn)不能是無限期的，否則將使無權(quán)代理行為的效力長期處于懸而不定的狀態(tài)，所以，《國際商事合同通則》賦予了第三人以主動(dòng)權(quán)，即第三人可以通知本人在一段合理的時(shí)間內(nèi)追認(rèn)，本人如未在該時(shí)間內(nèi)追認(rèn)，則不能再予追認(rèn)（第2.2.9條第2款）。如果在代理人實(shí)施無權(quán)代理行為時(shí)，第三人既不知也不應(yīng)知代理人無權(quán)代理，則第三人可在本人追認(rèn)前，隨時(shí)通知本人表示拒絕受追認(rèn)的約束 （第2.2.9條第3款）。授予無辜第三人此項(xiàng)權(quán)利的原因是，為了避免本人只根據(jù)市場(chǎng)變化推測(cè)并決定是否追認(rèn)的情況。這一規(guī)定無疑是正確的。值得注意的是，歐盟在已經(jīng)完成的《歐盟民法典草案》中也規(guī)定了第三人的催告權(quán)，第6：111條第 （3）項(xiàng)規(guī)定：“第三人知道該行為系無權(quán)代理的，得以通知形式為本人確定合理的追認(rèn)期間。未在該期間內(nèi)追認(rèn)的，不得再為追認(rèn)?！蔽覈逗贤ā返?8條第2款規(guī)定：“相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)?！痹谶@里，將被代理人的沉默，推定為拒絕追認(rèn)的意思，屬于推定式擬制。推定式擬制不在于當(dāng)事人在相當(dāng)期間內(nèi)未為意思表示，而在于當(dāng)事人在一定情況下被法律規(guī)范期待應(yīng)有某種意思表示或意欲通知，但卻未為之，因而法律為之?dāng)M制有被期待之意思表示或意欲通知的存在。之所以如此，在于早日結(jié)束無權(quán)代理行為的效力未定狀態(tài)。沉默視為拒絕追認(rèn)的意思，如有錯(cuò)誤時(shí)，不得撤銷。若允許撤銷，效力待定的行為仍是懸而不決。不過，如果第三人以欺詐或脅迫之手段，使本人不為追認(rèn)之表示時(shí)，仍得撤銷之，此時(shí)本人較第三人而言更值得保護(hù)。需指出，既是催告權(quán)，就應(yīng)當(dāng)由催告權(quán)人來確定一個(gè)合理的期限。然而，我國《合同法》第48條第2款卻直接規(guī)定為1個(gè)月，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)催告權(quán)的限制，違背了意思自治原則。同時(shí)，不論何種情形一律規(guī)定為1個(gè)月，顯然不合情理。催告權(quán)人所限定的時(shí)間是否合理，應(yīng)當(dāng)依據(jù)交易行為的性質(zhì)及交易習(xí)慣予以確定，如果第三人所定期間不合理時(shí)，于合理期間經(jīng)過后，本人不予答復(fù)者，仍視為拒絕追認(rèn)。

最后需要指出的是，追認(rèn)權(quán)的行使除了受追認(rèn)期限的限制外，還應(yīng)當(dāng)受到追認(rèn)條件、追認(rèn)對(duì)象以及追認(rèn)是否會(huì)影響第三人的利益等情形的限制。作為一項(xiàng)權(quán)利，當(dāng)然還要受到誠實(shí)信用原則和權(quán)利不得濫用原則的限制，盡管這些原則具有模糊性和概括性，在適用上需要重新定位，但作為民事活動(dòng)的基本要求對(duì)追認(rèn)權(quán)的行使還是具有普遍的指導(dǎo)意義的。

六、追認(rèn)的法律效果

無權(quán)代理行為，經(jīng)過被代理人的追認(rèn)后，將產(chǎn)生以下三個(gè)方面的效力：

第一，就被代理人與第三人的關(guān)系而言，一旦經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，無權(quán)代理行為將溯及于該行為成立之時(shí)產(chǎn)生約束力，相互之間可以請(qǐng)求對(duì)方履行合同，如同該合同在一開始就獲得授權(quán)一樣?！稓W洲合同法原則》第3：207條第（2）項(xiàng)規(guī)定，基于追認(rèn)，在不使他人的權(quán)利受有損害的情況下，代理人的行為即被認(rèn)為是已經(jīng)授權(quán)了的。追認(rèn)所產(chǎn)生的溯及力包括物權(quán)效力。例如，就出賣之物，在法律行為成立后，由本人追認(rèn)前，由代理人所收取之孳息，因而應(yīng)歸屬于相對(duì)人。又如，因出賣物與他人之物附合、混合，依法應(yīng)共有合成物時(shí)，此共有權(quán)因承認(rèn)而屬于相對(duì)人。其因附合、混合、加工而出賣物之所有權(quán)滅失者，本人之不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)因承認(rèn)而屬于相對(duì)人。當(dāng)然，溯及效力之有無，當(dāng)事人可以另外約定，法律應(yīng)認(rèn)可其約定的效力。

第二，就代理人與第三人的關(guān)系而言，由于被代理人的追認(rèn)，使得代理人被免除了對(duì)第三人所負(fù)的無權(quán)代理責(zé)任。如果被代理人對(duì)于無權(quán)代理行為不予追認(rèn)或視為拒絕追認(rèn)時(shí)，并且第三人對(duì)于行為人缺乏代理權(quán)不知情，該善意的第三人就非常被動(dòng)，并有可能造成損失，此時(shí)法律責(zé)令由引起這一交易的無權(quán)代理人向無辜的第三人承擔(dān)責(zé)任，此即無權(quán)代理人對(duì)第三人的責(zé)任。此種責(zé)任既以被代理人不予追認(rèn)為前提，當(dāng)被代理人追認(rèn)的情況下當(dāng)然不會(huì)發(fā)生。

第三，就被代理人與代理人的關(guān)系而言，無權(quán)代理行為經(jīng)過被代理人的追認(rèn)后，一方面，被代理人有義務(wù)向代理人支付合理的報(bào)酬，并償還其遭受的一切損失；另一方面，代理人對(duì)超過授權(quán)范圍的行為原則上不再向被代理人負(fù)責(zé)?！半m然委托人作出追認(rèn)，可以被普遍地視為表示不追究代理人的過錯(cuò)而愿意付給酬勞，猶如代理人事前獲得授權(quán)一樣。但委托人有可能只為了商業(yè)需要而追認(rèn)，在這種情況下，代理人仍須向委托人為他越權(quán)的事負(fù)責(zé)。”如果無權(quán)代理人與被代理人之間尚無委托、雇傭或無因管理關(guān)系，因被代理人之追認(rèn)，還可能會(huì)發(fā)生兩者間的無因管理關(guān)系。

以上三個(gè)方面是追認(rèn)產(chǎn)生的積極效果，其消極效果是：其一，追認(rèn)不得用來剝奪或限制第三人在追認(rèn)時(shí)已經(jīng)享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)或準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)；其二，追認(rèn)僅限于被追認(rèn)的無權(quán)代理行為，而不授予行為人任何新的權(quán)利，換言之，追認(rèn)行為自身僅就被追認(rèn)的無權(quán)代理行為創(chuàng)設(shè)代理關(guān)系，而不授予將來采取同樣行為的普遍權(quán)利；其三，無權(quán)代理行為一經(jīng)追認(rèn)，除非第三人同意或者第三人并沒有因此而采取行動(dòng)，被代理人不得撤銷其追認(rèn)。對(duì)此，《美國代理法重述（第三次）》第4.08條明確規(guī)定：“如果當(dāng)事人對(duì)另一方的行為作出了追認(rèn)的意思表示，并且第三人基于對(duì)該意思表示的合理理解，對(duì)其法律處境作了不利變化的，禁止前述當(dāng)事人拒絕其追認(rèn)?！?/p>

被代理人的追認(rèn)行為在下列情形下，不產(chǎn)生追認(rèn)的效果，即追認(rèn)無效：第一，如無權(quán)代理是因某人的虛假陳述或其他行為造成的，而追認(rèn)行為又有利于該人的；第二，當(dāng)本人為避免損失而進(jìn)行的追認(rèn)有利于代理人對(duì)抗本人的；第三，使非交易人在追認(rèn)前基于標(biāo)的物所獲得的權(quán)利或利益減少的（《美國代理法重述（第三次）》第4.02條第2款）。例如，同一批貨物，先由無權(quán)代理人賣給C，隨后由本人賣給另一人D，在此情況下，如果本人追認(rèn)了無權(quán)代理行為，必然會(huì)對(duì)后一買受人造成損害，依照該條規(guī)定，追認(rèn)無效。當(dāng)追認(rèn)的通知送達(dá)第三人或?yàn)槠渌獣r(shí)，該項(xiàng)追認(rèn)發(fā)生法律效力，且追認(rèn)一旦生效便不得再行撤回（《國際貨物銷售代理公約》第15條第5款）。

注釋：

（1）如《德國民法典》第177條第2款、《瑞士債法典》第38條第1款、《日本民法典》第113條第1款、《葡萄牙民法典》第268條第1款、《荷蘭民法典》第69條第1款、《意大利民法典》第1399條第1款、《俄羅斯民法典》第183條、《韓國民法典》第130條、我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第170條第1款等都有明確的規(guī)定。

（2）如《美國代理法重述（第三次）》第 1.01條規(guī)定，代理是一種受托信義關(guān)系，這種關(guān)系由一方 （委托人）向另一方（代理人）作出的要求代理人接受委托人的控制、代表委托人實(shí)施代理行為的意思表示，和代理人同意接受該意思表示的約束而產(chǎn)生。

（3）Firth v Stains， （1897） 2 QB at 75。

（4）《美國代理法重述（第三次）》第 3.04條（委托人的資格）：（1）代理人實(shí)施代理行為時(shí)，如果某一自然人具有獨(dú)立行為能力，該自然人就具有了作為第1.01規(guī)定的代理關(guān)系中的委托人資格。（2）適用于非自然人的當(dāng)事人的法律，可作為判斷此當(dāng)事人是否有資格作為第1.01規(guī)定的代理關(guān)系中的委托人，以及判斷上述當(dāng)事人缺少或喪失資格時(shí)，對(duì)于與它相互關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人的法律效力的依據(jù)。（3）如果一項(xiàng)行為的實(shí)施未經(jīng)授權(quán)，那么代理人實(shí)施的這一行為對(duì)委托人沒有約束力。

（5）Malcom Evans， The Geneva Convention on Agency in the International Sale of Goods，1983.轉(zhuǎn)引自鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社1998年版，第147頁。

（6）Crampsey v.Deveney （1969） 2 DLR （3D） 161.轉(zhuǎn)引自徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第112頁。