侵權(quán)責任法領(lǐng)域的未成年受害人過失相抵問題研究
——基于監(jiān)護外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系的角度

張振亞

（山東大學 法學院，山東 濟南250100）

侵權(quán)責任法領(lǐng)域的未成年受害人過失相抵問題研究
——基于監(jiān)護外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系的角度

張振亞

（山東大學 法學院，山東 濟南250100）

在司法實踐中，法官往往通過考量被監(jiān)護人自身的年齡、知識、智力、經(jīng)驗等因素以認定被監(jiān)護人行為的不當性。這降低了被監(jiān)護人適用過失相抵的門檻，增加了被監(jiān)護人的責任。對被監(jiān)護人行為不當性的認定應按照“一般理性人”標準，此為監(jiān)護外部關(guān)系中過失認定的標準。在監(jiān)護內(nèi)部關(guān)系中受侵權(quán)責任能力傳統(tǒng)觀念的影響，法官對被監(jiān)護人自身是否具有過失相抵能力的觀點不一，實踐中不區(qū)分被監(jiān)護人財產(chǎn)的獨立性，將監(jiān)護人的監(jiān)護過失全部作為受害人的過失適用過失相抵，不利于對被監(jiān)護人財產(chǎn)和人格獨立性的保護。過失相抵規(guī)則以“多因一果”且損害結(jié)果具有不可分割性的因果關(guān)系為必要，故在被監(jiān)護人財產(chǎn)獨立時，監(jiān)護人的過失不得適用過失相抵，而應按照與加害人構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)處理。

未成年人；監(jiān)護過失；過失相抵

一、問題的提出

《民法通則》第131條和《侵權(quán)責任法》第26條確立了我國侵權(quán)法領(lǐng)域的過失相抵規(guī)則。在司法實踐中，法官基于公平原則和誠實信用原則，衡平加害人和受害人之間的責任，往往將受害人或被侵權(quán)人擴張解釋為受害人一方或被侵權(quán)人一方。于未成年受害人而言，大多數(shù)案件中法官直接認定被監(jiān)護人對行為后果缺乏必要的認知和預見能力，否定被監(jiān)護人的過失相抵能力，將其不當行為歸因于監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任，并將監(jiān)護人的過失作為被監(jiān)護人的過失，適用過失相抵規(guī)則，如“無民事行為能力人楊斌因進入未設(shè)防護的火車站停留的列車尾下玩耍，在列車啟動時被軋傷訴太原鐵路分局人身損害賠償案”①“無民事行為能力人楊斌因進入未設(shè)防護的火車站停留的列車尾下玩耍，在列車啟動時被軋傷訴太原鐵路分局人身損害賠償案”，載http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=117465266&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2013年11月11日訪問。、“劉某訴安陽市北關(guān)區(qū)幼兒園生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”②“劉某訴安陽市北關(guān)區(qū)幼兒園生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，載http://www.110.com/panli/panli_2096184.html，2013年11月11日訪問。。僅在個別案件中，法院考慮了被監(jiān)護人的過失相抵能力，以被監(jiān)護人的過失適用過失相抵規(guī)則，如“趙克儉、張慧萍與河南省新鄭市第三中學生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”③“趙克儉、張慧萍與河南省新鄭市第三中學生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”一審民事判決書，載http://www.110.com/panli/panli_17166669.html，2013年11月11日訪問。法院認為趙聰聰作為一個高生，已具備了一定的預知能力，對于擅自離開學校的危險性應當有一定的預知，但其仍然在未經(jīng)老師許可的情況下離開學校，且在離校后不與老師及家人聯(lián)系，對于損害的發(fā)生也存在過錯，故應減輕被告的賠償責任，新鄭市第三中學應承擔40%的賠償責任。。在“關(guān)志彬訴交通銀行洛陽分行凱西支行因管理物致人身傷害賠償案”中④“關(guān)志彬訴交通銀行洛陽分行凱西支行因管理物致人身傷害賠償案”，載http://www.shangxueba.com/jingyan/660377.html，2013年11月12日訪問。，對于被監(jiān)護人關(guān)志彬把手放入碎紙機的行為是否屬于不當行為，也即以“一般理性人”標準判斷行為人主觀上是否存有過失的問題，法官未加以認定，同時也未依據(jù)關(guān)志彬的年齡、知識、經(jīng)驗、智力等因素認定其是否具有過失相抵能力或進而以其過失適用過失相抵。法院僅直接認定了監(jiān)護人存在監(jiān)護過失，以監(jiān)護人的過失適用過失相抵。

從以上幾個案例不難看出，法院在認定被監(jiān)護人的過失以適用過失相抵規(guī)則時，若被監(jiān)護人的行為對損害結(jié)果的發(fā)生具有原因力，就需考慮是被監(jiān)護人的過失還是監(jiān)護人的過失，而不論是被監(jiān)護人的過失還是監(jiān)護人的過失，均可適用過失相抵規(guī)則以減輕加害人的責任。但實踐中，在監(jiān)護的外部關(guān)系中，法院在判斷被監(jiān)護人造成自身損害的行為時，只關(guān)注損害結(jié)果發(fā)生的原因力，未考慮此時是否存在過失的問題，亦即未考慮被監(jiān)護人行為的不當性，而直接以原因力為依據(jù)進行了客觀歸責。在監(jiān)護的內(nèi)部關(guān)系中，法院在認定應屬何人之過失時，受侵權(quán)行為能力和侵權(quán)責任能力觀念的影響，直接認定被監(jiān)護人不存在過失相抵能力，進而認定為監(jiān)護人的監(jiān)護過失，并將監(jiān)護人的監(jiān)護過失直接作為受害人的過失適用過失相抵，以減輕加害人的責任。此種司法實踐實際上不僅對未成年受害人適用客觀歸責，而且為了減輕加害人的責任，不加區(qū)分地否定被監(jiān)護人人身和財產(chǎn)的獨立性，使被監(jiān)護人得不到應有的充分救濟，與保護作為弱勢群體的未成年人的目標背道而馳。

二、過失相抵概念的界定

（一）過失相抵規(guī)則與減損規(guī)則

關(guān)于過失相抵是僅限于損害的發(fā)生還是同樣適用于損害的擴大的問題，不同學者有不同的觀點。有學者主張，損害已經(jīng)發(fā)生了，但是受害人因為自己的過失使該損害進一步擴大，也構(gòu)成過失相抵。[1]有學者主張，受害人對損害的發(fā)生適用過失相抵規(guī)則，對損害的擴大則適用減損規(guī)則。[2]在侵權(quán)法領(lǐng)域，應采取減損規(guī)則和過失相抵規(guī)則并存的立法例，分別適用于損害發(fā)生階段和損害擴大階段，原因有二：（1）二者的運作邏輯不同。減損規(guī)則“以全有或全無”的形式對過錯人適用，即“allornothing”規(guī)則。而過失相抵的運作邏輯則是依原因力的大小或過錯程度在當事人之間按比例進行公平分配。若將減損規(guī)則列入過失相抵規(guī)則，雖然實現(xiàn)了體系化的價值，但在理論上很難作出和諧性、統(tǒng)一性的回應[3]。（2）損害發(fā)生的時間不同。對二者加以區(qū)分的關(guān)鍵是損害發(fā)生事實的時間不同。我們應明確，受害人的減損義務后于違約且后于受害人意識到被告的不法行為已造成損失而產(chǎn)生，但受害人的主觀過失則先于或與損害同時產(chǎn)生。

我國《民法通則》第131條、《侵權(quán)責任法》第26條以及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案的司法解釋》第2條確立了侵權(quán)責任和違約責任的過失相抵規(guī)則，《民法通則》第114條和《合同法》第119條確立了違約責任的減損規(guī)則。有學者認為，就違約責任而言，“法律僅規(guī)定了減損規(guī)則而未規(guī)定過失相抵規(guī)則，非為法律的漏洞，企圖通過解釋方法認可違約責任過失相抵規(guī)則的意見和做法是錯誤的，最高人民法院合同法司法解釋三創(chuàng)設(shè)違約責任的過失相抵規(guī)則，是難為正當”[4]。然而，在侵權(quán)法領(lǐng)域僅規(guī)定過失相抵規(guī)則，而未規(guī)定減損規(guī)則，實為立法之一大敗筆。因而有學者主張對《民法通則》第114條進行目的性擴張解釋，使減損規(guī)則同樣適用于侵權(quán)法領(lǐng)域。[5]筆者認為，在侵權(quán)法領(lǐng)域確立減損規(guī)則確實存在極大的討論空間。本文為闡明未成年受害人過失相抵的適用問題，僅在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)就未成年受害人對損害的發(fā)生適用過失相抵的問題展開討論。

（二）過失相抵規(guī)則與損害賠償額的扣減

過失相抵規(guī)則以“多因一果”且損害結(jié)果具有不可分割性的因果關(guān)系為必要，法官或根據(jù)雙方各自原因力的大小，或根據(jù)各自過失的程度等因素分配責任。一方面，從因果關(guān)系上看，應是“多因一果”型的因果關(guān)系。另一方面，過失相抵規(guī)則要求加害人與受害人的行為共同導致了受害人不可分割的同一損害結(jié)果。若受害人行為導致?lián)p害結(jié)果A，加害人行為導致?lián)p害結(jié)果B，則雙方分別為各自的損害結(jié)果承擔責任。此為損害賠償額的扣減，無需適用過失相抵規(guī)則。如在“四齡童乘扶梯摔倒受傷案”中①何潔、沈國全：《四齡童乘扶梯摔倒受傷》，載http://news.sina.com.cn/c/2011-04-21/025922329522.shtml，2013年11月15日訪問。，監(jiān)護人劉女士對監(jiān)護人在扶梯上摔倒存在明顯的監(jiān)護不力，然而此行為導致的損害結(jié)果僅限于被監(jiān)護人在扶梯上摔傷的損害結(jié)果，扶梯因存有安全隱患而對被監(jiān)護人產(chǎn)生的擠傷則是超市監(jiān)管不力的損害結(jié)果。被監(jiān)護人摔倒與被扶梯擠傷之間不具有法律上的相當因果關(guān)系，因而摔倒與被擠傷的損害結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷。被擠傷的損害后果非為被監(jiān)護人與超市監(jiān)管不力行為“不可分割的同一損害結(jié)果”，不得適用過失相抵規(guī)則。監(jiān)護人應僅就被監(jiān)護人摔倒的損害后果承擔責任，超市則應就被扶梯擠傷的損害后果承擔責任。過失相抵規(guī)則的因果關(guān)系類型決定了監(jiān)護人在因監(jiān)護不作為承擔“不作為的監(jiān)護責任”時，實則與加害人構(gòu)成了無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。

三、過失相抵中受害人范圍的確定

（一）域外法律的視角

對于過失相抵中有過失的受害人僅限于受害人自身還是應當擴大到與受害人具有一定關(guān)系的第三人的問題，各國法律及學者鮮有爭議，且對第三人過失相抵的適用均加以限制：

1.日本的過失相抵規(guī)定

《日本民法典》第722條關(guān)于過失相抵的規(guī)定只提到了受害人的過失。在過去的判例中，對于子女提出的損害賠償請求，只要子女沒有過失，即便父母有過失，也不能實施過失相抵。這種做法因“提出賠償請求的主體不同”而產(chǎn)生不同的結(jié)果，故被司法實踐所否定。之后，最高裁判所的判決明確指出：“民法第722條第2款的受害人之過失并非單純指受害人本人之過失，應廣義解釋為包括受害人方面之過失在內(nèi)?！彼^“受害人方面之過失”，是指與受害人在身份或生活關(guān)系上形成一體關(guān)系之人的過失，如作為受害人之監(jiān)督者的父母或作為其受雇者的家庭保姆等。[6]最高裁判所通過判例②最高裁判所1967年6月27日判決，載《最高裁判所民事判例集》第21卷第6號，第1507頁。轉(zhuǎn)引自于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版。否定了將保姆的過失作為受害人的過失加以斟酌的做法。

2.德國的過失相抵規(guī)定

《德國民法典》第254條第2款規(guī)定：“如被害人的過失系對于債務人所不知或不可得而知的重大損害危險不促其注意或怠于防止或減輕損害者，亦適用前款的規(guī)定。于此情形，準用第278條的規(guī)定?！钡?78條規(guī)定：“債務人對其法定代理人及為履行債務而使用之人的過失，應與自己過失負同一范圍的責任?！盵7]第278條將過失相抵的適用范圍限制為“履行債務”，即在加害人和受害人之間存在債務關(guān)系的情形時，受害人才對其法定代理人或使用人的過失適用過失相抵。對于在損害擴大時減損規(guī)則的適用問題，因加害人與受害人之間已存在侵權(quán)損害賠償?shù)膫鶛?quán)債務關(guān)系，故受害人可就其法定代理人或使用人的過失適用減損規(guī)則。在損害發(fā)生時，被害人的法定代理人或使用人的過失原則上不可作為受害人的過失適用過失相抵，但加害人與受害人存在債的關(guān)系的除外。

3.瑞典的過失相抵規(guī)定

瑞典《損害賠償法》第6章第1條規(guī)定：“人身傷亡之損害賠償……只有當損害是受害人自己的故意或重大過失，才得以減輕”，相反，“物的損壞或純經(jīng)濟損失的賠償……只要是當損害是由受害方共同導致的，就得以減輕”。[8]瑞典《損害賠償法》中過失相抵的規(guī)定回應了若第三人或父母的疏忽導致兒童身體上的傷害，則不再考慮第三人的過錯因素的發(fā)展趨勢。這種人身和物損的區(qū)分體現(xiàn)了對第三人過失適用過失相抵加以限制的理念。

4.英國的過失相抵規(guī)定

英國曾經(jīng)形成了“整體原則”（the doctrine of identification）。依此原則，若與受害人具有特殊關(guān)系的人的過失與加害人的過失共同造成受害人的損失，則該人的過失作為受害人的過失適用過失相抵。①John G.Fleming.The law of Torts(8thed).The law Book Company Limited,1992:287.轉(zhuǎn)引自程嘯：《論侵權(quán)行為法上的過失相抵》，《清華法學》2005年第2期?！罢w規(guī)則”曾在英國侵權(quán)法中被廣泛采納，但其過于強調(diào)受害人，與責任自負的個人主義精神不相符，因而在某些情形下逐漸被限制適用，如“在孩子因父母親的過失與加害人的過失相結(jié)合而受到傷害時，通常不能將父母的過失視為兒童的過失，從而進行過失相抵，兒童不能因其監(jiān)護人的過失而遭受不利益的后果”。[8]

未成年人無理由承擔監(jiān)護人之過失，因而未成年人不必對其監(jiān)護人之過失負責，實為現(xiàn)代法律之一般發(fā)展趨勢。Prosser教授明確表示：以父母之過失加諸兒女身上是一項野蠻的規(guī)定，因未成年人既未依其意愿選擇代理人，對法定代理認知行為又無控制能力，實無承受其過失之理。瑞士學者Hugo Oser亦認為，將法定代理人之過失視為未成年人之過失系一項缺乏正當依據(jù)之擬制。同樣，德國學者Larenz及Esser均主張未成年人無理由承擔法定代理人之過失。[7]

（二）我國司法實踐的視角

我國各地法院之所以存有如此高度一致性的錯誤，是因為1981年最高人民法院頒布了[82]民他字第32號《關(guān)于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償一案的函復》。②《關(guān)于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償一案的函復》指出：該案從法律責任來說，李桂英帶領(lǐng)自己三歲男孩外出，應認識到對小孩負有看護之責。李桂英拋開孩子，自己與他人在路上閑聊，造成孩子被雞啄傷右眼。這是李桂英做母親的過失，與養(yǎng)雞者無直接關(guān)系。因此，判決孫桂清負擔醫(yī)藥費是沒有法律根據(jù)的。之后，1991年民他字第1號《最高人民法院關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身損害賠償案如何適用法律政策問題的復函》進一步明確以監(jiān)護人的過失作為未成年受害人的過失，適用過失相抵規(guī)則以減輕加害人的責任。最高人民法院的函復將受害人的范圍擴張解釋至于與未成年受害人具有特殊關(guān)系的監(jiān)護人。對于此種解釋，不同學者提出了不同看法。

1.肯定說

此學說立足于適用過失相抵規(guī)則的一般規(guī)則，認為加害人應理解為加害人一方、受害人應理解為受害人一方，受害人和與受害人具有特殊法律關(guān)系的人的過失在適用過失相抵規(guī)則時的效果是完全一樣的。但對于受害人一方的范圍，有學者認為，與加害人具有的特定的法律關(guān)系為雇傭關(guān)系、公司與職員關(guān)系、法人與其機關(guān)成員關(guān)系等，而受害人一方的范圍要明顯小于加害人一方的范圍，一般應限于在身份上或生活上可以被視為與受害人形成一體關(guān)系的人。[9]有學者則認為，受害人一方的范圍應以與受害人具有婚姻血緣關(guān)系和共同生活的人為限。[5]

2.否定說

該學說著眼于未成年受害人的特殊性，認為監(jiān)護人的過失不應作為被監(jiān)護人的過失適用過失相抵。有學者認為，在受害人依法請求全部賠償時，加害人不得主張監(jiān)護人存在過失而減輕賠償。[10]“監(jiān)護人的過失不能被計入被監(jiān)護人的與有過失進行過失相抵，監(jiān)護人可以以被監(jiān)護人法定代理人的身份要求加害人承擔部分賠償責任?！盵11]

持肯定說的學者從過失相抵的一般規(guī)則出發(fā)，認為依據(jù)監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關(guān)系，可以認定監(jiān)護人屬于被監(jiān)護受害人一方，故而將監(jiān)護人的過失作為被監(jiān)護人的過失適用過失相抵規(guī)則。而持否定說的學者則考慮了未成年受害人這一群體的特殊性，以監(jiān)護人負有監(jiān)護職責、保護作為弱勢群體的未成年人的理念為出發(fā)點，主張不得將監(jiān)護人的過失作為被監(jiān)護人的過失適用過失相抵規(guī)則。為適應當下的人本主義和人權(quán)理念，過失相抵規(guī)則的適用應區(qū)分成年人和未成年人而分別適用。

四、過失相抵中過失的明晰

（一）侵權(quán)責任中的過失與過失相抵中的過失

有學者認為，受害人的過失不同于侵權(quán)人的過失。前者是一個寬泛的在或技術(shù)意義上使用的稱謂，因受害人存在過失而減少侵權(quán)人的賠償額的根本原因并不是受害人違反了保護自己的注意義務或成文的法律規(guī)定，而只是基于法律的公平精神與誠實信用原則，令加害人不必承擔那部分并非因自己造成的損害。[6]

此觀點系對傳統(tǒng)的對被害人創(chuàng)設(shè)義務的觀點——“個人負有保護己身安全與財產(chǎn)的義務”①此觀點為日本著名民法學家我妻榮所主張：社會生活中，每個人不僅應注意不給他人造成損害，還應當注意不使自己蒙受損害；若違反上述原則，受害人需忍受其損害。、“受害人對侵權(quán)人負有預防己身暴露于危險中的義務”②該觀點主張，受害人對侵權(quán)人負有不得因其忽視對己身安全的通常預防措施而將自己暴露于已產(chǎn)生法律責任的危險之中的義務。、“不真正義務”③王澤鑒主張此為一種程度較弱的義務：在違反該義務時，不發(fā)生損害賠償責任，且相對人不得請求履行，而只是使負擔此義務的人遭受權(quán)利受損失的不利益而已。參見王澤鑒：《債權(quán)法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第41頁。的完善。被害人對己身安全及財產(chǎn)并不負有義務，其對自身的權(quán)益享有處分權(quán)，甚至可允諾他人對自己的權(quán)益作一定范圍的侵害，即“基于權(quán)利人承諾或自愿的損害”。受害人不注意保護自己，卻恰恰是其行使財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的體現(xiàn)。因此，為受害人創(chuàng)設(shè)義務的作法實為南轅北轍。

過失相抵規(guī)則以責任自負為出發(fā)點，就是要在當事人之間公平地分擔損失。此種過失應為“疏漏”或“失手”等通俗意義上的過失。[12]它不要求在侵權(quán)責任上達到違反注意義務的程度，而只要求具備減少賠償額、應當受到責備之類的要素即可。過失相抵中的過失實際上則是更寬泛的過失。過失相抵的后果是受害人在權(quán)利受損時受到的救濟的減弱，它不產(chǎn)生相對人請求履行的效力，故過失相抵中過失的認定標準應明顯低于侵權(quán)責任中過失的認定標準，相應的，過失相抵能力標準應低于侵權(quán)責任能力標準。

（二）過失相抵能力標準

基于對被害人的過失性質(zhì)定位不同，學者對過失相抵能力標準的理解也不同，主要有以下學說：

1.責任能力說

責任能力說建立在將過失相抵認定為責任相抵的基礎(chǔ)之上，受害人救濟的減少是責任的抵銷，故過失相抵要求受害人具有責任能力，即行為人具有識別自己行為并且預見其后果的能力?！笆芎θ艘簿哂猩鐣蓺w責性，其過錯與加害人的過錯并沒有實質(zhì)的區(qū)別，所以在認定受害人的過錯而過失相抵時，就需要受害人具有責任能力?！盵12]依此觀點，無識別能力即不發(fā)生過失相抵。因此，未成年人作為受害人時，因其不具備責任能力而不得適用過失相抵。

2.事理辨別能力說

該說認為，在過失相抵規(guī)則中，受害人只需具有事理辨別能力即可。此事理辨別能力非為責任能力中的意思能力，而是避開損害發(fā)生的注意能力。[13]依此理論，未成年受害人可因自己的行為適用過失相抵規(guī)則。例如，14歲的少年從小就被教導應遵守交通規(guī)則，若其闖紅燈被撞傷，則可直接適用過失相抵規(guī)則。在Gought vs Thome案中，法官指出：“非常年幼的兒童不能被認定為與有過失。年齡大的兒童也許可以，但這取決于案件中具體情況——該兒童達到了能夠被合理的期待對自己的安全采取預防措施?！雹躂honCooke.LawofTorts(5thed).BeijingLawPress,2003:48.轉(zhuǎn)引自程嘯：《論侵權(quán)行為法上的過失相抵》，《清華法學》2005年第2期。

3.原因力說

該說主張，過失相抵的基本原則為公平分配原則，即任何人應承擔因自己行為所產(chǎn)生的不利益，而不能將之轉(zhuǎn)嫁于他人身上。若受害人對損害的發(fā)生具有原因力，則應以原因力大小在當事人之間分配責任。

責任能力說將過失相抵中的過失等同于侵權(quán)責任中的過失。依此理論，我國未成年人均不適用過失相抵，而應依監(jiān)護人的過失適用過失相抵。這表面上似乎保護了加害人的利益，實現(xiàn)了衡平責任的目的，實則是對未成年人人格減損的肯定。同時，若不考慮被監(jiān)護人財產(chǎn)獨立于監(jiān)護人財產(chǎn)的情形，將不利于被監(jiān)護人的保護，在某些情況下甚至會出現(xiàn)對監(jiān)護人未盡監(jiān)護義務的免責。原因力說雖然最大程度上實現(xiàn)了對加害人而言的公平，但否定了被監(jiān)護人主觀過失的認定，有客觀歸責之嫌。相較而言，事理辨別能力說更為合理：一方面，它既尊重了未成年人相當?shù)囊馑寄芰?，又避免了監(jiān)護人的監(jiān)護不能。前者遵循了責任自負原則，后者凸顯了監(jiān)護社會化理念。另一方面，它回應了侵權(quán)責任要件中注意義務違反的過失與過失相抵中通俗意義上的過失的區(qū)別。

（三）過失相抵適用的前提——被監(jiān)護人的不當行為

受害人的行為應是吸收違法行為的不當行為。違法行為是對行為義務的違反，即法律規(guī)定行為人負有從事某項行為的作為義務，行為人消極不作為或法律禁止行為人從事某種行為而行為人積極作為。不當行為是對注意的違反，考察標準是善良管理人標準，即如果一個善良管理人在與行為人所處相同情形下不會作出該行為，而行為人在該情形下作出該行為，則屬于注意的違反；相反，若善良管理人在與行為人所處情況相同條件下作出此行為，而行為人在此情形下也作出該行為，則不屬于注意的違反。

未成年受害人適用過失相抵規(guī)則的前提是被監(jiān)護人違反了善良管理人標準。此標準不應考慮被監(jiān)護人自身的年齡、智力、知識、經(jīng)驗等個人因素，而應以抽象的“一般理性人”的標準為準。在此前提下，方可進一步討論是具有過失相抵能力的被監(jiān)護人的過失還是監(jiān)護人的監(jiān)護過失。直接以被監(jiān)護人自身的年齡、智力、知識、經(jīng)驗等個人因素衡量被監(jiān)護人的行為是否不當，實際上降低了不當行為的認定標準。也就是說，一個行為的做出存在對成年人而言是正當?shù)模鴮ξ闯赡耆藙t有被評價為不當?shù)目赡苄浴?/p>

在“劉某訴安陽市北關(guān)區(qū)幼兒園生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”中，法官認為：未成年人對行為后果缺乏必要的認知和預見能力，其本身就是一種特殊的危險源。對這一危險源造成的危險責任，應當由未成年人的法定監(jiān)護人來承擔。在此案中，橡膠板塊之間的較大縫隙是客觀事實。即便是“一般理性人”在此操場上活動，亦不可苛責其在運動前應檢查地板是否有造成摔傷風險的缺陷。因此，未成年人不負有認知和預見風險的義務，以其自身認知和預見能力的缺乏作為其摔傷行為“不當性”的依據(jù)，顯然是荒謬的。實踐中如此操作將導致如下結(jié)果：（1）凡受害人是未成年人的案件，均可主張其自身是缺乏必要的認知和預見能力的“危險源”而減輕加害人的責任。（2）監(jiān)護人若想免除未成年人“危險源”部分的監(jiān)護責任，只能將注意力完全放置于未成年人身上。前者會造成“一般理性人”尚且不負有預見此風險的注意義務，反倒因為未成年人作為“危險源”缺乏必要的認知和預見能力而被動擴大了其不當行為的范圍；后者將導致對監(jiān)護人全能主義的肯定及對監(jiān)護社會化、國家化先進理念的驅(qū)逐。

于監(jiān)護的外部關(guān)系而言，被監(jiān)護人不當行為的認定標準應是“一般理性人”標準。監(jiān)護外部關(guān)系中不當行為的過失認定是一個層次，而監(jiān)護內(nèi)部關(guān)系中的過失認定是另一個層次，后者旨在解決此不當行為是源自被監(jiān)護人不當行為的過失還是監(jiān)護人的監(jiān)護過失。

（四）被監(jiān)護人不當行為的監(jiān)護內(nèi)部過失認定

有學者主張，應規(guī)定10周歲以上的未成年人具有過失相抵能力，10周歲以下的未成年人不具有過失相抵能力，以保持現(xiàn)行立法與司法的穩(wěn)妥。[14]此種“一刀切”的做法雖然便于操作，但仍未充分考慮未成年人的特殊性。過失是行為人主觀的心理狀態(tài)，對其認定應采取客觀標準，即不以行為人自身的能力為判斷標準，而應以一個合乎社會要求的模范的人的能力為判斷標準。[15]然而，未成年人的事理辨別能力處于高度的可塑的狀態(tài)，年齡相仿的未成年人的知識、智力、經(jīng)驗等存在巨大的差異，因而同一事物對某些未成年人而言是可辨別的，而對年齡相仿的其他未成年人而言則是陌生和未知的。并且，不同于成年人具有相當?shù)闹橇?、知識、經(jīng)驗的儲備，對于一個嶄新的陌生事物，未成年人不可能快速辨別。因此，未成年人的過失相抵能力應以主觀的客觀標準為基準，適當考慮未成年人自身能力的差異性。具體而言，對未成年人過失相抵中存有過失的認定，應在客觀標準的基礎(chǔ)之上參考行為人的年齡、智力、知識、經(jīng)驗等因素，而不能只關(guān)注行為人復雜的自身能力因素。

監(jiān)護人的過失是指違反了法律規(guī)定的作為義務，實施了消極不作為的行為。《民法通則》第18條規(guī)定：監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。此為對監(jiān)護人監(jiān)護職責的抽象規(guī)定，而實務界在界定監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責、存有監(jiān)護過失時，采用的是過錯推定。“在孩子受到侵害的情形，父母對注意義務的違反通常是被推定的。”[8]若未成年被監(jiān)護人遭到了損害，應先認定未成年人是否具備事理辨別能力：若存在，則為未成年人之過失；若不存在，則自動推定為監(jiān)護人未盡監(jiān)護之責的過失。實踐中，法官往往以被監(jiān)護人不具有侵權(quán)責任能力否定未成年人的過失相抵能力和未成年人的過失，導致監(jiān)護人實際承受了被監(jiān)護人一切不當行為的過失。

監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護職責、存有監(jiān)護過失的問題與被監(jiān)護人是否具有過失相抵能力的問題同樣難以把握。實踐中，監(jiān)護人監(jiān)護過失的推定是由于法官囿于家庭監(jiān)護的傳統(tǒng)觀念，想當然地把監(jiān)護人作為被監(jiān)護人的“全能守護者”。這要求監(jiān)護人時刻把目光和精力集中于被監(jiān)護人，增加了監(jiān)護成本，違反了監(jiān)護社會化和國家化的理念。對被監(jiān)護人事理辨別能力的注重將減輕監(jiān)護人的監(jiān)護壓力，最大限度地尊重被監(jiān)護人的人格獨立。因此，在過失相抵中過失的認定上，應充分考量被監(jiān)護人在事理辨別能力下的過失。并且，對事理辨別能力的認定應打破“小屁孩兒”的成人思維，以主觀的客觀標準肯定被監(jiān)護人的過失。在此基礎(chǔ)之上，方可以監(jiān)護人的過失補足被監(jiān)護人對其不當行為的無過失。

五、我國未成年人過失相抵的路徑——與《侵權(quán)責任法》第32條的對接

關(guān)于監(jiān)護人的過失是否應作為未成年受害人的過失適用過失相抵的問題，學界主要有肯定說、否定說和有條件的限制說三種觀點。

（一）肯定說

《侵權(quán)責任法》第31條中受害人的過失應擴張解釋為受害人一方的過失，方可在受害人一方和加害人一方之間對所發(fā)生的損害實現(xiàn)公平的分擔，以體現(xiàn)衡平責任的公平理念。而受害人一方或限于在身份上、生活關(guān)系上可以被視為一體的人，或為具有婚姻血緣關(guān)系和共同生活的人。對未成年人而言，監(jiān)護人當然屬于受害人一方，故監(jiān)護人的過失應作為受害人的過失適用過失相抵。

（二）否定說

在過失相抵中，既不能僵化地把受害人的過失限定為直接受害人的過失，但也不能過分擴大。對于未成年人，只有在那些具有辨識能力的無或限制民事行為能力人自身具有過失時，才可以適用過失相抵，不得將監(jiān)護人的過失作為被監(jiān)護人的過失進行過失相抵。[6]否定說在受害人過失相抵的路徑選擇上又存在兩種學說：（1）當監(jiān)護人的監(jiān)護過失與加害人的過失共同造成被監(jiān)護人損害時，監(jiān)護人與加害人實際上屬于共同侵權(quán)行為人，應當承擔連帶賠償責任。[6]（2）監(jiān)護人的過失不能作為被監(jiān)護人的與有過失進行過失相抵。應參考無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)等多數(shù)加害人侵權(quán)制度，認可對監(jiān)護人的損害賠償請求權(quán)。[11]

（三）有條件的限制說

如果監(jiān)護人違反善良管理人的注意義務，致使被監(jiān)護人遭受他人侵權(quán)，受害人應該承擔監(jiān)護人的過失，在斟酌損害賠償數(shù)額時實行過失相抵。為避免對未成年受害人不公，如果未成年人屬于限制民事行為能力人，已經(jīng)以自身的過失進行了過失相抵，則監(jiān)護人的過失不能再被作為未成年人的過失進行過失相抵。[14]

肯定說擴大了監(jiān)護人與被監(jiān)護人的同一性，完全否定了被監(jiān)護人的獨立性。對具有獨立財產(chǎn)的被監(jiān)護人而言，若為非基于親權(quán)的監(jiān)護，此學說就不僅否定了被監(jiān)護人的獨立財產(chǎn)權(quán)，而且否定了被監(jiān)護人的獨立人格權(quán)，其實質(zhì)是監(jiān)護人吸收了被監(jiān)護人的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)。這顯然與以保護被監(jiān)護人為目的的監(jiān)護制度的立法價值取向相悖。否定說以共同侵權(quán)或無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)解決監(jiān)護人過失問題，顯然忽視了監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間存在特殊監(jiān)護關(guān)系這一事實。其將監(jiān)護人列為第三人，同加害人處于同等地位。第一，以親權(quán)為基礎(chǔ)的監(jiān)護大多不存在被監(jiān)護人有獨立財產(chǎn)的情形，由監(jiān)護人和加害人承擔連帶責任，進而由監(jiān)護人和加害人就不屬于自己責任的部分進行追償，顯然徒增訴累。第二，若不以解除監(jiān)護為前提，由被監(jiān)護人起訴監(jiān)護人，于倫理上實難令雙方接受。若監(jiān)護人代被監(jiān)護人出庭應訴，則監(jiān)護人并處原告和被告地位，不免矛盾。有條件的限制說雖然意圖防止肯定說和否定說分別將監(jiān)護當事人推向兩個極端——或作為絕對內(nèi)部關(guān)系的統(tǒng)一體，或作為絕對外部關(guān)系的兩個獨立主體，但以被監(jiān)護人是否就其自身過失已承受過失相抵為前提，考量監(jiān)護人過失相抵的適用，實際上不僅沒有彌補前兩種學說的缺陷，反而吸收了它們的不足，實不足取。因此，應以《侵權(quán)責任法》第32條確立的被監(jiān)護人財產(chǎn)是否獨立作為區(qū)分監(jiān)護人過失是否應作為被監(jiān)護人過失適用過失相抵的依據(jù)。

《侵權(quán)責任法》第32條規(guī)定了監(jiān)護人對于被監(jiān)護人對他人造成的侵權(quán)損害的無過錯替代責任，在責任的履行上又區(qū)分了被監(jiān)護人是否具有獨立財產(chǎn)的情形。該條將監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關(guān)系定位為既非完全同一整體的內(nèi)部關(guān)系，又非兩個獨立主體的外部關(guān)系，得到了實務界的一致認可。[1]因此，對被監(jiān)護人作為受害人而言，應實現(xiàn)與被監(jiān)護人作為加害人規(guī)則的銜接。當被監(jiān)護人有獨立財產(chǎn)時，不得將監(jiān)護人的過失作為受害人的過失適用過失相抵，而應適用《民法通則》第18條第3款監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責應當承擔責任的規(guī)定。此責任非為侵權(quán)責任，而是不作為的監(jiān)護責任。此時，監(jiān)護人與加害人構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。在被監(jiān)護人不具有獨立財產(chǎn)時，監(jiān)護人的過失將作為未成年人受害人的過失，直接適用過失相抵。

六、結(jié)論

對于未成年人不當行為的過失相抵適用問題，應從以下幾個方面考慮：

第一，過失相抵規(guī)則僅適用于“多因一果”且損害具有不可分割性的因果關(guān)系。

第二，未成年人不當行為的過失相抵應從監(jiān)護外部和內(nèi)部關(guān)系的角度分層次加以考量。

第三，于監(jiān)護外部關(guān)系而言，應以“一般理性人”標準確立被監(jiān)護人行為的不當性，以避免實踐中以被監(jiān)護人的年齡、知識、智力、經(jīng)驗等自身因素作為其行為不當性的考量標準，從而降低被監(jiān)護人不當行為的認定標準，加大被監(jiān)護人的責任。

第四，監(jiān)護內(nèi)部過失認定旨在確定是被監(jiān)護人的不當行為的過失還是監(jiān)護人的監(jiān)護過失。第一步，我們應判斷具有過失相抵能力的未成年人的過失，而過失相抵能力的判斷準則為事理辨別能力。若對于未成年受害人的不當行為，被監(jiān)護人不具有過失相抵能力，則應推定監(jiān)護人有過失。第二步，對于監(jiān)護人的過失是否可被視為受害人的過失適用過失相抵，應區(qū)分被監(jiān)護人是否具有獨立的財產(chǎn)：若不具有獨立財產(chǎn)，則可以直接作為受害人的過失適用過失相抵；若具有獨立財產(chǎn)，則按監(jiān)護人未盡監(jiān)護義務與加害人構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)處理。

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2013-12-10 責任編校：王 歡