美國執(zhí)行程序中的“證據(jù)開示”制度研究

張虎

摘要：國際貿(mào)易的增長必然伴隨著糾紛的不斷涌現(xiàn)，近年來，我國企業(yè)面臨的涉外仲裁或訴訟的情況亦時有發(fā)生，一旦敗訴必然會涉及被執(zhí)行的問題。如果在美國申請執(zhí)行我國企業(yè)的資產(chǎn)，事先請求法院下達(dá)“開示證據(jù)”的指令是申請人慣常采用的手段，只有了解和掌握了美國的“證據(jù)開示制度”，我國企業(yè)才能更好的去應(yīng)對執(zhí)行、適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)自身的權(quán)益。

關(guān)鍵詞：執(zhí)行程序；證據(jù)開示；《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》；會見與磋商；法律責(zé)任；抗辯理由

中圖分類號：DF961 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）01-0134-006

美國“證據(jù)開示”制度在民事執(zhí)行程序中的運(yùn)用，對幫助執(zhí)行申請人獲得被執(zhí)行人的財產(chǎn)信息，避免被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)上起到了十分重要的作用。近年來，我國企業(yè)對外經(jīng)濟(jì)往來的過程中糾紛頻發(fā)，敗訴后在美國被申請執(zhí)行的現(xiàn)象也層出不窮。若我國企業(yè)不了解美國執(zhí)行程序中的“證據(jù)開示”制度，就極可能承擔(dān)嚴(yán)重的不利后果。所以，掌握該制度的現(xiàn)狀和最新發(fā)展，并找出其應(yīng)對策略，不僅有助于我國企業(yè)進(jìn)一步踐行國家“走出去”的戰(zhàn)略，也有利于其運(yùn)用合法的手段避免不必要的損失。

一、我國企業(yè)在美國被要求“證據(jù)開示”的現(xiàn)狀

（一）美國“證據(jù)開示”制度簡介

美國執(zhí)行程序中的證據(jù)開示制度濫觴于《美國法典》以及《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《聯(lián)邦民訴規(guī)則》），《美國法典》第28編第1782條對外國、國際訴訟與仲裁程序的協(xié)助進(jìn)行了原則性的規(guī)定，其中包含了證據(jù)開示的內(nèi)容；《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第26條規(guī)定了開示證據(jù)所遵循的標(biāo)準(zhǔn)，第69條對開示程序詳細(xì)地進(jìn)行了規(guī)定。

以上規(guī)定并未明確開示證據(jù)之定義，《布萊克法律辭典》對證據(jù)開示定義為“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的東西?！蓖ㄋ椎刂v，民事執(zhí)行程序中的證據(jù)開示是指國際商事仲裁裁決生效后，申請人為了有目的地申請執(zhí)行，向執(zhí)行法院提出申請，要求被申請人提供其財產(chǎn)及相關(guān)信息，法院審查后作出指令要求被申請人提供信息的一種行為。

（二）我國企業(yè)在美國被要求“證據(jù)開示”的現(xiàn)狀

2008年金融危機(jī)后，我國企業(yè)涉外糾紛增多，有多起案件涉及我國企業(yè)在美國被申請開示證據(jù)，其中影響最大的是Compania Sud Americana De Vapores S.A. v. Sinochem Tianjin Limited[1]及Mount Gibson Iron Ltd & Koolan Island Iron Ltd v. Rizhao Steel Holding Group Co Ltd案，這兩個案件分別涉及中化集團(tuán)天津公司及日照鋼鐵控股集團(tuán)公司，且均在仲裁中被判巨額賠款。申請人尋求在美國申請承認(rèn)和執(zhí)行兩公司財產(chǎn)的過程中，亦都提出了“開示證據(jù)”的申請，在下達(dá)了相應(yīng)的指令后，這兩個大型企業(yè)并未引起特別的重視，導(dǎo)致兩個案件最后的處境都很被動，雖然最終兩個案件都經(jīng)過協(xié)商解決，但均付出了巨大的代價。

從以上兩個案例可以看出，在美國面臨被要求開示證據(jù)所涉及的我國企業(yè)普遍有以下特點：

1.均是實力雄厚的大公司

金融危機(jī)后，國際社會曾面臨一波糾紛的高潮，但這些糾紛多因一方破產(chǎn)或雙方協(xié)商而平息，只有少數(shù)企業(yè)借助法律的途徑來解決。能夠采取法律手段并堅持到最后的基本都是資金雄厚、在全球多個國家設(shè)有分支機(jī)構(gòu)的跨國企業(yè)。正因為他們在美國也設(shè)有分支機(jī)構(gòu)或代表處，才使得申請人可以在美國申請執(zhí)行其財產(chǎn)。

2.對美國民事執(zhí)行及證據(jù)開示制度不夠了解

注重效益一向是我國企業(yè)堅持的價值導(dǎo)向，眾多大型企業(yè)更是如此，雖然根據(jù)國資委的要求，大型國企均建立起了自己的法律部門，即便如此，他們所擁有的法律人士及對法律的掌握程度也非常有限，更不用說國外具體的程序制度。這也導(dǎo)致許多企業(yè)，包括大型民企在內(nèi)都心存僥幸，認(rèn)為只要在美國沒有資產(chǎn)便可逃脫執(zhí)行，卻沒有考慮到可能會承擔(dān)其他的法律責(zé)任。

3.未事先做好應(yīng)對的準(zhǔn)備

由于專業(yè)法律人士匱乏及對美國證據(jù)開示制度知之甚少，當(dāng)面臨被執(zhí)行時，我國企業(yè)往往事先并未做好準(zhǔn)備，使得申請人可很容易獲得證據(jù)開示的指令，并最終贏得執(zhí)行。

4.提出的抗辯理由不符合法律的規(guī)定

這些企業(yè)即使參與法院程序，對“證據(jù)開示”的指令予以抗辯，但提出的抗辯理由也不夠具體、過于寬泛，不符合《聯(lián)邦民訴規(guī)則》的要求，很難被美國法院所采納。

二、美國“證據(jù)開示”制度的最新發(fā)展

（一）擴(kuò)大了“證據(jù)開示”的范圍

《聯(lián)邦民訴規(guī)則》對開示證據(jù)的范圍并未作具體的規(guī)定，但從美國的判例中可以總結(jié)出來，法院的評判以“合理的、可證明的”為準(zhǔn)，將如何評判是否符合這一標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量權(quán)賦予法院根據(jù)具體的案情來決定。孰不知“合理的”及“可證明的”自身就無明確的標(biāo)準(zhǔn)可循，且法院的證據(jù)開示指令均是在接到申請人申請的基礎(chǔ)上作出，為了盡可能地維護(hù)自身的權(quán)益，申請人無不會擴(kuò)大證據(jù)開示之范圍。盡管被申請人會提出抗辯，具體的案件中法院如何評判亦因不同法官而見仁見智，使這一操作模式與其說是確定了一定的標(biāo)準(zhǔn)，倒不如說將自由裁量權(quán)完全授予了辦案的法官來行使。實踐證明，法官多會傾向接受申請人的主張，以致發(fā)展至今，法院也深刻地認(rèn)識到債權(quán)人依據(jù)《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第69條 “可以在執(zhí)行程序中廣泛、自由的運(yùn)用聯(lián)邦法規(guī)定的證據(jù)開示制度”，而且，有判例已經(jīng)認(rèn)為：這種自由已經(jīng)被多次認(rèn)為“過寬”，申請人被認(rèn)為是有權(quán)“非常徹底的檢查”債務(wù)人的財產(chǎn)。[2]

更有甚者，法院發(fā)現(xiàn)有關(guān)財產(chǎn)、身份信息的開示已不限于僅在該法院管轄范圍之內(nèi)的財產(chǎn)、身份信息。申請人甚至有權(quán)獲得債務(wù)人在其他各個地方的財產(chǎn)信息，針對這樣的請求，幾乎所有的被申請人都曾抗辯在被通知地之外的財產(chǎn)信息不必要開示，但法院卻認(rèn)為這些信息確有關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)開示。以英國國際保險公司案為例，被告La Republica認(rèn)為根據(jù)墨西哥的法律，他無需出示所要求證據(jù)開示的文件。“依據(jù)國外法律認(rèn)為無需提供所要求開示的文件，該當(dāng)事人有責(zé)任提供材料對該國法律規(guī)定予以證實，為了完成這一舉證責(zé)任，拒絕提供證據(jù)的一方需提供足夠的證據(jù)，以讓法院能決定申請人的證據(jù)開示請求是否違反這一國外法律的規(guī)定。”[3]endprint

實務(wù)中，法院只要認(rèn)為申請人所要求開示的證據(jù)對其裁決的執(zhí)行非常重要，在確認(rèn)有關(guān)原告申請開示證據(jù)的指令顯然不會違背國際禮讓之原則后，便可作出證據(jù)開示的指令，而無需進(jìn)一步確認(rèn)美國法院的開示指令是否會與他國法律的規(guī)定相沖突。從晚近的判例來看，申請人無不在證據(jù)開示申請書中無限擴(kuò)大申請證據(jù)開示的范圍。一般而言，要求證據(jù)開示的證據(jù)可包含以下幾個方面：企業(yè)的客觀信息、企業(yè)的經(jīng)常財務(wù)信息、企業(yè)的資產(chǎn)及負(fù)債信息以及企業(yè)的業(yè)務(wù)信息。

雖然申請人可向法院申請要求被申請人開示以上的所有內(nèi)容，但涉及具體的案件，申請人申請的內(nèi)容及要求開示的程度亦有所差異，并應(yīng)考慮到開示內(nèi)容與被申請人財產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)程度，否則法院將會拒絕申請人的無理要求。例如，若要開示稅務(wù)信息，法院通過判例也提出了特殊的要求，在稅務(wù)信息的證據(jù)開示上，要求開示稅務(wù)信息的申請人應(yīng)證明：“1.稅務(wù)信息與原案爭議標(biāo)的物相關(guān)；2.這些信息是迫切需要，且難以獲得的?！盵4]總之，有關(guān)稅務(wù)材料的證據(jù)開示比其他材料的證據(jù)開示要嚴(yán)格的多。

（二）加大了追究未履行開示義務(wù)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的難度

未履行證據(jù)開示義務(wù)所涉及的法律責(zé)任，系因其產(chǎn)生于未履行法院下達(dá)的證據(jù)開示之指令，違反了國家的司法權(quán)而應(yīng)承擔(dān)的一種責(zé)任。根據(jù)美國聯(lián)邦法第401章之規(guī)定，聯(lián)邦法院“有權(quán)對不遵守或違反法院指令、要求、命令、規(guī)定等行為處理罰款、拘留，甚至可處以刑罰”?！皩`背證據(jù)開示指令的藐視法庭行為，法院有權(quán)自主決定制裁措施”，此外，法院有權(quán)依照《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第37（b）項之規(guī)定作出制裁決定。例如在進(jìn)出口銀行案中，Baer法官最終認(rèn)為被告因其違背證據(jù)開示義務(wù)之規(guī)定應(yīng)受到制裁，并作出裁決：銀行自其應(yīng)開示證據(jù)義務(wù)期滿之日起的每天應(yīng)承擔(dān)1000美元的罰金。[5]

近年來，由于申請人頻繁地運(yùn)用“證據(jù)開示”程序，并無限地擴(kuò)大要求開示證據(jù)的范圍，以至于被申請人很難完全達(dá)到開示證據(jù)的要求，若嚴(yán)格依據(jù)《聯(lián)邦民訴規(guī)則》追究其責(zé)任，則可能會出現(xiàn)申請人權(quán)利濫用及被申請人被不公平對待的后果。是以在晚近的案例中，法院也已經(jīng)意識到，“蔑視法庭的制裁是一種較為極端的補(bǔ)救措施，只有在義務(wù)人嚴(yán)重的違反法院指令時方才使用”；“法院在以下情形下方能認(rèn)定當(dāng)事人構(gòu)成蔑視法庭：（1）當(dāng)事人明確宣稱不遵守法院的指令；（2）當(dāng)事人不遵守法院指令的證據(jù)清楚且具有證明力；（3）當(dāng)事人未盡勤勉之義務(wù)努力去遵守?！盵6]如果發(fā)現(xiàn)其有藐視法院的行為，法院有權(quán)對這種濫用訴訟權(quán)利的做法處以罰款的制裁。[7]

尤其在追究公司高管的法律責(zé)任方面，歷年以來，在美國公司的高管被法院認(rèn)定為藐視法庭的案例不多，1939年聯(lián)邦第二巡回法庭曾認(rèn)為：“法院給一個公司的指令實際上是對主管這些事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)的一種強(qiáng)制，如果他們在其權(quán)限范圍內(nèi)指示公司不遵守或未采取合理的行為來開示證據(jù)，他們就要與公司一道對其藐視法庭之行為承擔(dān)責(zé)任?！盵8]在Jones v.Regent Asset Mgmt.案中，康涅狄格州法院發(fā)現(xiàn)被告的CEO未履行證據(jù)開示義務(wù)，認(rèn)定其藐視法庭，遂下達(dá)了制裁裁定，要求該CEO每日承擔(dān)1000美元的罰款，并下達(dá)了逮捕的拘票，要求其完成證據(jù)開示義務(wù)，并對其進(jìn)行了拘留。不過該案的背景較特殊，其首席執(zhí)行官Scate是公司的獨立股東，法院運(yùn)用“刺破公司面紗的原則”直接認(rèn)為Scate藐視法庭，而眾所周知，在英美國家要達(dá)到刺破公司面紗的標(biāo)準(zhǔn)是很難的。在相關(guān)聯(lián)的另一案例中，法院認(rèn)為，只要遵守了法院的命令，法院就不能對被告裁定監(jiān)禁，正所謂“是否被監(jiān)禁或被處罰，這一切都掌握在當(dāng)事人自己手中”[9]

從以上法律規(guī)定及案例不難看出，美國法院一方面加大了追究被申請人不履行開示義務(wù)法律責(zé)任的舉證難度；另一方面輕易不會追究高管個人的責(zé)任，只有在完全滿足了下列條件時，方認(rèn)定為蔑視法庭：（1）法院已經(jīng)下達(dá)了證據(jù)開示的指令；（2）證據(jù)開示義務(wù)人未遵守證據(jù)開示之義務(wù)；（3）需有證據(jù)證明主要高管對不予開示證據(jù)負(fù)有的主要責(zé)任。

（三）“meet and confer”被廣泛運(yùn)用

“meet and confer”即會見并磋商，是指在申請證據(jù)開示的程序中，法院下達(dá)開示證據(jù)的指令前要求申請人與被申請人雙方針對證據(jù)開示的糾紛見面進(jìn)行磋商，以達(dá)成一致意見，不能達(dá)成意見的，法院才審查是否可以作出證據(jù)開示的指令。事實上，美國的法官及法院均不樂意受理有關(guān)“申請證據(jù)開示”的案件，基于此，大多數(shù)法官會強(qiáng)制要求雙方應(yīng)履行“meet and confer”程序，且可依被申請人的建議給予雙方合理的期限進(jìn)行磋商，這實際上賦予了被申請人可以該理由拒絕履行義務(wù)的機(jī)會。所以，若想避免接到法院的強(qiáng)制開示證據(jù)令，被申請人亦可在“meet and confer”的過程中與申請人友好協(xié)商，盡可能在該階段達(dá)成證據(jù)開示的協(xié)議。

三、我國企業(yè)在被要求開示證據(jù)時的應(yīng)對策略

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及中美貿(mào)易的急劇增長，中國企業(yè)與個人及國外企業(yè)尤其是美國企業(yè)之間的交流日益頻繁，為了更好地開展業(yè)務(wù)，許多企業(yè)也響應(yīng)國家“走出去”政策的號召，在美國開設(shè)了分支機(jī)構(gòu)或成立了代理公司。當(dāng)我國企業(yè)在國際糾紛中被裁定負(fù)有支付義務(wù)時，這就為他國企業(yè)到美國去申請承認(rèn)和執(zhí)行提供了管轄權(quán)的基礎(chǔ)。同樣，這也讓我國企業(yè)在與美國企業(yè)糾紛處理的過程中被判承擔(dān)責(zé)任后，美國企業(yè)便可一勞永逸地直接在其國內(nèi)申請執(zhí)行。除在美國有明確可供執(zhí)行的財產(chǎn)外，申請人無一例外地將申請要求我國企業(yè)開示相關(guān)可供執(zhí)行財產(chǎn)的信息，針對這一請求及法院審查后下達(dá)的“證據(jù)開示指令”，我國企業(yè)如何去應(yīng)對將直接影響到最終的執(zhí)行結(jié)果，乃至企業(yè)及管理人員的切身利益。

（一）有效抗辯的條件

《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第33條、第34條分別規(guī)定了針對法院的“開示證據(jù)”指令進(jìn)行抗辯的問題。根據(jù)該規(guī)定，若提出抗辯，應(yīng)當(dāng)在第一次答辯或答復(fù)時提出，并且必須具體明確。因此，我國企業(yè)欲提出抗辯，需滿足以下條件：endprint

1.時間上的要求

應(yīng)在30日內(nèi)提出抗辯意見，一般而言，未在規(guī)定時限內(nèi)提出抗辯理由的，抗辯權(quán)就可能當(dāng)然地被認(rèn)為已作出了放棄。若有法定的緣由，也可以申請法院予以延遲，不過對那些根本就無法提供合理理由的延遲是不會獲得支持的，而可直接認(rèn)為是棄權(quán)。

2.內(nèi)容上的要求

判例與《聯(lián)邦民訴規(guī)則》也對不予以證據(jù)開示的抗辯提出了內(nèi)容上的要求。根據(jù)《聯(lián)邦民訴規(guī)則》26（b）（2）（c）的規(guī)定，對要求證據(jù)開示的材料的抗辯意見首先須明確反對的理由，并闡明這些理由與需證據(jù)開示的材料之間的關(guān)系；若被申請人認(rèn)為要求提供的有關(guān)的證據(jù)是無理的累計或重復(fù)，從而會使被申請人產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)，那么被申請人若以此為抗辯，則應(yīng)對負(fù)擔(dān)造成的額外壓力及過于寬泛毋須多言，主要是要提交誓言及其他證據(jù)并據(jù)以說明負(fù)擔(dān)的性質(zhì)。“在揭示不必要的負(fù)擔(dān)時，當(dāng)事人應(yīng)表述明確具體。律師的泛泛而談、無誓言及其他證據(jù)作支持，這些做法均達(dá)不到要求或目的?！盵10]所以，我國企業(yè)應(yīng)當(dāng)清楚明確地寫明反對之理由，且闡明該理由足以證實可不予以開示證據(jù)或其與不予以開示證據(jù)之間的關(guān)系。被申請人還需準(zhǔn)確地證明其反對之理由系依據(jù)《聯(lián)邦民訴規(guī)則》所規(guī)定的合理的理由，而不能僅概括為：“這些要求與其財產(chǎn)無關(guān)、無實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)、會附加不適當(dāng)?shù)牧x務(wù)或太過寬泛”，應(yīng)列出具體的緣由以及關(guān)聯(lián)的程度，只有這樣，法院才會采納抗辯的意見。

（二）有效的抗辯理由

1.缺乏關(guān)聯(lián)性

美國學(xué)者認(rèn)為：“關(guān)聯(lián)性是實質(zhì)性（materiality）和證明性（probativeness）的結(jié)合。如果所提出的證據(jù)對案件中的某個實質(zhì)性爭議問題具有證明性（有助于認(rèn)定該問題），那它就具有關(guān)聯(lián)性。”[11]如果所提出的證據(jù)對案件中的某個實質(zhì)性爭議問題具有證明性，即有助于認(rèn)定該問題，那它就具有關(guān)聯(lián)性。美國《聯(lián)邦民訴規(guī)則》第401條將“相關(guān)證據(jù)”定義為：“證據(jù)具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認(rèn)的爭議事實的存在比沒有該項證據(jù)時更有可能或更無可能?！钡罁?jù)美國證據(jù)規(guī)則咨詢委員會起草的對第401條的注釋，即使證據(jù)涉及沒有爭議的事實，也可能具備關(guān)聯(lián)性，因為它可能有助于使?fàn)幾h事實清楚明了。由此推斷，關(guān)聯(lián)性是指具有促使訴訟中待確認(rèn)的事實的存在，比沒有該項證據(jù)時更有可能或更不可能的傾向。無關(guān)聯(lián)性便無法證明待證的事實，申請人的請求便屬濫用權(quán)利。但正如被申請人想以此為抗辯突破口一樣，申請人也必然會考慮到關(guān)聯(lián)性這一因素，且相對而言，申請人證明關(guān)聯(lián)性的有無并不難，而被申請人想要證明關(guān)聯(lián)性的有無、大小則十分不易，要達(dá)到法院認(rèn)為“關(guān)聯(lián)的程度”不足以影響到申請人的執(zhí)行則更難，所以，理論上講，有無關(guān)聯(lián)性的抗辯是一個有效的抗辯，但要想證明原告要求證據(jù)開示的材料與被告的財產(chǎn)無關(guān)聯(lián)，難度則很大。

2.成本過高或負(fù)擔(dān)過重

相較“關(guān)聯(lián)性”的抗辯而言，這一抗辯意見則要現(xiàn)實且容易的多。因若要達(dá)到原告的要求，必然需花費大量的人力去搜集和還原當(dāng)時的材料，這也必然會產(chǎn)生大量的費用，尤其是所產(chǎn)生的費用接近于甚至超過了裁決金額時，法院便會考慮開示證據(jù)的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)而拒絕申請人的請求。近年來，由于計算機(jī)的普及及電子記錄系統(tǒng)的廣泛使用，幾乎所有涉及需證據(jù)開示的材料均以電子文檔的形式保留著，因而使得單一以難以收集為由去說服法院十分艱難。然而，若能以確切的理由說明這一點，例如：員工眾多、流動頻繁，發(fā)生水災(zāi)等，即使法院不會完全采信，也可能會減輕證據(jù)開示的內(nèi)容和責(zé)任。

3.可以從其他更便利、簡單、省錢的途徑獲得

需提供的材料在原審程序中已經(jīng)涉及并已提交，申請人完全可以從原審法院或仲裁庭處獲取。理論上講，這些已提交過的證據(jù)材料是可以拒絕再提交的，但是需提供證據(jù)或清單，證實確已在其他的法律途徑中提交過。

4.違反了我國法律的規(guī)定

誠如前述，美國法院的開示證據(jù)指令的內(nèi)容是要求我國國內(nèi)的企業(yè)提供四類證據(jù)材料，但這些材料收集及開示是否符合我國法律的規(guī)定亦得成為抗辯之理由，但須證實這一要求與我國法律相沖突。

其一，應(yīng)對這四類材料進(jìn)行認(rèn)定，由于這些材料均形成在國內(nèi)且搜集提供的行為亦發(fā)生于國內(nèi)。根據(jù)行為地法的原則，這四類材料完全符合我國《民事訴訟法》第63條之規(guī)定，即美國法院指令國內(nèi)企業(yè)開示的是我國《民事訴訟法》下的證據(jù)。其二，美國法院要求國內(nèi)企業(yè)開示證據(jù)之行為實質(zhì)上是開示證據(jù)的申請人在未掌握證據(jù)的基礎(chǔ)上搜集證據(jù)的一種手段，唯借助了法院來行使，但并未改變其原始搜集證據(jù)的屬性，而既然是跨國證據(jù)的搜集（美國及中國之間），就應(yīng)當(dāng)依照證據(jù)所在國的法律即我國法來進(jìn)行。其三，我國《民事訴訟法》第260條規(guī)定了搜集證據(jù)的一般性規(guī)定，第261條的具體執(zhí)行措施進(jìn)行了細(xì)化，從這兩個法條可以看出證據(jù)的搜集有兩條途徑：（1）我國與他國有協(xié)議或共同加入了相關(guān)的公約，應(yīng)按照協(xié)議或公約的規(guī)定進(jìn)行；（2）無協(xié)議的按互惠原則通過外交途徑進(jìn)行。由于《民事訴訟法》第260、261條屬于強(qiáng)制性的規(guī)定，任何他國企業(yè)只能通過以上兩種途徑進(jìn)行證據(jù)搜集。最后，由于中美均是《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)公約》的締約國，依據(jù)該公約第2條之規(guī)定，對于證據(jù)收集的協(xié)助必須通過兩國專門指定的機(jī)關(guān)進(jìn)行，而不能僅僅通過受案的法院或當(dāng)事人指定的律師來進(jìn)行。因此，美國法院若未經(jīng)法定的程序依照中美之間共同加入的公約來要求我國企業(yè)協(xié)助收集證據(jù)，我國當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)可以拒絕予以提供。而若要求提供的內(nèi)容違反了所在國的法律，可依該理由予以抗辯，雖然有判例認(rèn)為這類抗辯法院可不予理睬，但法院在做出最后的執(zhí)行決定時必定會考慮該理由。為了避免法院對這一理由不予審查，我國企業(yè)可在國內(nèi)法院取得法院的相應(yīng)判決或裁定或相關(guān)的法院決定予以抗辯。

5.裁決未生效

未生效的裁決不具有執(zhí)行力，針對未生效或尚在撤銷程序中的裁決，可向法院提出抗辯并請求中止或延遲審理。一般而言，國際仲裁裁決作出即生效，但各國均規(guī)定了撤銷程序，盡管法院的最終裁決未作出，美國依然也會考慮這一撤銷審理會否影響到作出證據(jù)開示的指令。endprint

6.有違所在國公共政策——構(gòu)成對種族、民族、宗教信仰的歧視

公共政策是各國司法主權(quán)堅持的最后一根稻草，香港著名的仲裁員楊良宜先生就說過“在國際公約里面差不多每個公約都有公共政策的例外或保留”，尤其是在涉及民商事領(lǐng)域的國際公約中之中。隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展，種族、民族、宗教歧視已經(jīng)很少見，但9·11之后，這一問題又有抬頭的趨勢。所以若要求開示的證據(jù)與我國民族、宗教問題相矛盾或涉嫌歧視，便可以以違背公共政策為由進(jìn)行抗辯。例如1999年美國法院便遇到了一個類似的案件：原告以種族的原因?qū)︶t(yī)院提起用工招聘歧視之訴，他要求與他工作有關(guān)的13個公司提供所有的用工人士檔案，及任何有關(guān)歧視投訴的記錄文件。法院審理后認(rèn)為其要求開示其他雇員的記錄符合法律的要求，因為這有可能體現(xiàn)出雇人單位對其是否有歧視，盡管被告辯稱這會導(dǎo)致其巨大的花費和額外的負(fù)擔(dān)?！耙蟊桓嫣峁┢渌?年以上的職員的名稱、住址、種族、國籍、宗教信仰、雇傭歷史，這顯然會對其他人的權(quán)益造成侵犯。”[12]被告要求原告提供其前雇主的雇傭記錄的要求被認(rèn)為會引發(fā)其他人的不滿，因為這會使原告受到不必要的侵犯。

四、總 結(jié)

我國企業(yè)作為被申請人在美國被要求“開示證據(jù)”，這是執(zhí)行程序中的常見的現(xiàn)象，因為在美國申請執(zhí)行仲裁裁決的程序中，申請開示證據(jù)是申請人的一項基本權(quán)利，但若對該項制度不夠了解、置之不理，就可能會采取極端方式如變賣資產(chǎn)等予以逃避。事實上，只要掌握并熟稔“證據(jù)開示”制度，采取適當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施，是完全可以避免承擔(dān)法律責(zé)任，也可減輕被完全執(zhí)行的不利后果。

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（責(zé)任編輯 吳興國）endprint