行政爭議的擴大化與訴訟類型的構建

□龍鳳釗

[中國政法大學 北京 100088]

我國處于社會與政府轉型的改革時期，行政主導的社會治理模式特征明顯，各種各樣的社會矛盾中涉及行政權的較多，社會矛盾往往表現(xiàn)為行政爭議問題①。從結構-功能主義（structural functionalism）角度看，解決行政爭議是訴訟類型制度的基本功能。反過來，行政爭議的解決必須通過一個有效的結構——行政訴訟類型制度的有效運轉來保障。為此，本文從行政爭議擴大，引起行政受案范圍的擴大，并導致行政訴訟類型的構建這一思路出發(fā)，考察新型行政爭議的訴訟解決機制問題。

一、行政爭議的現(xiàn)實問題：中心性與擴大化

（一）行政爭議的中心性：從起點到終點

“行政訴訟是解決行政爭議的訴訟制度?！盵1]沒有行政爭議（administrative disputes）就沒有行政訴訟。行政爭議的中心性，是指行政訴訟功能結構的中心地位?！叭绾握J識行政爭議遂成為建構行政訴訟制度的關鍵。”[2]甚至“行政訴訟的惟一目的就是為了解決行政爭議，或者說這是行政訴訟的直接的或第一位的目的?！盵3]行政爭議的中心性進而決定了行政訴訟制度在整個行政法制度中的重要地位。弗里德赫爾穆·胡芬（FriedhelmHufen）認為，“行政訴訟法既非單純的‘行政法’，又非單純的‘訴訟法’。在廣義上，它是公法上法律爭議的法院程序法……事實上，有關實體性公法（憲法與行政法）的高度專業(yè)化知識將毫無用處的，如果它們不涉及行政訴訟法，并籍以獲得相應解釋和實現(xiàn)的話?！盵4]

行政訴訟制度作為法院解決行政爭議的司法程序，功能無非兩個：權利救濟與權力監(jiān)督。前者為主觀法價值（主觀訴訟），后者為客觀法價值（客觀訴訟）。無論何者，都必須通過行政爭議來啟動和實現(xiàn)，在整個行政爭議程序中，從起點到終點都以爭議解決為制度設計的中心。在一審程序基本可分為三步：受案、審理、裁判。相應的，行政爭議的中心性體現(xiàn)在三個具體制度中：受案范圍制度、訴訟類型制度、判決種類制度②。對應了目前行政訴訟的三個主要問題：立案難、審理難、判決難[5]。

行政爭議問題不僅是行政訴訟法的中心性問題③，也是行政型國家的治理中心問題。行政主導國家制約和干預了大量的社會事務，相關的爭議具有社會改革與治理的必然性和普遍性?！艾F(xiàn)代沖突理論強調社會沖突的‘正’功能，認為沖突不止是導致社會的不和諧，它還具有社會整合的作用，關注點在于沖突通過怎樣的機制推動變革、阻止社會關系的僵化?！盵6]行政爭議作為一種社會矛盾的形式，并非都是破壞性，也有建設性，只要有合理有效的行政爭議解決機制，就可以發(fā)揮積極作用。

（二）行政爭議的擴大化：增量并多樣

首先，數(shù)量持續(xù)增加，表現(xiàn)在行政訴訟的一審受案數(shù)量的增加之上。盡管我國《行政訴訟法》處于“困頓”、“乏力”狀態(tài)，但是一審收案數(shù)字仍在增加。

圖1 2002～2013年全國法院行政一審收案案件統(tǒng)計④

圖1可見，2002～2011年的10年間，行政訴訟收案數(shù)呈整體增加趨勢，尤其是2006年以來增勢更猛，其中城建收案涉及房屋拆遷，在2008年有較大增幅。還可以看行政復議的收案數(shù)據(jù)。

圖2 近幾年行政復議申請收案數(shù)（件）⑤

地方政府的行政復議案件收案數(shù)雖有起伏，但仍趨于上升。相對而言，國務院各部門的收案數(shù)基本保持平穩(wěn)，行政爭議多數(shù)發(fā)生在基層。以2011年為例，縣級政府部門被申請人占34.77%，比例占第一；縣級政府被申請人占14.64%，比例占第三⑥。而且，近兩年，房屋拆遷收案有所上升，其中很大一部分涉及征收補償協(xié)議。

其次，行政爭議類型的多樣化：一是內容的多樣，二是主體的多樣?！罢l是我們的公共行政者？”，“我們的公共行政者在哪里工作？”等問題被提出[7]，以至于“行政法的范圍”也成為一個新問題[8]，如果行政訴訟還固守傳統(tǒng)模式，就不可能提供有效的司法救濟。此種情勢之下，“所謂行政上的法律關系的爭議，并不限于公法上的行使，也存在于對等當事人之間?！盵9]并且“……‘行政權’的狹隘視野也無法解決第三部門在行使治理權過程（非行政授權或委托）中產生的其他爭議?！盵10]“行政爭議必須以特定的行政行為為前提。”[11]首先，內容多樣反映在新型行政行為導致的新型行政爭議，比如行政合同爭議、行政指導爭議、行政計劃爭議等等；其次，主體多樣表現(xiàn)在新型主體導致行政權概念的模糊，公共行政權不再局限行政機關，增加了第三部門、行政委托、行政授權單位的行政爭議等問題，以至于行政爭議不能再局限為“行政主體與相對人之間發(fā)生的爭議”的定義[12]。

（三）行政爭議的解決思路：訴訟與非訴訟

行政范圍的擴大化導致行政爭議的擴大化，同時也要求拓展訴訟以外的爭議解決機制作為輔助和備選，諸如行政復議、行政調解以及“共同的上級機關”的決定與協(xié)商等“非訴訟爭議解決機制”（不同于“替代式糾紛解決機制”ADR）。這就有了行政訴訟與“非訴解決機制”的分工與合作的問題。其中最主要的是行政訴訟與行政復議的關系。

應松年教授認為“行政復議應當成為解決行政爭議的主渠道”[13]。本文認為，行政復議作為主渠道僅僅是數(shù)量上的，而非救濟性質與功能保障。如圖3所示，2003～2011年的全國法院行政訴訟一審收案數(shù)量總體上仍然高于全國行政復議收案數(shù)量，且增勢更穩(wěn)定，不似行政復議有所起伏，在2006～2009年間呈走低趨勢?？梢娔呐略跀?shù)量上，行政復議要成為“主渠道”仍然有不少的距離。

圖3 全國行政訴訟一審收案與行政復議收案比較⑦

比較臺灣地區(qū)，2000年“新行政訴訟法”實施后，當年收案數(shù)字即大幅上升，2001年“最高行政法院”與“高等行政法院”共收案30654件，為迄今最高，之后一路走低。訴愿收案總體高于訴訟收案，2009年、2012年有不小漲幅。相反，各該年度的行政訴訟收案卻有所下降。2001～2012年行政訴愿與行政訴訟收案情況作為一個可比性較強的“個案”來看，行政訴訟制度總體上對行政復議制度是一個“保底”的保障制度，顯示了司法最終原則的最終保障功能?？梢哉f，只有在行政訴訟制度健全的前提下，行政復議制度也才能發(fā)揮“主渠道”的作用。

我國臺灣地區(qū)的行政訴訟制度與行政復議制度（訴愿制度）經過改革之后，相對而言渠道較為有效、公正。隨著訴訟制度起到保障作用之后，行政機關受制于司法審查，依法行政原則得以促進，相應的行政訴訟案件就減少。此時，行政訴愿所具有的低成本、快速便捷的優(yōu)點才得以顯現(xiàn)。從法治發(fā)展來看，中國大陸未來的行政訴訟與行政復議也可以走向臺灣地區(qū)的格局。

“行政訴訟與所有其他解決行政爭議的制度比較，其程序最為嚴格、地位最為超脫、裁決最為權威，因此，它是整個解決行政爭議機制中一個最重要的環(huán)節(jié)。”[14]對于我國當前《行政訴訟法》與《行政復議法》的修改來說，行政訴訟制度應定位成為行政爭議解決的“根本渠道”。行政訴訟不必在數(shù)量上與行政復議爭多少，但是在地位上必須明確差別：作為司法制度的最終性與權力審查性具有法制保障的根本性。

圖4 中國臺灣地區(qū)行政訴訟與行政復議收案數(shù)比較⑧

二、行政爭議的解決機制：受案范圍與訴訟類型

（一）擴大受案范圍與構建訴訟類型的關系

行政訴訟制度要發(fā)揮或加強其功能，首先要擴大受案范圍（the scope of judicial review）。受案范圍與訴訟類型制度是“進貨”與“處理”的關系：進貨越多，越是要求處理能力的提高；反之，處理能力不強的情況下不可能進貨太多，以避免“消化不良”。

首先，受案范圍的擴大與行政訴訟類型的分類與設置。隨著更多類型、更多領域的行政爭議進來，對行政訴訟的方式，尤其是某些特殊類型的特別構成要件，就要求行政訴訟在類型設計上有更強涵蓋性的安排。這首先表現(xiàn)在訴訟類型的劃分標準的選擇上?！叭绻诸悩藴什幻鞔_或者不統(tǒng)一，分類結果勢必就難以周延”[15]。所以，關鍵是什么樣的分類標準具有更高受案涵蓋性，而不是每多一種爭議類型，就相應地增加一種訴訟類型。比如有學者提出的“行政合同訴訟”[16]，或借鑒日本的“機關訴訟”[17]。

其次，受案范圍的擴大與行政訴訟基本類型的構成要件。以行政合同爭議為例，在爭議特征上與傳統(tǒng)的行政爭議有所不同，因此其訴訟的方式會有獨特的表現(xiàn)。具體來說，行政合同行為因為是雙方行政行為，在訴權安排上，要突破目前行政訴訟法的當事人恒定原則，即應該允許行政機關作為原告就行政合同爭議提起訴訟；在證據(jù)規(guī)則方面，由于合同的合意性、平等性，就要求適當改變行政訴訟中的行政主體主要的舉證責任規(guī)定，適當增加“誰主張誰舉證”民訴原則的吸收。再者，關于機關訴訟的借鑒，行政機關之間的爭議并非都是權限爭議⑨，比如，當今廣泛存在的行政主體之間的責任協(xié)議（縱向）、合作協(xié)議（橫向），并非權限之爭，而是權益之爭。

最后，受案范圍的擴大與行政訴訟類型的效率性、實用性。受案范圍的擴大，首先就是收案數(shù)量的增加，因此要求行政訴訟制度更高效、便捷地解決爭議。類型化即訴訟方式的格式化與標準化，其制度法理就有功能與效率的考慮?！霸V訟類型是就當事人之間各種各樣的行政爭議，根據(jù)爭議的性質、原告的訴訟請求和法院裁判的方式，依其共通性予以整合、分類，以確定其救濟途徑及救濟方式，由此可以為公民提供適當?shù)臋嗬Ｗo模式。”[18]問題不在于是否類型化，而在于何種類型化，如何類型化。

（二）我國《行政訴訟法》的挑戰(zhàn)與問題

1989年《行政訴訟法》實施20多年來總體處于“低迷”以至“無效”狀態(tài)，而現(xiàn)實的社會矛盾、行政爭議卻越來越高漲，越來越劇烈；價值預期與功能表現(xiàn)的矛盾越來越突出，法的滯后性問題非常明顯。針對我國《行政訴訟法》窄范圍與非類型化，近年來拓展訴訟范圍，“增加行政訴訟類型的呼聲伴隨著行政訴訟法典的修訂而漸次泛起”[19]。

以2011年為例（圖6），全國行政訴訟一審收案的審判中，維持判決13384件，占9.82%；駁回判決12024件，占8.82%；撤訴裁定65389件，占47.96%，三種情況共占66.6%。這種裁判情況并非偶然，實為歷年之典型。盡管確有合理成分，但考慮我國轉型時期社會矛盾突出的現(xiàn)實，與信訪案件劇增的情況橫向比較：“從1992年開始到2004年，全國信訪總量連續(xù)12年呈攀升趨勢，年均增幅在10%以上?！盵20]同期行政訴訟一審收案從1992年27125件增加到2004年92,613件。期間，1997～1999年，2001～2003年分別連續(xù)兩年減少，其中2002年減幅達到20%⑩。這些數(shù)據(jù)顯示行政訴訟制度化解社會矛盾能力不足，“信訪不信法”現(xiàn)象反映《行政訴訟法》的深刻問題?。

圖5 2011年全國行政訴訟一審裁判情況?

首先，受案范圍“入口”狹小，導致《行政訴訟法》“進料不足”。第11條列舉式的肯定范圍過于“具體”，八種情形顯然難以概括紛繁復雜的行政爭議，盡管第2款有“其他行政案件”的兜底條款，也被限制在總則第2條的單向訴訟和具體行政行為的范圍之中，得不到訴權的保障。第12條又明確排除了行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的行政決定、行政命令，否定了抽象行政行為的可訴性。至于《行政訴訟法解釋》第1節(jié)第1～5條，基本上是限制性解釋，無助于受案范圍的拓展。盡管《行政訴訟法解釋》也拓展相鄰權、公平競爭權、法律上利害關系等主體的原告資格?，但總體偏狹的“攔門規(guī)定”，還是導致大量行政爭議不能進入訴訟程序，尤其是新型的行政合同爭議、行政機關爭議。

從立法背景來看，從1986年12月中國行政法學會的第二次全國行政法學術討論會開始，到1988年8月全國人大法工委的行政訴訟法征求意見座談會，在研討與起草過程中，一種主要的觀點就認為“在我國目前行政法還不完備、行政審判力量和經驗有限的情況下，受案范圍不宜過寬，只能在現(xiàn)有的基礎上逐步擴大?！盵21]經過20多年的發(fā)展，顯然已經與時代格格不入。

其次，非類型化訴訟導致權利救濟、權力審查保障乏力?！敖Y構決定功能”，行政訴訟要實現(xiàn)其制度功能與價值，就必須改善訴訟結構，即構建一個精致而靈活的行政訴訟類型制度?！缎姓V訟法》實際上以撤銷訴訟為制度原型，體現(xiàn)在適應調解、合法性舉證責任、訴權的單向性規(guī)定等方面。至于根據(jù)《行政訴訟法》第54條，認為行政訴訟的判決有維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決四種；再加上《行政訴訟法解釋》第56、57條分別增加了駁回訴訟請求、確認判決兩種，共計有六種行政訴訟判決，被認為“這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區(qū)別”[22]。而且，個別判決違背行政法理，比如一審中的維持判決實質是司法權加強對行政行為的確認，性質上等同于“附議”該行政行為。

（三）制度比較：以臺灣地區(qū)為參照

結合我國法系特點、文化背景，最有可比性的就是臺灣地區(qū)2000年的新“行政訴訟法”。在受案范圍方面，體現(xiàn)了“寬口徑”的制度設計思路?！芭_灣行政訴訟之訴訟類型，由于沿襲德國法制，給付、形成、確認等三類訴訟類型基本上堪稱完備，凡公法上爭議，除法律別有規(guī)定者外，原則上均能提起行政訴訟尋求權利保護。”[23]

一般認為臺灣“行政訴訟法”以撤銷訴訟為原型，“其性質，我國學者認系屬于形成訴訟。換言之，就是一種具有形成效力的訴訟”[24]。關于給付訴訟，一般認為分為課予義務訴訟和一般給付訴訟（第5、8條）。有學者認為，一般給付訴訟還應“……包括行政法上之機關爭訟、預防性不作為訴訟及頒發(fā)行政命令之訴……”[25]其中機關訴訟顯然是日本法之概念，提示“官告官”訴訟的可能，而預防性給付訴訟是司法權對行政權進一步之干涉。第9條規(guī)定“維護公益訴訟”，以維護公共利益和保障行政合法性設置的客觀訴訟類型，作為一種特殊訴訟，“以法律有特別規(guī)定者為限”?。此規(guī)定類似日本民眾訴訟，有利于人民參與行政行為監(jiān)督，為形成公共治理之良好局面提供制度保障。并且，由該法第35條還拓展出所謂“團體訴訟”，使得公益訴訟不限于公民個人行為，可借助社團法人或非法人團體行使公益訴訟之訴權?。此外，第10條規(guī)定“選舉罷免訴訟。以上，是臺灣地區(qū)“行政訴訟法”中的法定訴訟類型，即有名訴訟。另外，為適應行政爭訟案件的特殊性與權利保障的完整性，學者主張還應有不特定的“無名訴訟”，可“依其性質，準用撤銷、確認或給付訴訟有關之規(guī)定”?。

綜上，臺灣的行政訴訟類型制度層次清晰、開放兼容：一方面確立確認、給付與形成訴訟作為基本類型；一方面又規(guī)定公益訴訟、選舉訴訟等特別類型，較好處理行政訴訟方式的一般性與特殊性的關系。陳清秀認為，“一般而言，民事訴訟依其請求判決內容，可大致區(qū)分為確認訴訟、給付訴訟及形成訴訟三種類型，在行政訴訟上，于理論上亦屬相同。然而在觀察行政訴訟之分類時，必須考慮行政訴訟與民事訴訟相比較，有其特殊性存在，此種特殊性主要有下述二點……”即：（1）行政權之發(fā)動介入公法關系；（2）客觀法秩序之維持[26]。

三、行政爭議的制度指向：可訴性及其實現(xiàn)

（一）行政爭議的可訴性

“行政爭議的可訴性”，即英美法的司法審查可得性（the availability judicial review）。爭議的可訴性，不僅是空泛的可能性，而且是要有確定的制度保障的現(xiàn)實性和可預期性。對行政訴訟法來說，首先的制度含義就是受案范圍與訴訟類型的可行并且易行?！靶姓幾h的可訴性”與“行政行為的可訴性”有聯(lián)系也有區(qū)別，行政爭議的可訴性，更為直接和實際，也更為根本和全面。在司法實踐中，行政受案范圍的拓展，也是先有爭議的提起，才有行為的界定。1998年“田永訴北京科技大學案”，因學生與高校的爭議被法院認定為一種行政爭議而受理，從而把高校的學位授予行為納入行政訴訟的受案范圍?。行政行為在行政訴訟中只是起因或媒介，其直接起因和目的所在是解決爭議。所以，已經很難使用行政行為的可訴性來概括行政訴訟法的受案范圍，有必要以“行政爭議的可訴性”代替“行政行為的可訴性”。

可訴性概念，統(tǒng)一了行政爭議、受案范圍與訴訟類型三者的辯證關系。一個有效的行政訴訟制度必須有正常的行政爭議化解功能，這首先取決于能不能進入受案范圍，有沒有適當?shù)脑V訟方式。行政訴訟的程序性，其意義類似英國法的“程序先于權利”的原理?！胺ǖ目稍V性指任何人為保護自己的任何權利而進行訴訟的可能性。顯然，可訴訟屬于法的可行性的重要方面，同時也直接與程序性相關。即使法律賦予公民在民商法事項、行政法事項甚至憲法事項（憲法性權利、違憲審查申請）以訴訟權，但若無程序上的保障也只能流于一句毫無用處的空話?！盵27]

（二）最大化的行政訴訟受案范圍

“權利依賴救濟”[28]，行政訴訟受案范圍的人為限制，必然導致救濟的不充分和行政訴訟法的無效性。民事審判與行政審判采司法“二元訴訟主義”（雙軌制），在“法律上的爭議”之下，其前提是辨別行政爭議與民事爭議，但這也不應該成為限制受案范圍的理由。受案范圍本質上主要不是立法技術問題，而是立法政策的體制問題。一般來說，“行政國家”偏向限制行政訴訟的范圍，“司法國家”偏向訴訟范圍的最大化。依司法國家原理，凡是法律上之爭議，無論民事或行政，都應服從司法統(tǒng)制，不得以列舉的方式限定訴訟的對象[29]。從發(fā)展進程看，“現(xiàn)代國家”行政訴訟受案范圍趨向擴大化，實乃民主化進程在司法制度上的體現(xiàn)。“行政訴訟范圍是反映行政權、司法權以及公民的權利三者之間關系的制度設計，其在本質上反映了一個國家政治民主的程度及形式，反映出法治建設的完善程度?！盵30]美國學者恩斯特·蓋爾霍恩(Ernest Gellhorn)、羅納德·M·萊文(Ronald M.Levin)認為，“在最近的司法決定的趨勢和諸如APA的當代法律中，司法審查變得更加廣泛和容易提起?！盵31]

當然，既有“范圍”之謂，即表示有可訴與不可訴之分。因為無論哪個國家或地區(qū)，都不可能把所有的行政爭議完全納入訴訟范圍，對于國防行為、外交行為等政治性事項，以及囿于行政權與司法權之劃分的行政內部行為，世界各國普遍定為排除之列。在受案范圍存在一個梯度范圍，“行政行為的司法審查的范圍有一個從零到百分之百的幅度，也就是，從完全不能審查的問題，到完全可以司法裁判取代行政決定的問題?！盵32]因此，從法治原則與法學理論出發(fā)必須結合國情，研究受案范圍之可能性與可行性，即“最大化原則”的邊界如何確定。

首先，行政訴訟范圍制度的制度原則，依據(jù)法治理論的“有權利必有救濟”原理，應該是受案范圍的“最大化原則”。在這個原則之下，受案范圍應當是以肯定性為原則，以否定性為例外。以我國《行政訴訟法》為例，其第二章“受案范圍”第11條的肯定性規(guī)定應該是原則，第12條的否定性規(guī)定是例外。類似的，美國《行政程序法》也有肯定性的原則規(guī)定與否定性的例外規(guī)定?。該法對立法權關于司法審查的排除也有較大的制約，因為“《行政程序法》是一般法律，確定了總的審查原則，它規(guī)定在特殊情況下，國會要么排除審查，要么適用《行政程序法》以外的特別審查形式，而不能違背該法的規(guī)定。”[33]從而保障審查范圍最大化原則的確定性。

其次，具體的制度形態(tài)與構成。范圍的確定，包括確定標準，規(guī)定方式兩個部分。確定標準，有事項標準與行為標準兩種。事項標準，即按照事項來規(guī)定哪些事項可以納入，哪些不可以納入。行為標準，即具體行政行為與抽象行政行為如何在受案范圍上進行限制。標準之下可以分為可訴行政爭議與非可訴行政爭議。如何來確定可訴行政爭議的范圍一般需要根據(jù)行政行為的種類、訴請保護的法定權益等實體化的標準來實現(xiàn)，并最終落實到范圍的規(guī)定方式。一般來說有列舉式、概括式、綜合式三種。從最大化原則出發(fā)，一般應先概括的肯定，后列舉的否定的綜合式規(guī)定。

最后，行政訴訟受案范圍在司法實踐中的逐漸擴大。在司法實踐中，法定的受案范圍并非一成不變，尤其是當法定范圍較窄，難以適應現(xiàn)實需求的時候，出于“能動司法”或“法官立法”的精神，法院通過法律解釋，可以逐漸擴大行政訴訟的受案范圍。也即，受案范圍實然情況并非專屬立法范疇，也可能在司法實踐中或拓展或限制，這又取決于法院的司法政策與司法智慧。故此，有學者認為，“法院本著保護公民合法權利的宗旨，根據(jù)‘從實際出發(fā)，逐步擴大’的原則，在回應原告司法需求的過程中，日益擴大了行政訴訟的受案范圍?！盵34]

行政爭議的受案范圍不可能有一個明確無誤的界限，在有無之間非此即彼?？稍V與不可訴之間必然存在一個模糊地界，這個地界正是受案范圍擴大的增長點和增長空間。因此，有學者從行政行為角度指出，“可以劃入這一范圍的行政行為學理與實務中包括行政合同行為、行政事實行為及其他可訴與否尚存在爭議的行政活動?！盵35]

（三）開放、有效的行政訴訟類型制度

行政訴訟是司法程序，其訴訟類型本質上也是一種程序制度（即司法審查程序，judicial review procedure），證據(jù)規(guī)則、審理規(guī)則、判決種類等，都是其構成要件或組成環(huán)節(jié)?！靶姓V訟類型化有助于形成無漏洞的權利救濟機制……有助于行政糾紛的實質性解決?！盵36]訴訟請求的實現(xiàn)有賴于開放、有效的行政訴訟類型制度，因為“絕大多數(shù)的司法審查的訴訟請求也是在審查程序中產生，并且向行政法庭提出的?！盵37]

首先，在分類標準上，應以民事訴訟類型為基礎，以訴訟請求為統(tǒng)一標準，才能構建高度涵蓋性、兼容性的行政訴訟基本類型；其次，應在民事訴訟類型基礎上進行改造，使之更加契合行政訴訟的特點。比如，將形成之訴具體打造為撤銷訴訟、變更訴訟，并且發(fā)展出“情況判決”以對撤銷訴訟進行彌補和改造。目前的問題是如何重新構建，即，在現(xiàn)有的行政訴訟類型制度基礎上如何構建，以便具有更強的開放性、兼容性和有效性。

表1 民訴與行訴的基本訴訟類型的改造關系

開放性、兼容性的訴訟類型要求制度設計要有穩(wěn)定性，對種類繁多并且不斷變遷、難以定義的行政爭議要有“以不變應萬變”的穩(wěn)定性。最根本的一點就是要確定一個根本的分類標準，這個標準與行政爭議緊密相關，而且又能貫通整個行政訴訟程序過程?？v觀各種立法例和學術主張，主要的分類標準無非訴訟請求標準、爭議事項標準、爭議主體標準、爭議性質標準等。按照事項分類，如行政合同訴訟、行政賠償訴訟、行政征收訴訟……每種行政行為配置一種訴訟種類，如此難以窮盡和周延；按照爭議主體，如日本的民眾訴訟、機關訴訟等，在公共治理、主體界限模糊不定的情勢之下，也捉衿見肘，窮于應對；按爭議性質，如行政公益訴訟、選舉訴訟等，也只能作為個別類型的補足，不能窮盡復雜的現(xiàn)實爭議的性質。唯有訴訟請求，歷經民事訴訟千百年實踐考驗，已大體成熟穩(wěn)定。“根據(jù)訴的性質和內容”[38]，分類上無非三大種：形成訴訟、確認訴訟和給付訴訟。這也同樣在行政訴訟法上可以適用，只需適當?shù)母脑旒纯伞?/p>

行政訴訟的五種基本訴訟類型，還需要原告資格、證據(jù)規(guī)則等方面的改造，才能更具有兼容性。比如，原告資格，即訴權的配置，應該由單向的當事人恒定原則改為多向的當事人多元原則，允許行政主體、內部行政相對人、第三部門、事業(yè)單位等取得行政訴訟的原告資格，開拓“官告官”、“官告民”的新種類。如此，就可以容納行政合同、行政指導、行政調解等新的爭議類型。

四、代結語：以行政爭議為中心的訴訟類型

行政訴訟類型制度應以行政爭議的解決為中心，“行政糾紛形式的變化發(fā)展直接影響著行政訴訟類型的演變，影響著訴訟類型體系中各種訴訟類型之間關系的變化。”[39]發(fā)生行政爭議，訴諸法院提出訴請，得依據(jù)所請適用不同的類型。在行政國家，國家行政權或公共行政權涉及越來越多的領域，采取越來越靈活而多樣的方式，引起的行政爭議也種類繁雜——但是，無論怎么變化、如何復雜，一旦進入訴訟程序中，無非三種請求：（1）請求法院變更或消滅某種法律關系；（2）請求法院確認某種法律關系是否合法存在；（3）請求法院判決對方作為或不作為[40]。對三種請求的裁判，也正是法院對行政爭議的態(tài)度。

以行政爭議為中心的訴訟類型制度，適應受案范圍的最大化，有兩種應對方式，一是增加類型，增加應對性；二是構建類型，增強容許性。如前所述，本文認為基本類型已經高度涵蓋，并適當輔以特別類型。一方面，不能建構過于簡單，應建構完備的類型化制度；另一方面，也不能過于復雜，如有些學者提出的七八種標準不一的分類，反而造成原告選擇和法院適用的麻煩，導致了反類型化的批評。

行政爭議的擴大化，也表現(xiàn)在新的爭議類型。比如行政合同爭議、選舉爭議、行政機關之間的權限與權益爭議、行政內部行為爭議、行政公益訴訟等。本文認為，除個別比較特殊的爭議種類，如行政公益訴訟，因為原告與訴權問題需要根據(jù)具體問題并由個別法律法規(guī)來具體確定，以至作為基本法的行政訴訟法在立法上難以統(tǒng)一的以外，其他新的爭議類型，比如行政合同爭議，不必構建單獨行政合同訴訟，而是應該通過基本訴訟類型的要件改造來容納。以爭議為中心的訴訟類型，并非在一時一事的規(guī)定上，而是以富有靈活性、容許性的功能結構來化解，形成開放、有效的類型化制度。

注釋

①對此，馬懷德教授認為：“當前我國社會矛盾糾紛不斷增加的主要原因是公權力行使不規(guī)范，表現(xiàn)為社會政策和法律制度滯后、政府違法決策處置突發(fā)事件不當、行政執(zhí)法不規(guī)范、法律實施不良、行政不作為、信息不公開等，預防化解社會矛盾糾紛的根本出路在于規(guī)范公權力行使，包括明確權力邊界，規(guī)范立法權力，健全程序規(guī)則，規(guī)范決策和執(zhí)法行為?！眳⒁姡厚R懷德.預防化解社會矛盾的治本之策:規(guī)范公權力[J].中國法學, 2012,(2).

②有學者概括為“行政訴訟范圍論”、“行政訴訟類型論”、“行政訴訟判決論”。參見馬懷德.行政訴訟原理[M].北京: 法律出版社, 2009: 99, 155, 387.

③馬懷德教授把行政爭議問題概括為“行政爭議論”。馬懷德.行政訴訟原理[M].北京: 法律出版社, 2009: 9.

④中國法律年鑒[G].2002-2013.

⑤中國法律年鑒[G].2003-2011.

⑥中國法律年鑒[G].2012.

⑦中國法律年鑒[G].2003-2011.

⑧臺灣地區(qū)“行政院”.本院及所屬機關訴愿案件收辦統(tǒng)計表[G]；地方機關訴愿案件收辦統(tǒng)計表[G]；“司法院”司法業(yè)務概況[G].2001-2012.

⑨日本《行政事件訴訟法》第6條：“本法所謂‘機關訴訟’，是指國家或者公共團體機關相互之間發(fā)生的，關于權限的有無或者行使的糾紛的訴訟?！?/p>

⑩中國法律年鑒[G].1997-2011.

?部分地方出現(xiàn)政府要求老百姓放棄上訪，主動幫助其提起行政訴訟，但被拒絕的情況。說明當下中國行政訴訟制度的低迷、尷尬與困頓。

?中國法律年鑒[G].2012.

?參見《行政訴訟法解釋》第13條。

?參見臺灣“行政訴訟法”第9條。

?參見臺灣“行政訴訟法”第35條。

?參見臺灣“行政訴訟法”第9條。

?參見《中華人民共和國學位條例》第8條。據(jù)此，授予學位為法定授權行為。

?參見《美國法典》第5編第702條。該條第一句“因機關行為而使其法定權利受到侵害的人，或者受到有關法律規(guī)定范圍之內的機關行為的不利影響或損害的人，均有權要求司法審查”。而該條但書規(guī)定：“本條規(guī)定并不：（一）影響對司法審查的其他限制，或者法院依據(jù)其他適當?shù)姆ǘɡ碛苫蚝馄椒ɡ碛刹挥枋芾砘蝰g回救濟請求的權力或職責。（二）授予準許救濟的權力，如果其他允許起訴的法律明示或暗示應禁止給予所請求之救濟”。

?本文認為，行政訴訟的司法審查性質出發(fā)，維持判決只適宜二審，在一審中不符合行政訴訟的功能與價值，是一種不合理的種類。

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