勞動(dòng)者對企業(yè)并購的集體參與研究

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■責(zé)編/孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)并購已成為最普遍的市場經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。在我國，近年來也頻發(fā)因企業(yè)并購而引發(fā)的勞動(dòng)爭議，甚至群體性事件，例如因?yàn)槲④浐椭Z基亞并購而引發(fā)的糾紛。①在企業(yè)并購過程中如何維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，平衡經(jīng)營者和勞動(dòng)者之間的利益，保證并購有序進(jìn)行也成為備受關(guān)注的命題。在此問題上，從個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系法的角度出發(fā)維護(hù)勞動(dòng)者利益固然重要，但從勞動(dòng)法發(fā)展的規(guī)律和各國實(shí)踐來看，更值得關(guān)注的思路是如何通過集體勞動(dòng)法上的措施讓勞動(dòng)者參與到企業(yè)并購的決策中，并最終實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者利益維護(hù)。有鑒于此，本文梳理了我國現(xiàn)行法對該問題的規(guī)定，并提出了進(jìn)一步完善我國企業(yè)并購相關(guān)法律的思路。

一、企業(yè)并購的范疇及其特點(diǎn)

在我國，企業(yè)并購并不是嚴(yán)格意義上的立法概念（周友蘇，2006：470；胡峰，2002），在理論上對其含義也是眾說紛紜（周友蘇，2006：471；劉俊海，2011：585）。但更多的學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)并購是指一切涉及企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移與合并的行為，它包括資產(chǎn)收購（營業(yè)轉(zhuǎn)讓）、股權(quán)收購和公司合并等方式，其中的‘并’（Merger），即企業(yè)合并，主要指吸收合并，所謂的‘購’（Acquisition），及購買股權(quán)或資產(chǎn)（趙旭東，2006：416；周友蘇，2006：471；劉俊海，2011：585。）盡管在實(shí)踐中，企業(yè)并購的形式多樣，但從其采用法律手段來最主要的并購幾乎都可以歸入到上述三種類型之下或者是上述不同類型并購形態(tài)的組合②（Dale A.Oesterle，2005：5）。在上述并購一般形態(tài)的基礎(chǔ)上，根據(jù)筆者在山東、廣東等地的調(diào)研，在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)階段，企業(yè)并購也表現(xiàn)出一定特點(diǎn)：其一，企業(yè)的并購，從以國有企業(yè)改革為動(dòng)因的國有企業(yè)改制重組問題，走向市場競爭驅(qū)動(dòng)下，各類所有制企業(yè)共同面臨的問題；其二，從以傳統(tǒng)企業(yè)并購為主，到現(xiàn)代企業(yè)制度——公司并購為主；其三，因在企業(yè)并購中沒有妥當(dāng)解決勞動(dòng)者權(quán)益維護(hù)問題導(dǎo)致的群體性事件時(shí)有發(fā)生。其四，對國有企業(yè)而言，在經(jīng)歷從98年開始進(jìn)行現(xiàn)代企業(yè)制度改革，大規(guī)模重組之后，現(xiàn)在又進(jìn)入第二次并購的過程。到現(xiàn)在為止，可以認(rèn)為企業(yè)并購已經(jīng)成為在市場競爭壓力下以公司并購為基本形態(tài)的市場經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，并購將成為市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)法中越來越頻繁的現(xiàn)象。解決企業(yè)并購中的勞動(dòng)者和用人單位利益平衡問題，維護(hù)勞動(dòng)者利益日益重要。

二、企業(yè)并購時(shí)的勞動(dòng)者集體參與規(guī)則

（一）企業(yè)并購時(shí)勞動(dòng)者集體參與的規(guī)范基礎(chǔ)

企業(yè)并購?fù)ㄟ^企業(yè)之間、股東之間、股東和企業(yè)之間的協(xié)議等行為來完成，但其卻涉及到提供“依附性勞動(dòng)”的勞動(dòng)者的利益。從自治的角度來看，讓勞動(dòng)者這一人力資本的投資者參與到企業(yè)并購中，實(shí)現(xiàn)對其利益的維護(hù)尤為重要。我國現(xiàn)行立法并沒有明確而直接的針對這一情況的規(guī)則，但由于企業(yè)并購無論對于并購企業(yè)還是被并購企業(yè)都屬于“重大事項(xiàng)”，因此，現(xiàn)行法律中關(guān)于職工參與企業(yè)經(jīng)營重大決策的規(guī)則對企業(yè)并購應(yīng)當(dāng)予以適用，這主要體現(xiàn)為職工代表大會(huì)、工會(huì)或者職工代表對企業(yè)并購的參與上。

在2001年《工會(huì)法》修改時(shí)，通過加入第6條第3款 “工會(huì)依照法律規(guī)定通過職工代表大會(huì)或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督”，并將第38條第2款調(diào)整為“企業(yè)、事業(yè)單位研究經(jīng)營管理和發(fā)展的重大問題應(yīng)當(dāng)聽取工會(huì)的意見”等條文明確了工會(huì)、職代會(huì)等對用人單位決策，特別是重大問題決策的參與機(jī)制。這些規(guī)則成為勞動(dòng)者集體參與企業(yè)并購的基本法律依據(jù)。2006年《公司法》修改時(shí)，在中華全國總工會(huì)的努力下（張穹，2005：48）③，《公司法》進(jìn)一步回應(yīng)了職工參與企業(yè)治理的思潮。該法第18條第3款規(guī)定“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議?！睆亩?guī)定了工會(huì)、職工代表大會(huì)或職工代表對包括企業(yè)并購在內(nèi)的重大事項(xiàng)提出意見和建議的權(quán)利。2008年的《勞動(dòng)合同法》第4條第2、4款對上述規(guī)則作了進(jìn)一步補(bǔ)充，規(guī)定“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。 ……用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的……重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。”引入了建議權(quán)、平等協(xié)商的權(quán)利以及知情權(quán)。

除了上述國家一般法外，還有兩類涉及職工參與企業(yè)重大問題決策的規(guī)則：其一，特別法中有關(guān)國有企業(yè)職工代表大會(huì)參與國有企業(yè)重大問題決策的規(guī)則，包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會(huì)條例》規(guī)定的職工代表大會(huì)對“企業(yè)經(jīng)營方針、長遠(yuǎn)和年度計(jì)劃、重大技術(shù)改造和技術(shù)引進(jìn)計(jì)劃、自有資金分配和使用方案”等的審議權(quán)、提出意見和建議的權(quán)利以及就上述方案的實(shí)施做出決議的權(quán)利；《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國資委關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實(shí)施意見的通知》（國辦發(fā)〔2005〕60 號(hào)）規(guī)定的“改制方案必須提交企業(yè)職工代表大會(huì)或職工大會(huì)審議，并按照有關(guān)規(guī)定和程序及時(shí)向廣大職工群眾公布”等。其二，地方性法規(guī)中職工代表大會(huì)參與企業(yè)重大決策問題的規(guī)則。近年來，各地的地方立法機(jī)關(guān)都頒布了與職工代表大會(huì)相關(guān)的規(guī)則。這些條例在一定程度上都會(huì)根據(jù)企業(yè)是國有企業(yè)、集體企業(yè)還是其他企業(yè)分別規(guī)定職工代表大會(huì)對企業(yè)并購等重大經(jīng)營事項(xiàng)的審議、決議或者建議權(quán)。

（二）現(xiàn)行法中國企業(yè)并購時(shí)勞動(dòng)者參與規(guī)則的基本內(nèi)容和特點(diǎn)

總結(jié)上述現(xiàn)行立法，可以發(fā)現(xiàn)其基本的內(nèi)容包括如下方面：

1.勞動(dòng)者可通過職工代表大會(huì)等形式參與企業(yè)并購

根據(jù)上述規(guī)范性法律文件，首先可以確定的是在我國現(xiàn)行法中，無論是公司制企業(yè)還是非公司制企業(yè)，無論是國有企業(yè)還是非國有企業(yè)，在其做出并購這一重大決定時(shí)，勞動(dòng)者通過工會(huì)或職工代表大會(huì)參與其中都有其規(guī)范基礎(chǔ)。從程序合法的角度來看，所有企業(yè)的并購行為都應(yīng)當(dāng)通過勞動(dòng)者集體參與才可以合法有效。

但是從現(xiàn)行法的規(guī)則來看，不同性質(zhì)企業(yè)中職工代表大會(huì)等的權(quán)限差異甚大。作為一個(gè)依然處于經(jīng)濟(jì)體制改革中的國家，我國市場經(jīng)濟(jì)中的主體并未完全拋棄身份色彩，針對不同身份和形式的企業(yè)，職工代表大會(huì)、工會(huì)在參與并購等重大決策時(shí)的地位并不相同。這一點(diǎn)突出體現(xiàn)在國有企業(yè)中職工參與并購的權(quán)利更多，并更加具有決定意義，而非國有企業(yè)中職工往往只有知情、建議等權(quán)利。對此，各地的《職工代表大會(huì)條例》，例如《河北省企業(yè)職工代表大會(huì)條例》（2003）；《山東省企業(yè)職工代表大會(huì)條例》（2006）；《黑龍江省企業(yè)事業(yè)單位職工代表大會(huì)條例》（2007），基本上都是根據(jù)用人單位的性質(zhì)規(guī)定職工代表大會(huì)的權(quán)限。據(jù)此，例如對國有企業(yè)或國有控股企業(yè)而言，《山東省企業(yè)職工代表大會(huì)條例》第20條就規(guī)定“國有、國有控股企業(yè)職工代表大會(huì)行使下列職權(quán)：（一）聽取和審議企業(yè)的經(jīng)營方針，發(fā)展規(guī)劃，年度計(jì)劃，企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，重大投資計(jì)劃，……，并提出意見和建議；（二）審議通過或者否決企業(yè)提出的……裁員分流方案，企業(yè)改革、改制方案，企業(yè)破產(chǎn)實(shí)施方案……；……?！倍鴮Ψ菄?、非集體企業(yè)，在與企業(yè)并購有關(guān)的問題上，規(guī)定的職代會(huì)權(quán)利僅包括，“聽取企業(yè)關(guān)于經(jīng)營管理情況……的報(bào)告，并提出意見和建議”。

2.涉及勞動(dòng)者利益的重大決定應(yīng)經(jīng)職工討論并平等協(xié)商

在所有性質(zhì)的企業(yè)并購時(shí)，如果該行為涉及勞動(dòng)者的“勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等”，則必須經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。從立法過程來看，該規(guī)則是《勞動(dòng)合同法》立法時(shí)后來引入的重要的保護(hù)勞動(dòng)者的制度設(shè)計(jì)。《勞動(dòng)合同法（草案）》第5條僅規(guī)定了制定的用人單位規(guī)章涉及勞動(dòng)者利益的應(yīng)當(dāng)與工會(huì)或職工代表平等協(xié)商，但“有些常委會(huì)組成人員提出，不僅企業(yè)規(guī)章制度的制定應(yīng)當(dāng)有勞動(dòng)者的參與，企業(yè)決定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的重大事項(xiàng)，也應(yīng)與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商?！保ê鷮毠猓┳罱K，全國人大常委會(huì)法律委員會(huì)經(jīng)商國務(wù)院法制辦、勞動(dòng)保障部、全國總工會(huì)研究后，將涉及勞動(dòng)者權(quán)利的重大事項(xiàng)也納入了平等協(xié)商的范疇。

但此處的平等協(xié)商意味著什么？是否意味著涉及上述事項(xiàng)的企業(yè)并購決定只有經(jīng)勞動(dòng)者一方同意才生效？從目前來看，主流的意見似乎是否定的。這一點(diǎn)首先可以從立法過程看出來，《勞動(dòng)合同法（草案）》第5條本來規(guī)定了用人單位勞動(dòng)規(guī)章的“通過”才生效的規(guī)則，但是在加入重大事項(xiàng)的平等協(xié)商后，刪除了該“通過”才生效的規(guī)定，修改為討論并協(xié)商。目前學(xué)者們也多認(rèn)為該條中協(xié)商的含義是可能經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，也可能是協(xié)商不能達(dá)成一致，但用人單位吸收了勞動(dòng)者一方的意見（王全興，2008：236）。達(dá)成一致并非重大決定做出的必要條件。

3.違反勞動(dòng)者參與企業(yè)并購的法律后果

現(xiàn)行法設(shè)計(jì)了一定的法律責(zé)任保障上述勞動(dòng)者參與規(guī)則的落實(shí)。這主要表現(xiàn)為工會(huì)可以請求人民政府予以糾正，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任。對此我國《工會(huì)法》第53條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府責(zé)令改正，依法處理： (一)妨礙工會(huì)組織職工通過職工代表大會(huì)和其他形式依法行使民主權(quán)利的；……；（四）無正當(dāng)理由拒絕進(jìn)行平等協(xié)商的?！绷硗?，現(xiàn)行《工會(huì)法》第49條規(guī)定還規(guī)定工會(huì)對違反該法規(guī)定侵犯其合法權(quán)益的行為，有權(quán)提請人民政府或者有關(guān)部門予以處理。

（三）現(xiàn)有法律規(guī)則存在的問題

上述規(guī)則已經(jīng)初步確立了我國勞動(dòng)者參與企業(yè)并購決策的基本規(guī)則。但該規(guī)則卻存在如下問題：

1.具體程序規(guī)定不明確，甚至存在規(guī)范沖突

目前在法律的層面存在著三個(gè)涉及勞動(dòng)者參與企業(yè)并購決策的規(guī)則：《工會(huì)法》第38條規(guī)定的程序是“應(yīng)當(dāng)聽取工會(huì)的意見，召開討論涉及職工切身利益的會(huì)議必須有工會(huì)代表參加”；《公司法》第18條規(guī)定的程序是“聽取工會(huì)意見并聽取職工的意見”；而《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定的程序則是“經(jīng)職工代表大會(huì)或全體職工討論并與工會(huì)協(xié)商”。上述規(guī)則至少存在如下不明確、寬泛甚至沖突之處：其一，聽取工會(huì)意見和聽取職工意見的關(guān)系是什么？涉及勞動(dòng)者權(quán)益的重大問題決定時(shí)應(yīng)分別聽取職工和工會(huì)意見（《公司法》第18條），還是經(jīng)職代會(huì)等討論然后與工會(huì)平等協(xié)商（《勞動(dòng)合同法》第4條）？抑或僅需要聽取工會(huì)的意見即可（《工會(huì)法》第38條）？其二，《公司法》第18條規(guī)定的“或者其他形式聽取職工的意見和建議”的具體形式是什么？該其他形式和職工代表大會(huì)參與之間是否有先后順序？其三，在非國有企業(yè)，又不存在涉及職工代表大會(huì)的地方性法規(guī)的地方，《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定的“與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”中的職工代表如何確定？所有這些模棱兩可的問題都導(dǎo)致實(shí)踐中企業(yè)并購時(shí)，職工的參與無法落到實(shí)處。

2.參與權(quán)利的內(nèi)涵界定不清晰

上述規(guī)范性文件規(guī)定了大量涉及勞動(dòng)者參與權(quán)利的概念：“聽取意見和建議”、“提出方案和意見”、“討論”、“協(xié)商”、“審議決定”、“審議通過”、“否決”等等。④但是這些概念的具體含義是什么以及這些概念之間的邏輯關(guān)系是什么卻不清晰，所有這些概念更多都是生活語言直接運(yùn)用于立法，而不是嚴(yán)格意義上的法言法語。例如各地的《職工代表大會(huì)條例》等中最常用的兩個(gè)概念“審議決定”、“審議通過”在本質(zhì)上并沒有差異，都涉及到勞動(dòng)者具有決定權(quán)的參與事項(xiàng)，但是在立法表述上卻使用兩個(gè)習(xí)慣中形成的概念。這種概念使用，一方面導(dǎo)致沒有必要的增加了術(shù)語數(shù)量，另一方面也是更重要的，在實(shí)踐中何時(shí)使用“審議通過”，何時(shí)使用“審議決定”充滿了隨意性。以《黑龍江省職工代表大會(huì)條例》為例，其在24條規(guī)定，國有企業(yè)及國有控股企業(yè)職工代表大會(huì)享有“審議通過職工工資調(diào)整、獎(jiǎng)金分配方案”的權(quán)利；而在第25條卻規(guī)定，集體企業(yè)職工代表大會(huì)享有“審議決定企業(yè)工資分配和調(diào)整方案”的權(quán)利。同樣是工資分配的調(diào)整，不同的法律條文分別使用了“審議決定”和“審議通過”等不同概念，而其法律效果并無不同。因此，從立法技術(shù)的角度來看，上述權(quán)利應(yīng)當(dāng)進(jìn)行體系化整理。

3.違反勞動(dòng)者參與規(guī)則的法律后果不全面

盡管可以通過現(xiàn)行法中“責(zé)令改正”等措施保障勞動(dòng)者對并購的參與，但問題是，如果該措施未能見效，最終勞動(dòng)者未能參與企業(yè)并購，其法律后果如何？對此《工會(huì)法》、《公司法》還是《勞動(dòng)合同法》都沒有規(guī)定。盡管條文表述中的“應(yīng)當(dāng)”以及“請求人民政府責(zé)令改正”等似乎表明該規(guī)則為強(qiáng)行法規(guī)則，違反將導(dǎo)致行為無效。但是法律并沒有明確宣示，實(shí)踐也鮮有認(rèn)定無效的案例。這種勞動(dòng)者未參與對并購行為的法律后果的不明確，在根本上直接影響了勞動(dòng)者的有效參與。

上述問題的存在，更深層的原因在于我國職工參與制度本身并沒有隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展完成轉(zhuǎn)型。傳統(tǒng)理論將勞動(dòng)者參與制度的合理性主要建立在公有制的基礎(chǔ)上，認(rèn)為勞動(dòng)者是企業(yè)所有權(quán)的享有者，所以享有參與管理的權(quán)限，“職工民主管理是社會(huì)主義生產(chǎn)資料公有制的產(chǎn)物”（武宗圣，1987：23）。該命題本身卻意味著沒有所有權(quán)就沒有管理權(quán)，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場主體的多元，特別是非公經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，該理論就包含著否定勞動(dòng)者參與管理的因素。因此，正如學(xué)者們正確指出的，“以國營企業(yè)為依據(jù)的民主管理制度，已失去了它賴以存在的企業(yè)基礎(chǔ)”（常凱，2004：316）。我國應(yīng)在“人力資本理論”（石美遐，2010：1）、勞動(dòng)者保護(hù)需求等基礎(chǔ)上從平衡勞資權(quán)利的角度出發(fā)重新思考勞動(dòng)者參與管理的合理性，并基于此而理順勞動(dòng)者參與管理的具體規(guī)則。

三、完善勞動(dòng)者參與企業(yè)并購規(guī)則的具體建議

從我國已有的企業(yè)并購實(shí)踐來看，充分發(fā)揮工會(huì)、職工代表大會(huì)等勞動(dòng)者參與企業(yè)并購的機(jī)制，不論對于保障并購決策本身的合理性，還是對于維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)利都具有非常重要的意義。但我國現(xiàn)有的勞動(dòng)者參與機(jī)制卻存在如上所述的問題，應(yīng)當(dāng)做相應(yīng)的完善。

1.理順和完善勞動(dòng)者參與企業(yè)并購的組織形式

勞動(dòng)者參與企業(yè)并購決策的組織形式包括工會(huì)、職工代表大會(huì)、職工代表等。對具體的并購來說，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)哪一個(gè)機(jī)制，如何啟動(dòng)該機(jī)制，就非常重要。在此需要理順工會(huì)、職工代表大會(huì)和職工代表的關(guān)系。我國《工會(huì)法》第6條第3款的規(guī)定，“工會(huì)依照法律規(guī)定通過職工代表大會(huì)或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督。”據(jù)此，職代會(huì)是職工參與企業(yè)并購決策的基本形式，職工代表大會(huì)的召集、主持以及決定的監(jiān)督和執(zhí)行等應(yīng)當(dāng)由工會(huì)完成。在企業(yè)決議并購時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知工會(huì)，聽取工會(huì)意見，同時(shí)由工會(huì)啟動(dòng)職工代表大會(huì)程序。在未設(shè)立工會(huì)的企業(yè)，上述工會(huì)的功能由職工代表完成。職工代表應(yīng)當(dāng)由職工按照工種、崗位等按比例以民主的形式選出。

2.梳理勞動(dòng)者參與企業(yè)并購的權(quán)利

現(xiàn)行法律規(guī)定了大量勞動(dòng)者參與企業(yè)并購時(shí)的權(quán)利，但是這些權(quán)利比較零散且內(nèi)容不清。我們認(rèn)為，平衡企業(yè)主的經(jīng)營自主利益和勞動(dòng)者的崗位保護(hù)利益，在企業(yè)并購時(shí)勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)通過職工代表大會(huì)、工會(huì)等形式享有如下權(quán)利：

（1）知情權(quán)。除非涉及商業(yè)秘密，企業(yè)應(yīng)當(dāng)將并購的信息及時(shí)通知給勞動(dòng)者群體。讓勞動(dòng)者充分了解并購的原因、并購對勞動(dòng)者權(quán)利和義務(wù)的影響以及對因并購對勞動(dòng)者帶來不利益的補(bǔ)償，以使勞動(dòng)者理解并購，并支持并購，保障并購的順利進(jìn)行。正因?yàn)槿绱?，歐共體2001/23/EG指令第7條第1款才明確規(guī)定，“出讓人和受讓人有義務(wù)告知企業(yè)轉(zhuǎn)讓涉及的勞動(dòng)者的代表如下信息：轉(zhuǎn)讓時(shí)間點(diǎn)或計(jì)劃的時(shí)間點(diǎn)；轉(zhuǎn)讓的原因；轉(zhuǎn)讓對勞動(dòng)者的法律、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)后果；針對勞動(dòng)者可能將采取的措施。”我國法律也應(yīng)當(dāng)做類似安排。

（2）建議權(quán)。在勞動(dòng)者及其代表知悉上述合并重組信息后，如果認(rèn)為上述決策存在風(fēng)險(xiǎn)、瑕疵或者不當(dāng)之處，可以通過工會(huì)和職工代表等向用人單位提出建議或者更優(yōu)化的方案。

（3）特定事項(xiàng)的協(xié)商權(quán)和決議權(quán)。職工代表大會(huì)有兩方面功能，其一，相對于用人單位保護(hù)勞動(dòng)者；其二，以會(huì)議和多數(shù)決形式均衡不同勞動(dòng)者之間的利益沖突。從職工代表大會(huì)的上述功能出發(fā)，在并購涉及勞動(dòng)者和用人單位利益分配問題時(shí)，工會(huì)和用人單位可以就被涉及勞動(dòng)者的權(quán)益維護(hù)的問題展開協(xié)商，并力求達(dá)成一致意見，該意見最終應(yīng)經(jīng)職工代表大會(huì)討論、決議。如果勞動(dòng)者代表與用人單位無法達(dá)成一致意見，則發(fā)生集體利益爭議，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)集體利益爭議的解決機(jī)制。另一方面，對涉及不同勞動(dòng)者之間利益均衡的問題，應(yīng)由職工代表大會(huì)做出決議。

3.明確違反勞動(dòng)者參與企業(yè)并購規(guī)則的法律后果

明確未經(jīng)勞動(dòng)者參與時(shí)企業(yè)并購行為對企業(yè)一方的不利法律后果，將從根本上促進(jìn)和保障勞動(dòng)者集體對企業(yè)并購的參與。從法律的表述和維護(hù)勞動(dòng)者知情、協(xié)商和決議等權(quán)利的角度來看，應(yīng)當(dāng)明確上述勞動(dòng)者參與的規(guī)則是強(qiáng)行法規(guī)則，違反該規(guī)則原則上應(yīng)導(dǎo)致并購行為無效。但并購是涉及所有企業(yè)利害關(guān)系人權(quán)利的事件，并購失敗可能會(huì)導(dǎo)致企業(yè)解散、破產(chǎn)，對投資人、債權(quán)人以及勞動(dòng)者本身帶來非常嚴(yán)厲的后果。因此，如果并購已進(jìn)行，對并購行為是否無效應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理。從上述思路出發(fā)，權(quán)衡勞動(dòng)者權(quán)益維護(hù)和避免企業(yè)并購行為無效帶來嚴(yán)重不利后果兩種利益，應(yīng)當(dāng)主張企業(yè)并購的相關(guān)行為如果未經(jīng)勞動(dòng)者參與，原則上無效；但如果該并購行為已得到實(shí)施，則例外的擬制協(xié)議有效。同時(shí)在該違反并購程序的行為導(dǎo)致勞動(dòng)者遭受損害時(shí)，并購雙方應(yīng)當(dāng)對勞動(dòng)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

注釋

①有關(guān)報(bào)道參見“世紀(jì)并購背后：誰在拋棄東莞諾基亞員工”http://tech.qq.com/a/20140106/002440.htm。

②2010年《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)企業(yè)兼并重組的意見》（國發(fā)〔2010〕27號(hào)）也將合并和股權(quán)、資產(chǎn)收購等作為了基本的企業(yè)并購形態(tài)。

③1993年的公司法僅規(guī)定了國有獨(dú)資公司或兩個(gè)以上國有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)通過職工代表大會(huì)實(shí)行民主管理，但是2006年《公司法》修訂時(shí)“全國總工會(huì)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在公司法中明確規(guī)定：各類公司都應(yīng)當(dāng)通過職工代表大會(huì)和其他形式實(shí)行民主管理。”2006年修訂后的《公司法》接受了該意見。

④《山東省企業(yè)職工代表大會(huì)條例》（2006），第20條；《黑龍江省企業(yè)事業(yè)單位職工代表大會(huì)條例》（2007），第24條。

1.常凱：《勞權(quán)論》，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2004年版，第316頁。

2.胡寶光：“全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國勞動(dòng)合同法（草案）》修改情況的匯報(bào)”，載全國人大常委會(huì)網(wǎng)站，http://npc.gov.cn/npc/zt/2007-08/14/content_374711.htm。

3.胡峰：《企業(yè)并購概念界說：一個(gè)綜述》，載《嶺南學(xué)刊》，2002年第4期，第 51–54頁。

4.劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社，2011年版，第585頁。

5.石美遐：《我國職工代表大會(huì)為基本形式的企業(yè)民主管理制度合理性探討》，載《中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第1期，第6–9頁。

6.王全興：《勞動(dòng)法》，法律出版社，2008年版，第236頁。

7.武宗圣：《職工民主管理概論》，遼寧人民出版社，1987年版，第23頁。

8.趙旭東：《公司法》，高等教育出版社，2006年版，第416頁。

9.張穹（編著）：《新公司法修訂研究報(bào)告（上冊）》，中國法制出版社，2005年版，第48頁。

10.周友蘇：《新公司法論》，法律出版社，2006年版，第470-471頁。

11.Oesterle, D.A.Mergers and Acquisitions，法律出版社，2005年版，第5頁。