美國(guó)版權(quán)法改革方案述評(píng)

萬(wàn) 勇

美國(guó)版權(quán)法改革方案述評(píng)

萬(wàn) 勇

美國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法是前數(shù)字時(shí)代的產(chǎn)物，盡管經(jīng)過多次修改，但都只是小修小補(bǔ)，缺乏整體思考，未能反映數(shù)字時(shí)代特征。版權(quán)項(xiàng)目組經(jīng)過多年研究，公布《版權(quán)原則項(xiàng)目：改革方向》，希望對(duì)美國(guó)版權(quán)法進(jìn)行綜合性全面改革。其中有些內(nèi)容非常具有創(chuàng)新性，例如：復(fù)興版權(quán)注冊(cè)制度、明確公有領(lǐng)域捐贈(zèng)原則等。鑒于中國(guó)已經(jīng)啟動(dòng)著作權(quán)法第三次修改，因此研究其相關(guān)內(nèi)容，對(duì)于中國(guó)的修法工作有著重要的參考價(jià)值。

美國(guó)版權(quán)法 版權(quán)制度改革 中國(guó)著作權(quán)法修改

美國(guó) 現(xiàn)行《 版權(quán) 法》 自 1976 年 通過 以后，為了應(yīng)對(duì)新技術(shù)、新情況的出現(xiàn)，美國(guó)國(guó)會(huì)進(jìn)行了多次修訂，然而，這些修訂都只是針對(duì)某些具體問題、局部問題而作的細(xì)微修改、技術(shù)性調(diào)整，沒有針對(duì)版權(quán)法的整體架構(gòu)作出全面的修改。坦率地說，這種修改缺乏體系性的整體思考，也難以適應(yīng)新時(shí)代的要求。為了從整體上完善美國(guó)版權(quán)法律制度，版權(quán)原則項(xiàng)目組a版權(quán)原則項(xiàng)目組由加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院帕米拉?撒繆爾森教授負(fù)責(zé)，成員由來(lái)自美國(guó)各著名法學(xué)院、公司以及律師事務(wù)所的著名版權(quán)學(xué)者、律師組成。項(xiàng)目組在起草過程中，征求了美國(guó)版權(quán)局局長(zhǎng)Marybeth Peters、第九巡回上訴法院Margaret McKeown法官等行政、司法官員的意見。經(jīng)過多年的研究，公布了其起草的《版權(quán)原則項(xiàng)目：改革方向》，提出了改革美國(guó)版權(quán)法的相關(guān)建議。其中一些建議，十分具有創(chuàng)新性。鑒于我國(guó)已經(jīng)啟動(dòng)《著作權(quán)法》第三次修改，因此，研究其相關(guān)內(nèi)容，對(duì)于我國(guó)做好著作權(quán)法修法工作具有重要參考價(jià)值。

一、美國(guó)版權(quán)法改革的背景與思路

第一，美國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法是計(jì)算機(jī)技術(shù)出現(xiàn)之前的產(chǎn)物，整體上沒有反映數(shù)字時(shí)代特征。《1976年版權(quán)法》是20世紀(jì)50年代后期開始的版權(quán)改革進(jìn)程的智力成果。當(dāng)時(shí)，計(jì)算機(jī)技術(shù)處于發(fā)展初期，因此起草該部法律時(shí)，沒有認(rèn)真考慮如何適用于計(jì)算機(jī)、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)等問題。bPamela Samuelson, Preliminary Thoughts on Copyright Reform, 3 Utah L. Rev. 551, 553-554 (2007).

第二，美國(guó)現(xiàn)行《版權(quán)法》十分冗長(zhǎng)，規(guī)定過于復(fù)雜，又缺乏指導(dǎo)原則。當(dāng)然，這與美國(guó)作為普通法系所具有的特點(diǎn)有關(guān)。因?yàn)樵谄胀ǚw系中，成文法典通常被認(rèn)為僅僅只是用來(lái)對(duì)判例法所確立的原則加以具體化的輔助手段，相應(yīng)地，所有具體細(xì)節(jié)都應(yīng)在法典中予以規(guī)定，因此，版權(quán)體系國(guó)家的版權(quán)法的篇幅通常都很長(zhǎng)。c不

c例如英國(guó)《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法》、愛爾蘭《2000年版權(quán)法》、澳大利亞《2006年版權(quán)修正法》（第158/2006號(hào)）等法律都超過了200頁(yè)。過，美國(guó)版權(quán)法的篇幅之所以很長(zhǎng)（大概有200多頁(yè)），也有部分原因是因?yàn)榇嬖谔厥獾挠握f機(jī)制，以及受那些有個(gè)人考慮因素的游說人士的影響，要求在版權(quán)法中體現(xiàn)他們的相關(guān)訴求，這樣進(jìn)一步導(dǎo)致美國(guó)版權(quán)法的支離破碎。dSilke von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press, 2008, § 3.21.

第三，美國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法未能很好地處理相關(guān)主體的利益平衡問題。在起草《1976年版權(quán)法》的那個(gè)時(shí)代，受技術(shù)條件的限制，版權(quán)法對(duì)普通個(gè)人、非版權(quán)產(chǎn)業(yè)的影響不是太大，立法者的關(guān)注重點(diǎn)主要是如何規(guī)制版權(quán)產(chǎn)業(yè)，沒有太多考慮可能與版權(quán)作品有關(guān)的普通人以及非版權(quán)產(chǎn)業(yè)實(shí)體的利益。因此，在進(jìn)行相關(guān)立法調(diào)研、舉辦聽證會(huì)時(shí)，版權(quán)產(chǎn)業(yè)的訴求基本上得到了充分表達(dá)與體現(xiàn)，而其他群體的利益則沒有得到充分體現(xiàn)。然而，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，使得作品的創(chuàng)作與傳播變得簡(jiǎn)便、迅速，普通人作為創(chuàng)作者以及他人作品的使用者也極大地被牽涉到了版權(quán)領(lǐng)域。這樣，《1976年版權(quán)法》在處理版權(quán)產(chǎn)業(yè)與普通人或非版權(quán)產(chǎn)業(yè)之間的利益平衡問題上，就出現(xiàn)了嚴(yán)重的失衡與不協(xié)調(diào)。

鑒于美國(guó)版權(quán)法存在以上問題，因此需要對(duì)其進(jìn)行修改。然而，對(duì)其作局部調(diào)整，不能解決問題，必須從整體上進(jìn)行體系思考，對(duì)其進(jìn)行全面的、綜合性調(diào)整。另一方面，美國(guó)國(guó)會(huì)目前面臨其它更為緊迫的任務(wù)需要處理，例如：全球氣候變暖問題、移民制度改革、稅收制度改革、醫(yī)療制度改革等，因此在近期內(nèi)，期待美國(guó)國(guó)會(huì)成立專門委員會(huì)，對(duì)版權(quán)法作出全面修改，可能性不大。較為現(xiàn)實(shí)的方案是，類似美國(guó)法律協(xié)會(huì)（American Law Institute）一直以來(lái)進(jìn)行的編寫“模范法典”（model code）或“法律重述”的工作，起草一個(gè)模范版權(quán)法，提供更為簡(jiǎn)潔、更具體系性、更具規(guī)范性的版權(quán)法架構(gòu)。e同注釋，b 第557頁(yè)?；谝陨纤伎?，版權(quán)原則項(xiàng)目組提出了以下修改建議。

二、美國(guó)版權(quán)法改革內(nèi)容建議

（一）復(fù)興版權(quán)注冊(cè)制度

在美國(guó)早期的版權(quán)法中，履行手續(xù)（在美國(guó)版權(quán)局注冊(cè)、在作品復(fù)制品上標(biāo)注版權(quán)標(biāo)記）是獲得版權(quán)保護(hù)的基本要求。不過，由于《伯爾尼公約》采取的是自動(dòng)保護(hù)原則，美國(guó)為了加入該公約，不得不修改法律，取消了履行手續(xù)作為獲得版權(quán)保護(hù)的要求。

美國(guó)版權(quán)法的這種“無(wú)手續(xù)”要求給作者帶來(lái)一些好處：作者不用再擔(dān)心由于沒有注冊(cè)或者沒有標(biāo)注版權(quán)標(biāo)記而導(dǎo)致其作品進(jìn)入公有領(lǐng)域。然而，這種“無(wú)手續(xù)”要求卻損害了創(chuàng)作者、后續(xù)使用者的利益以及社會(huì)福利，因?yàn)槿藗冸y以確定誰(shuí)對(duì)作品享有權(quán)利，以及如何找到權(quán)利持有人獲得使用許可?！盁o(wú)手續(xù)”要求抑制了對(duì)作品的再利用，因?yàn)殡y以判斷哪些作品是作者關(guān)心其版權(quán)保護(hù)的，哪些不是。fPamela Samuelson, The Copyright Principles Project∶ Directions for Reform, 25 BTLJ 1175, 1198 (2010).事實(shí)上，每年產(chǎn)生的絕大多數(shù)作品，很少有或完全沒有任何商業(yè)價(jià)值。例如：電子郵件、商業(yè)備忘錄在創(chuàng)作時(shí)，根本就不存在任何所謂的版權(quán)激勵(lì)因素，也缺乏作為表達(dá)性作品的獨(dú)立商業(yè)價(jià)值。人們創(chuàng)作的其它作品，例如博客，盡管也享有版權(quán)保護(hù)，但是其作者希望沒有限制地，或者少于侵權(quán)規(guī)則所施加的限制來(lái)傳播它們。上述提到的這些作品都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，那就是它們都不產(chǎn)生任何經(jīng)濟(jì)收益，因此，對(duì)其提供持續(xù)的版權(quán)保護(hù)，并不會(huì)給其作者帶來(lái)任何經(jīng)濟(jì)利益。版權(quán)本身并不會(huì)為受保護(hù)的作品創(chuàng)造商業(yè)需求。在“無(wú)手續(xù)”要求的版權(quán)制度下，商業(yè)上“已經(jīng)死亡”的作品不能被安全地作為“積木”搭建出具有價(jià)值的新作品。尋找版權(quán)人、獲得許可的成本，通常會(huì)十分高昂。在這種情況下，版權(quán)出現(xiàn)了失衡：其潛在價(jià)值為零，只會(huì)帶來(lái)社會(huì)成本。g同注釋， f第1199頁(yè)。

為了解決上述問題，版權(quán)原則項(xiàng)目組建議：復(fù)興版權(quán)注冊(cè)制度；不過，需要指出的是，不是恢復(fù)以往的手續(xù)要求，而是重新建構(gòu)。以往的手續(xù)要求規(guī)定，如果不遵守注冊(cè)程序，將導(dǎo)致作品進(jìn)入公有領(lǐng)域；現(xiàn)在提出的改革方案是：不遵守注冊(cè)程序，只影響權(quán)利持有人可以享有的權(quán)利以及救濟(jì)措施，從而給再次使用未注冊(cè)作品的人降低侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。h同注釋 f 。具體來(lái)說，未注冊(cè)作品仍可獲得版權(quán)保護(hù)，但是范圍僅限于會(huì)產(chǎn)生商業(yè)損害的完全復(fù)制（exact copying）或準(zhǔn)完全復(fù)制行為；適用的合理使用范圍也更寬泛。此外，一些救濟(jì)措施，例如法定賠償以及獲賠律師費(fèi)也不適用于未注冊(cè)作品。i同注釋， f第1200頁(yè)。

應(yīng)提供一定的寬限期，允許那些在該制度建立之前已經(jīng)存在的作品的作者進(jìn)行注冊(cè)；在該制度建立以后創(chuàng)作的作品，作者可以在任何時(shí)候進(jìn)行注冊(cè)，但是其只能在注冊(cè)以后獲得不同于未注冊(cè)作品的額外保護(hù)。注冊(cè)作品的權(quán)利持有人有義務(wù)通知注冊(cè)機(jī)構(gòu)有關(guān)其作品的任何最新變動(dòng)信息，例如版權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓、作者死亡及其法定繼承人的身份信息，未能及時(shí)提供更新信息的，將導(dǎo)致版權(quán)權(quán)利人無(wú)法享受注冊(cè)作品的額外保護(hù)。j同注釋， f第1201頁(yè)。

（二）改革版權(quán)局行政職能

美國(guó)版權(quán)局自1897年成立以來(lái)，在管理和維持有效版權(quán)制度方面發(fā)揮了重要作用。目前，其主要職能有：實(shí)施版權(quán)法，建立和維持版權(quán)注冊(cè)信息、法定許可信息等記錄，向國(guó)會(huì)以及行政部門提供涉及版權(quán)事務(wù)方面的支持，向公眾提供信息服務(wù)，為國(guó)會(huì)圖書館保存和提供作者提交的樣書，與國(guó)內(nèi)和國(guó)際的版權(quán)機(jī)構(gòu)開展合作。kUnited States Copyright Office∶ A Brief Introduction and History, http∶//www.copyright.gov/circs/circ1a.html，最后訪問日期：2013年10月20日。

1.從負(fù)責(zé)版權(quán)注冊(cè)轉(zhuǎn)為負(fù)責(zé)批準(zhǔn)第三方從事版權(quán)注冊(cè)

盡管版權(quán)局在實(shí)施上述職能方面，運(yùn)行良好。然而，在過去20年里，與版權(quán)法有關(guān)的生態(tài)環(huán)境發(fā)生了急劇變化，尤其是技術(shù)發(fā)生了重要革新，使得復(fù)制和傳播作品變得非常便利。幾乎每一個(gè)與版權(quán)有關(guān)的產(chǎn)業(yè)部門都處在深刻的變化之中，版權(quán)生態(tài)系統(tǒng)中的所有主體——作者、出版商、發(fā)行商、使用者、消費(fèi)者以及其他主體——都受到影響。這些主體中的大部分都希望版權(quán)局能為他們提供各種服務(wù)以及信息。由于版權(quán)局人員有限，無(wú)法滿足海量需求，因此，版權(quán)原則項(xiàng)目組建議：版權(quán)局應(yīng)轉(zhuǎn)變職能，由現(xiàn)在唯一負(fù)責(zé)版權(quán)注冊(cè)事宜的機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)變成批準(zhǔn)和監(jiān)督由第三方負(fù)責(zé)注冊(cè)事宜的機(jī)構(gòu)。l同注釋， f第1202～1203頁(yè)。

具體而言，借鑒網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)制度，版權(quán)局負(fù)責(zé)制定版權(quán)注冊(cè)機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，包括技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、信息透明度標(biāo)準(zhǔn)等；無(wú)論是公共機(jī)構(gòu)還是私人組織，只要符合版權(quán)局制定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)版權(quán)局審核通過，即可從事版權(quán)注冊(cè)業(yè)務(wù)。這些機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)成立后，要確保注冊(cè)信息在各機(jī)構(gòu)之間互聯(lián)互通，方便公眾查詢；版權(quán)局對(duì)它們的運(yùn)行進(jìn)行監(jiān)督。由于有多家機(jī)構(gòu)能從事注冊(cè)業(yè)務(wù)，因此它們之間會(huì)展開競(jìng)爭(zhēng)，從而使得注冊(cè)費(fèi)用保持在合理水平，也能為公眾提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。m同注釋， f第1201～1205頁(yè)。

2.新增處理小額版權(quán)侵權(quán)糾紛職能

依據(jù)現(xiàn)行的美國(guó)版權(quán)法規(guī)定，版權(quán)權(quán)利人要起訴侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)向聯(lián)邦法院提起訴訟。如果版權(quán)權(quán)利人主張的損害賠償額比較低，而進(jìn)行訴訟需要花費(fèi)的律師費(fèi)并不低，因此導(dǎo)致個(gè)人或小公司幾乎難以通過訴訟方式維護(hù)其權(quán)利。允許版權(quán)局處理小額版權(quán)侵權(quán)糾紛（即標(biāo)的額低于一定數(shù)額的版權(quán)侵權(quán)糾紛），將為個(gè)人或小公司提供便利；而且版權(quán)局處理糾紛，僅采用書面審理方式，不進(jìn)行聽證、調(diào)查，這樣審理速度較快，而且也不會(huì)占用版權(quán)局太多的人力資源。n同注釋， f第1208～1209頁(yè)。

3.就“合理使用”原則提供指導(dǎo)意見

版權(quán)項(xiàng)目組建議：鑒于“合理使用”原則十分復(fù)雜，范圍又不確定，因此，版權(quán)局應(yīng)當(dāng)發(fā)展出某種機(jī)制，以便向公眾提供適用的指導(dǎo)意見。至于具體形式，可以是“意見書”、“指導(dǎo)意見”等。o同注釋， f第1206～1207頁(yè)。

4.新設(shè)首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家與首席技術(shù)專家職位

版權(quán)項(xiàng)目組建議：版權(quán)局應(yīng)當(dāng)新設(shè)兩個(gè)職位，招聘一名首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及一名首席技術(shù)專家，負(fù)責(zé)對(duì)版權(quán)法的實(shí)施效果進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，以及研究版權(quán)法律與政策的變化對(duì)技術(shù)發(fā)展的影響。原因是以往的版權(quán)法規(guī)與政策的制定和修改，主要是律師、國(guó)會(huì)議員以及相關(guān)利益集團(tuán)談判的結(jié)果，缺乏經(jīng)濟(jì)專家以及技術(shù)專家的建議。然而，在美國(guó)，版權(quán)是重要的社會(huì)福利工具，其本質(zhì)上具有深刻的經(jīng)濟(jì)烙印，因此需要在公共利益與私人利益之間建立良好的平衡；此外，版權(quán)規(guī)則能否在現(xiàn)實(shí)世界良好運(yùn)作，直接受技術(shù)環(huán)境的影響。因此，理解經(jīng)濟(jì)與技術(shù)對(duì)于版權(quán)局的政策制定職能具有重要意義。p同注釋， f第1205～1206頁(yè)。

（三）改革專有權(quán)

要確定版權(quán)權(quán)利人在美國(guó)版權(quán)法下所享有的專有權(quán)的范圍，不僅需要考察授權(quán)條款的內(nèi)容，也要考察對(duì)這些權(quán)利所施加的限制的范圍。最初，美國(guó)版權(quán)法授予作者享有印刷、重印、出版以及銷售的專有權(quán)，而對(duì)這些權(quán)利沒有規(guī)定任何成文法上的限制。隨著時(shí)代的發(fā)展，版權(quán)權(quán)利人所享有的專有權(quán)利的范圍擴(kuò)展到包括控制演繹作品的權(quán)利，后來(lái)又?jǐn)U展到包括控制公開表演、公開展示作品的權(quán)利。q美國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利類型有：復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)、公開展示權(quán)；此外，還有數(shù)字音頻傳輸權(quán)，不過，該權(quán)利只適用于錄音。參見《美國(guó)法典》第17編，第106條。

隨著專有權(quán)利的擴(kuò)展，也需要對(duì)這些權(quán)利施加一定的限制。合理使用原則首先是由法院創(chuàng)造，后來(lái)通過法典化的方式被確立在美國(guó)《法典》第17編（即美國(guó)《版權(quán)法》）第107條之中。r朱理：《著作權(quán)的邊界——信息社會(huì)著作權(quán)的限制與例外研究》，北京大學(xué)出版社2011年，第49頁(yè)。然而，目前的情況是，大多數(shù)版權(quán)權(quán)利人對(duì)大量的未經(jīng)授權(quán)使用其作品的行為，持容忍態(tài)度，因?yàn)閷Ｓ袡?quán)利、合理使用的范圍存在不確定性，以及訴訟成本高昂，導(dǎo)致權(quán)利人不愿提起訴訟。但另一方面，現(xiàn)行的法律架構(gòu)又給那些激進(jìn)的版權(quán)權(quán)利人提出高額索賠的可能性。這將迫使那些善意使用者或者后續(xù)創(chuàng)作者不得不抗辯其使用屬于合理使用范圍；由于判斷是否構(gòu)成合理使用存在不確定性，這可能令某些使用者不敢從事可能并不構(gòu)成侵權(quán)的行為。s同注釋， f第1210頁(yè)。

1.確定專有權(quán)的范圍時(shí)，考慮商業(yè)損害因素

根據(jù)現(xiàn)行版權(quán)法的規(guī)定，如果未經(jīng)版權(quán)人許可，又缺乏“合理使用”等抗辯理由，而實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成“直接侵權(quán)”。t參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年第3版，第235頁(yè)。因此，要認(rèn)定侵權(quán)，版權(quán)權(quán)利人并不需要證明使用行為具有商業(yè)性質(zhì)。版權(quán)原則項(xiàng)目組建議：在確定專有權(quán)的范圍時(shí)，考慮商業(yè)損害的因素。為此，提出兩個(gè)修改方案。方案一：區(qū)分對(duì)作品的全部或幾乎全部?jī)?nèi)容的使用行為與只使用作品的一部分內(nèi)容的行為，因?yàn)閺目赡苄陨蟻?lái)看，這兩種類型的使用行為對(duì)版權(quán)人的利益造成商業(yè)損害的可能性大小不一樣，而且使用者的行為具有社會(huì)創(chuàng)造效果的可能性大小也不一樣。方案二：重構(gòu)專有權(quán)的定義，將商業(yè)發(fā)行或商業(yè)傳播作為專有權(quán)的構(gòu)成要件之一。u同注釋， f第1210～1211頁(yè)。

根據(jù)方案一，如果被告并沒有使用某一作品的全部或幾乎全部?jī)?nèi)容，在判定侵權(quán)時(shí)，版權(quán)權(quán)利人有義務(wù)證明被告的使用造成或可能造成商業(yè)損害。需要注意的是，被告進(jìn)行商業(yè)使用，不能作為對(duì)版權(quán)權(quán)利人構(gòu)成商業(yè)損害的替代證明，因?yàn)椋⒎撬械纳虡I(yè)使用都必然造成商業(yè)損害。此外，版權(quán)權(quán)利人僅僅存在希望向被告就其使用行為收取許可費(fèi)的愿望，并不足以證明存在商業(yè)損害。v同注釋， f第1211頁(yè)。

根據(jù)方案二，復(fù)制權(quán)將被重新定義為：為向公眾商業(yè)發(fā)行而復(fù)制版權(quán)作品的權(quán)利；其它專有權(quán)也相應(yīng)地進(jìn)行重構(gòu)。這將改變目前版權(quán)法默認(rèn)的原則：即版權(quán)權(quán)利人有權(quán)控制作品的任何復(fù)制、演繹、發(fā)行、公開表演、展示行為。支持這一變化的正當(dāng)性理由在于：將版權(quán)視為是為創(chuàng)作作品提供經(jīng)濟(jì)激勵(lì)的一種手段。由于授予版權(quán)的基礎(chǔ)目的是將對(duì)作品進(jìn)行商業(yè)利用獲取收益權(quán)保留給版權(quán)權(quán)利人，因此版權(quán)權(quán)利的范圍就只應(yīng)涵蓋商業(yè)利用行為，而不應(yīng)涵蓋為私人使用或其它類型的不會(huì)給版權(quán)權(quán)利人造成商業(yè)損害的使用而進(jìn)行的復(fù)制、傳播等行為。w同注釋， f第1212～1213頁(yè)。

2.引入“向公眾傳播權(quán)”

依據(jù)現(xiàn)行美國(guó)版權(quán)法的規(guī)定，不同類型的傳播行為分別由公開表演權(quán)、公開展示權(quán)、發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)來(lái)控制，顯得十分分散，且不具體系性。從簡(jiǎn)化法律以及促進(jìn)法律協(xié)調(diào)的角度，版權(quán)項(xiàng)目組建議：引入“向公眾傳播權(quán)”的概念——即通過傳輸將作品向公眾傳播，使接收傳輸?shù)墓娭械某蓡T能夠感知或復(fù)制該作品的專有權(quán)；“向公眾傳播權(quán)”涵蓋將作品向在不同地方或不同時(shí)間出現(xiàn)的公眾中的不同成員傳輸?shù)男袨?。同時(shí)，將向公眾傳播權(quán)與在公開/半公開場(chǎng)所進(jìn)行表演的權(quán)利相區(qū)分。也就是說，“向公眾傳播權(quán)”涵蓋遠(yuǎn)距離傳播行為；“公開表演權(quán)”涵蓋在傳播發(fā)生地進(jìn)行的表演行為。x同注釋， f第1214頁(yè)。

3.在判定侵犯復(fù)制權(quán)時(shí)采用更一致的標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)法院在分析復(fù)制權(quán)侵權(quán)問題時(shí)，發(fā)展出了多種判定方法，但這些方法的一個(gè)共同之處是尋找被告作品與原告作品之間是否“在表達(dá)上存在實(shí)質(zhì)性相似”。一些法院使用了漢德法官提出的“層層抽象概括檢驗(yàn)法”y參見Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F. 2d 119 (2d Cir, 1930)。：將原告與被告的作品分別進(jìn)行逐層抽象的概括，然后考察二者之間的相似究竟是在思想層面還是表達(dá)層面。然而，沒有人能夠確定思想與表達(dá)之間的界限，因此采取這種侵權(quán)判定方法，很可能淪為“思想”和“表達(dá)”的概念區(qū)分游戲。z何懷文：《著作權(quán)侵權(quán)的判定規(guī)則研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年，第11～12頁(yè)。

有一些法院認(rèn)為：由于版權(quán)法只保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，因此判斷原被告作品是否實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)當(dāng)將原告作品中沒有創(chuàng)作性的表達(dá)“過濾”掉，而只比較原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)與被告作品的相應(yīng)表達(dá)?；谶@一考慮，一些法院適用“抽象—過濾—比較檢驗(yàn)法”。@7“抽象—過濾—比較檢驗(yàn)法”是由美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院在Computer Associates International, Inc.訴Altai, Inc.案（982F. 2d 693 (2d Cir. 1992）中確立的。盡管該方法表面上給出了“實(shí)質(zhì)性相似”的統(tǒng)一判斷方法，但它并沒有讓“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷規(guī)則真正明晰清朗。@8何懷文：《著作權(quán)侵權(quán)的判定規(guī)則研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年，第67頁(yè)。

還有一些法院則拒絕對(duì)原被告作品之間的相似與不同進(jìn)行仔細(xì)分析，它們認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)一個(gè)“普通觀察者”對(duì)這兩部作品是否相似的整體印象或者是“整體概念和感覺”進(jìn)行判斷。@9同注釋， f第1215頁(yè)。

聯(lián)邦第九巡回上訴法院希望將兩種方法結(jié)合起來(lái)，即首先對(duì)兩部作品是否相似進(jìn)行“外在分析”，隨后進(jìn)行更具主觀色彩的“內(nèi)在分析”。#0#0 參見：例如，Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. V. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9th Cir. 1977).#1 同注釋， f第1216 頁(yè)。#2 同注釋 f 。#3 同注釋 f 。但是，這種方法難以操作，且具有不確定性。

鑒于美國(guó)法院在判斷侵犯復(fù)制權(quán)的問題上沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，版權(quán)項(xiàng)目組建議：應(yīng)當(dāng)發(fā)展出一種更具預(yù)測(cè)性、一致性的侵權(quán)分析框架；如果法院無(wú)法達(dá)成一致意見，其它機(jī)構(gòu)，例如美國(guó)法律協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)在此方面作出努力。#1#0 參見：例如，Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. V. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9th Cir. 1977).#1 同注釋， f第1216 頁(yè)。#2 同注釋 f 。#3 同注釋 f 。

（四）改革“避風(fēng)港規(guī)則”

“避風(fēng)港規(guī)則”是由《數(shù)字千年版權(quán)法》創(chuàng)立，后被納入到美國(guó)《法典》第17編第512條中。設(shè)立“避風(fēng)港規(guī)則”目的是為了：（1）保護(hù)服務(wù)提供商，以免其因用戶的行為而承擔(dān)過分的侵權(quán)責(zé)任；（2）鼓勵(lì)服務(wù)提供商主動(dòng)采取措施減少侵權(quán)行為。為了達(dá)到上述兩個(gè)目的，美國(guó)國(guó)會(huì)規(guī)定了四種“避風(fēng)港規(guī)則”類型，鼓勵(lì)服務(wù)提供商采取措施，例如積極回應(yīng)刪除通知，作為其不承擔(dān)賠償責(zé)任的交換條件。#2#0 參見：例如，Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. V. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9th Cir. 1977).#1 同注釋， f第1216 頁(yè)。#2 同注釋 f 。#3 同注釋 f 。

自《數(shù)字千年版權(quán)法》通過以后，實(shí)踐中發(fā)展出很多比較成熟的識(shí)別與過濾侵權(quán)作品的技術(shù)。這些技術(shù)經(jīng)過不斷更新、發(fā)展，變得越來(lái)越“智能”，例如：可以確定某一在線文件中是否含有享有版權(quán)的電影片斷，甚至該文件在某一電影的視頻或音頻磁跡中增添了新內(nèi)容也能確定出來(lái)。為了鼓勵(lì)服務(wù)提供商采用這些新技術(shù)，版權(quán)項(xiàng)目組建議增加一項(xiàng)新的“避風(fēng)港規(guī)則”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采用合理、有效且在商業(yè)上可行的用于阻止侵權(quán)的技術(shù)，則符合適用避風(fēng)港的條件。#3#0 參見：例如，Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc. V. McDonald’s Corp., 562 F. 2d 1157 (9th Cir. 1977).#1 同注釋， f第1216 頁(yè)。#2 同注釋 f 。#3 同注釋 f 。

在判斷某種技術(shù)是否“合理”時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮合理使用原則的適用性問題、用戶的隱私以及其它社會(huì)利益。也應(yīng)當(dāng)考慮采用該技術(shù)的成本問題，采用該技術(shù)的公司規(guī)模問題，該公司或技術(shù)產(chǎn)生的價(jià)值以及該技術(shù)可能阻止或減少對(duì)版權(quán)權(quán)利人的損害大小問題。版權(quán)權(quán)利人應(yīng)分擔(dān)一部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采用該技術(shù)所花費(fèi)的成本。之所以強(qiáng)調(diào)“商業(yè)上可行”，是為了避免對(duì)技術(shù)作畸高的要求而在商業(yè)上不具備可行性。為了評(píng)估某一技術(shù)是否的確合理、有效以及商業(yè)上可行，建議由某一政府管理機(jī)構(gòu)，例如聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)進(jìn)行確認(rèn)。##4 同注釋f ，第1217～1218頁(yè)。#5 參見《美國(guó)法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁(yè)。#7 同注釋f ，第1222頁(yè)。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁(yè)。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁(yè)。4

（五）改革法定賠償制度

根據(jù)現(xiàn)行美國(guó)版權(quán)法，侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法有兩種：（1）實(shí)際損失及利潤(rùn)：即權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的實(shí)際損失以及未計(jì)算在實(shí)際損失范圍內(nèi)的侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利潤(rùn)；（2）法定賠償：在普通案件中，賠償額是每部侵權(quán)作品不少于750美元但不多于30, 000美元；在故意侵權(quán)案件中，法院可以行使自由裁量權(quán)增加法定賠償?shù)慕痤~，但不得超過每部侵權(quán)作品150, 000美元；如果侵權(quán)人能夠證明其不知道也沒有合理理由知道其行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的，法院可以行使自由裁量權(quán)減少法定賠償?shù)慕痤~，但不得少于每部侵權(quán)作品200美元。#5#4 同注釋f ，第1217～1218頁(yè)。#5 參見《美國(guó)法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁(yè)。#7 同注釋f ，第1222頁(yè)。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁(yè)。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁(yè)。

當(dāng)實(shí)際損失和侵權(quán)獲利難以計(jì)算時(shí)，或者實(shí)際損失和侵權(quán)獲利的金額很少時(shí)，采用法定賠償?shù)挠?jì)算方法，可以為權(quán)利人提供合理的賠償金額。在適用法定賠償?shù)淖罡邩?biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以認(rèn)為具有懲罰性質(zhì)。

然而，由于缺乏明確的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，加上版權(quán)法允許原告在訴訟過程中的任何時(shí)候選擇適用法定賠償?shù)挠?jì)算方法，以及法院和陪審團(tuán)認(rèn)定被告侵權(quán)屬于故意的尺度比較寬泛，導(dǎo)致美國(guó)法院在采用法定賠償?shù)挠?jì)算方法時(shí)，經(jīng)常作出十分高額的賠償決定。版權(quán)項(xiàng)目組建議：美國(guó)國(guó)會(huì)應(yīng)當(dāng)在版權(quán)法中確立指導(dǎo)原則，以確保法院在采用法定賠償?shù)挠?jì)算方法時(shí)，能夠作出公正的判決。#6#4 同注釋f ，第1217～1218頁(yè)。#5 參見《美國(guó)法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁(yè)。#7 同注釋f ，第1222頁(yè)。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁(yè)。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁(yè)。

此外，版權(quán)項(xiàng)目組建議：針對(duì)故意侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用實(shí)際損失及未計(jì)算在實(shí)際損失范圍內(nèi)的侵權(quán)人獲利的三倍賠償?shù)姆椒ǎ粦?yīng)采用提高法定賠償額的方法。設(shè)立法定賠償制度目的是為了解決實(shí)際損失/侵權(quán)人獲利無(wú)法查明的問題，現(xiàn)在的法定賠償制度還被用來(lái)懲罰故意侵權(quán)，這樣就把兩個(gè)問題混在了一起。#7#4 同注釋f ，第1217～1218頁(yè)。#5 參見《美國(guó)法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁(yè)。#7 同注釋f ，第1222頁(yè)。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁(yè)。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁(yè)。

（六）改革禁令制度

一直以來(lái)，美國(guó)法院在認(rèn)定被告行為構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時(shí)，都會(huì)頒發(fā)永久禁令。不過，聯(lián)邦最高法院在ebay案中確立了以下原則：法院是否頒發(fā)禁令要適用衡平法上的“四要素檢驗(yàn)法”確定，即“原告已經(jīng)遭受了無(wú)法挽回的損害”、“法律規(guī)定的救濟(jì)方式，不足以彌補(bǔ)對(duì)原告已經(jīng)造成的損害”、“在原告因侵權(quán)遭受的損失與被告因禁令遭受的損害之間進(jìn)行權(quán)衡后，給予衡平法上的救濟(jì)是必要的”、“不致?lián)p害公共利益”；而不是在認(rèn)定侵權(quán)后自動(dòng)頒發(fā)禁令。#8#4 同注釋f ，第1217～1218頁(yè)。#5 參見《美國(guó)法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁(yè)。#7 同注釋f ，第1222頁(yè)。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁(yè)。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁(yè)。盡管ebay案是有關(guān)專利侵權(quán)的案件，但最高法院對(duì)此案確立的原則也應(yīng)適用于版權(quán)及其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。#9#4 同注釋f ，第1217～1218頁(yè)。#5 參見《美國(guó)法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁(yè)。#7 同注釋f ，第1222頁(yè)。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁(yè)。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁(yè)。

此外，最高法院在Campbell案中還允許被告在支付相關(guān)報(bào)酬（或者是一次性支付版稅，或者是定期連續(xù)支付版稅）以后，繼續(xù)實(shí)施已經(jīng)被法院認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)的行為。$0#4 同注釋f ，第1217～1218頁(yè)。#5 參見《美國(guó)法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁(yè)。#7 同注釋f ，第1222頁(yè)。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁(yè)。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁(yè)。然而，其它下級(jí)法院一直不愿意適用此種救濟(jì)方式。原因是它們認(rèn)為，這種救濟(jì)方式類似于強(qiáng)制許可，這樣就等于鼓勵(lì)人們不采取獲得版權(quán)人事先授權(quán)的方式使用版權(quán)作品。$1#4 同注釋f ，第1217～1218頁(yè)。#5 參見《美國(guó)法典》第17編，第504條。#6 同注釋f ，第1221頁(yè)。#7 同注釋f ，第1222頁(yè)。#8 Ebay Inc. V. MercExchange, L.L.C., 547 U. S. 388 (2006).#9 同注釋f ，第1223頁(yè)。$0 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).$1 同注釋f ，第1225頁(yè)。然而，需要指出的是，采取這種救濟(jì)方式，在有些情況下是適當(dāng)?shù)?，而且可能還是必要的。例如：被告在一個(gè)大型項(xiàng)目（例如：建筑工程）中，未經(jīng)授權(quán)使用了原告的作品，而被告所使用的原告作品的部分只是很少的一部分；在這種情況下，法院頒發(fā)禁令似乎并不合適。

版權(quán)項(xiàng)目組建議：法院在確定究竟是頒發(fā)禁令禁止實(shí)施侵權(quán)行為，還是允許被告在支付許可費(fèi)或滿足其它條件的情況下繼續(xù)實(shí)施相關(guān)行為，應(yīng)當(dāng)考慮各種相關(guān)因素，諸如：（1）被告實(shí)施的行為可能具有的公共利益；（2）被告在侵權(quán)作品中所額外添加的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)；（3）原被告作品之間的實(shí)質(zhì)性相似程度；（4）被告主張的合理使用及其它抗辯理由的強(qiáng)度；（5）原告請(qǐng)求適用禁令救濟(jì)的非經(jīng)濟(jì)性動(dòng)機(jī)；（6）被告的意圖。$2$2 同注釋f ，第1226頁(yè)。$3 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁(yè)，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁(yè)。$5 同注釋f ，第1227頁(yè)。$6 同注釋$3，第35頁(yè)。$7 同注釋f ，第1227頁(yè)。$8 同注釋f ，第1228頁(yè)。$9 參見《美國(guó)法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國(guó)法典》第17編，第1001～1010條。

（七）改革公有領(lǐng)域制度

公有領(lǐng)域是當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)最具爭(zhēng)議的問題之一，$$2 同注釋f ，第1226頁(yè)。$3 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁(yè)，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁(yè)。$5 同注釋f ，第1227頁(yè)。$6 同注釋$3，第35頁(yè)。$7 同注釋f ，第1227頁(yè)。$8 同注釋f ，第1228頁(yè)。$9 參見《美國(guó)法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國(guó)法典》第17編，第1001～1010條。3其定義紛繁不一。在版權(quán)法領(lǐng)域，一般認(rèn)為，它包含不受版權(quán)保護(hù)或已超過版權(quán)保護(hù)期的信息資源。$4$2 同注釋f ，第1226頁(yè)。$3 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁(yè)，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁(yè)。$5 同注釋f ，第1227頁(yè)。$6 同注釋$3，第35頁(yè)。$7 同注釋f ，第1227頁(yè)。$8 同注釋f ，第1228頁(yè)。$9 參見《美國(guó)法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國(guó)法典》第17編，第1001～1010條。

不過，公有領(lǐng)域也可以包括那些版權(quán)仍屬于保護(hù)期內(nèi)但作者選擇將其捐贈(zèng)為公有領(lǐng)域的作品。例如，某些學(xué)者可能愿意將其絕版書通過電子圖書館向公眾免費(fèi)提供?，F(xiàn)行美國(guó)版權(quán)法沒有明確規(guī)定“公有領(lǐng)域捐贈(zèng)”的問題，不過，一些法院在審判中已經(jīng)對(duì)此予以承認(rèn)。要進(jìn)行公有領(lǐng)域捐贈(zèng)，需要由版權(quán)權(quán)利人作出公開明確的行為或聲明，表明其放棄版權(quán)。$5$2 同注釋f ，第1226頁(yè)。$3 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁(yè)，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁(yè)。$5 同注釋f ，第1227頁(yè)。$6 同注釋$3，第35頁(yè)。$7 同注釋f ，第1227頁(yè)。$8 同注釋f ，第1228頁(yè)。$9 參見《美國(guó)法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國(guó)法典》第17編，第1001～1010條。這種自愿性的“公有領(lǐng)域捐贈(zèng)”與開放獲取或者免費(fèi)軟件不同，區(qū)別在于前者旨在完全放棄版權(quán)，而后者僅僅提供使用作品的自由，但仍然保留版權(quán)和行使版權(quán)的權(quán)利。“公有領(lǐng)域捐贈(zèng)”常常被解釋為“無(wú)權(quán)利保留”，但是傳統(tǒng)的“版權(quán)左派”（copyleft）則被限定為“保留某些權(quán)利”（經(jīng)典的對(duì)版權(quán)權(quán)利的行使是“保留所有權(quán)利”）?！肮蓄I(lǐng)域捐贈(zèng)”也有別于作者不對(duì)侵權(quán)行為維權(quán)的情形，因?yàn)樽髡卟痪S權(quán)的決定并不影響版權(quán)的存在，版權(quán)仍然存在于作品中。$6$2 同注釋f ，第1226頁(yè)。$3 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁(yè)，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁(yè)。$5 同注釋f ，第1227頁(yè)。$6 同注釋$3，第35頁(yè)。$7 同注釋f ，第1227頁(yè)。$8 同注釋f ，第1228頁(yè)。$9 參見《美國(guó)法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國(guó)法典》第17編，第1001～1010條。

版權(quán)項(xiàng)目組建議：盡管通過司法的方式承認(rèn)“公有領(lǐng)域捐贈(zèng)”應(yīng)當(dāng)繼續(xù)允許，但最好是在版權(quán)法中明確作出規(guī)定，以便利版權(quán)權(quán)利人更好地實(shí)現(xiàn)其希望放棄版權(quán)的目標(biāo)，從而豐富公有領(lǐng)域。$$2 同注釋f ，第1226頁(yè)。$3 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁(yè)，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁(yè)。$5 同注釋f ，第1227頁(yè)。$6 同注釋$3，第35頁(yè)。$7 同注釋f ，第1227頁(yè)。$8 同注釋f ，第1228頁(yè)。$9 參見《美國(guó)法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國(guó)法典》第17編，第1001～1010條。7

（八）改革版權(quán)限制與例外制度

1.增加不受版權(quán)保護(hù)的客體范圍

美國(guó)《版權(quán)法》在第102條（b）款中對(duì)版權(quán)保護(hù)的客體作了重要限制，明確規(guī)定以下客體不受版權(quán)法的保護(hù)：思想、程序、過程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理、發(fā)現(xiàn)。

版權(quán)項(xiàng)目組建議：還應(yīng)增加其它一些客體，明確規(guī)定它們不受版權(quán)法的保護(hù)。具體規(guī)定如下：版權(quán)保護(hù)延及作者的表達(dá)，但不延及：（a）思想、概念、原則；（b）事實(shí)、數(shù)據(jù)、專有技術(shù)（know-how）、知識(shí)（knowledge）；（c）某一類型作品的典型構(gòu)成要素；（d）法律、行政法規(guī)、規(guī)章；（e）系統(tǒng)、過程、程序、操作方法、功能，而不論這些要素在作品中以何種形式體現(xiàn)。此外，如果對(duì)某種思想或其它不受保護(hù)的客體只有一種或極其有限的表達(dá)，則此種表達(dá)也不受保護(hù)。$8$2 同注釋f ，第1226頁(yè)。$3 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁(yè)，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁(yè)。$5 同注釋f ，第1227頁(yè)。$6 同注釋$3，第35頁(yè)。$7 同注釋f ，第1227頁(yè)。$8 同注釋f ，第1228頁(yè)。$9 參見《美國(guó)法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國(guó)法典》第17編，第1001～1010條。

2.明確規(guī)定個(gè)人使用例外

美國(guó)版權(quán)法規(guī)定了某些專門類型的個(gè)人使用例外，例如：制作計(jì)算機(jī)程序的備份復(fù)制品，$9$2 同注釋f ，第1226頁(yè)。$3 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁(yè)，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁(yè)。$5 同注釋f ，第1227頁(yè)。$6 同注釋$3，第35頁(yè)。$7 同注釋f ，第1227頁(yè)。$8 同注釋f ，第1228頁(yè)。$9 參見《美國(guó)法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國(guó)法典》第17編，第1001～1010條。以及依據(jù)《家用錄音法案》為制作模擬錄音或某些數(shù)字錄音復(fù)制品而進(jìn)行的非商業(yè)使用%0$2 同注釋f ，第1226頁(yè)。$3 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《版權(quán)及相關(guān)權(quán)與公有領(lǐng)域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http∶//www.wipo.int/edocs/mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第4頁(yè)，最后訪問日期：2013年10月25日。$4 同上注，第6頁(yè)。$5 同注釋f ，第1227頁(yè)。$6 同注釋$3，第35頁(yè)。$7 同注釋f ，第1227頁(yè)。$8 同注釋f ，第1228頁(yè)。$9 參見《美國(guó)法典》第17編第117條。%0 《家用錄音法案》通過法典化形式，已被編撰為《美國(guó)法典》第17編，第1001～1010條。；但是缺乏個(gè)人使用例外的一般性規(guī)定。在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，除了上述明確規(guī)定的兩種類型的個(gè)人使用以外，法院是在合理使用條款的框架下討論個(gè)人使用的問題。

但是，采取這一方式存在一些問題：第一，不具有可預(yù)測(cè)性；第二，法院如今在適用合理使用條款時(shí)，過分看重“轉(zhuǎn)換性使用”，導(dǎo)致為個(gè)人使用進(jìn)行的純粹復(fù)制難以滿足要求；第三，對(duì)合理使用的分析，目前占據(jù)了過多司法資源，明確規(guī)定個(gè)人使用例外有助于減輕法院的負(fù)擔(dān)；第四，大多數(shù)合理使用形式都不會(huì)對(duì)版權(quán)權(quán)利人造成太大損害；第五，在版權(quán)法中明確規(guī)定個(gè)人使用例外，將表明版權(quán)法符合合理的公眾預(yù)期，并且有利于在公共與私人利益之間建立適當(dāng)?shù)钠胶狻?1%1 同注釋f ，第1232頁(yè)。%2 同注釋f ，第1231頁(yè)。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁(yè)，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權(quán)法公共領(lǐng)域問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士論文，第113～115頁(yè)。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。

版權(quán)項(xiàng)目組建議：應(yīng)完善有關(guān)個(gè)人使用例外的規(guī)定；但是，在解決方案上，項(xiàng)目組成員產(chǎn)生了分歧。各成員提出了以下四種方案：（1）規(guī)定個(gè)人使用例外的一般條款；（2）規(guī)定一系列的具體的個(gè)人使用例外規(guī)定；（3）在合理使用框架下加以規(guī)定；（4）重構(gòu)專有權(quán)的定義，從而把個(gè)人使用直接排除在專有權(quán)的控制范圍之外。%2%1 同注釋f ，第1232頁(yè)。%2 同注釋f ，第1231頁(yè)。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁(yè)，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權(quán)法公共領(lǐng)域問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士論文，第113～115頁(yè)。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。

（九）尋求孤兒作品解決方案

“孤兒作品”是指：其作者無(wú)法確定或找到，而他人又希望以獲得許可的方式對(duì)其加以使用的享有版權(quán)保護(hù)的作品。%3%1 同注釋f ，第1232頁(yè)。%2 同注釋f ，第1231頁(yè)。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁(yè)，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權(quán)法公共領(lǐng)域問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士論文，第113～115頁(yè)。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。孤兒作品產(chǎn)生的原因主要包括：（1）獲得版權(quán)保護(hù)，不再要求履行注冊(cè)手續(xù)；（2）美國(guó)版權(quán)法對(duì)版權(quán)保護(hù)期一再延長(zhǎng)；（3）越來(lái)越嚴(yán)格的版權(quán)執(zhí)法及高額賠償使得使用者在利用他人作品之前，需要完成版權(quán)清理工作。%4%1 同注釋f ，第1232頁(yè)。%2 同注釋f ，第1231頁(yè)。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁(yè)，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權(quán)法公共領(lǐng)域問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士論文，第113～115頁(yè)。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。

早在2005年，美國(guó)版權(quán)局就意識(shí)到了“孤兒作品”問題，并于2006年發(fā)表了《孤兒作品報(bào)告》。%5%1 同注釋f ，第1232頁(yè)。%2 同注釋f ，第1231頁(yè)。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁(yè)，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權(quán)法公共領(lǐng)域問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士論文，第113～115頁(yè)。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條?；谠搱?bào)告，美國(guó)國(guó)會(huì)分別于2006年、2008年提出《孤兒作品法案》。這兩個(gè)法案規(guī)定，如果使用者經(jīng)過基于善意地合理勤勉搜索后，仍無(wú)法找到權(quán)利人，并且盡可能地適當(dāng)表明版權(quán)歸屬，那么他就可以獲得在侵權(quán)救濟(jì)方面的限制。%6%1 同注釋f ，第1232頁(yè)。%2 同注釋f ，第1231頁(yè)。%3 U.S. Copyright Office, Report on Orphan Works, http∶//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf，第21頁(yè)，最后訪問日期：2013年11月15日。%4 參見董皓：《多元視角下的著作權(quán)法公共領(lǐng)域問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2008年博士論文，第113～115頁(yè)。%5 參見注釋%3。%6 參見《2006年孤兒作品法案》第2條、《2008年孤兒作品法案》第2條。不過，這兩個(gè)法案并未獲得通過。

版權(quán)原則項(xiàng)目組贊成上述法案有關(guān)“孤兒作品”的解決方案，建議美國(guó)國(guó)會(huì)應(yīng)盡快通過有關(guān)法案。在法案通過以前，建議法院在審理涉及使用“孤兒作品”的案件，適用合理使用條款進(jìn)行分析時(shí)，應(yīng)充分考慮使用者查找權(quán)利人的努力，版權(quán)作品不再在商業(yè)中流通的性質(zhì)等因素。

（十）其它

版權(quán)原則項(xiàng)目組還就聯(lián)邦法與州法在版權(quán)領(lǐng)域的關(guān)系問題、雇用作品問題、轉(zhuǎn)讓權(quán)終止問題以及署名權(quán)問題提出了相關(guān)建議。不過，這些問題主要涉及的是美國(guó)法上比較特殊的問題，基本上與中國(guó)著作權(quán)法沒有太大關(guān)系。

三、對(duì)我國(guó)修改著作權(quán)法的啟示

版權(quán)項(xiàng)目組經(jīng)過多年的研究，立足對(duì)美國(guó)版權(quán)法進(jìn)行綜合、全面改革，提出了相關(guān)修改建議。應(yīng)當(dāng)說，這個(gè)方案從整體上回應(yīng)了時(shí)代發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)訴求，一些改革方案十分具有創(chuàng)新性。不過，必須指出的是，其中一些建議過于激進(jìn)（例如：建議改革專有權(quán)，將專有權(quán)的控制范圍予以大幅度限縮），很難獲得通過；一些內(nèi)容存在顧此失彼的地方（例如：針對(duì)故意侵權(quán)，建議適用實(shí)際損失及未計(jì)算在實(shí)際損失范圍內(nèi)的侵權(quán)人獲利的三倍賠償?shù)姆椒?，而不?yīng)采用提高法定賠償額的方法；但如果實(shí)際損失或侵權(quán)人獲利難以計(jì)算，該如何處理？），在體系上不能自洽。

改革而不是改良版權(quán)法制度，是目前各國(guó)版權(quán)法學(xué)者的共識(shí)。中國(guó)在修改著作權(quán)法時(shí)，要從整體上予以考慮，進(jìn)行全面、系統(tǒng)的修改。從版權(quán)項(xiàng)目組起草的改革方案之中，中國(guó)還是可以從以下方面加以借鑒。

（一）探索新型版權(quán)注冊(cè)制度

歐陸作者權(quán)體系自19世紀(jì)以來(lái)，一直主要受自然法理論以及人格理論的影響，因此，作者的創(chuàng)作物自然就屬于他所有，對(duì)創(chuàng)作物予以保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，只是因?yàn)楸Ｗo(hù)本身就具有正當(dāng)性。僅僅因?yàn)閯?chuàng)作這一事實(shí)，即在作者與其作品之間建立起了聯(lián)系；應(yīng)將作品作為作者的財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)，而無(wú)論此種保護(hù)對(duì)社會(huì)是否具有實(shí)用價(jià)值。%7%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。因此，在作者權(quán)體系國(guó)家里，作品要獲得保護(hù)，只需存在創(chuàng)作這一事實(shí)即可，并不需要履行任何手續(xù)。英美版權(quán)體系采取的則是實(shí)用主義進(jìn)路，認(rèn)為之所以提供版權(quán)保護(hù)，原因在于其對(duì)鼓勵(lì)創(chuàng)作，從而提高社會(huì)的整體福利而言是必要的。%8%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。因此，版權(quán)體系在早期都要求履行手續(xù)作為獲得版權(quán)保護(hù)的前提條件，這與它們強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益是相對(duì)應(yīng)的：如果作者沒有主觀上的努力通過履行手續(xù)獲得保護(hù)，就不予以保護(hù)，因?yàn)閷?duì)作品的保護(hù)建立至少是表面上的證據(jù)可以增強(qiáng)法律的安定性。%9%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。

不過，由于《伯爾尼公約》主要是由法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家主導(dǎo)訂立的，因此它采取的是自動(dòng)保護(hù)原則。這也導(dǎo)致美國(guó)長(zhǎng)期無(wú)法加入，直到1989年修改版權(quán)法，廢除了履行手續(xù)的要求，才消除了加入公約的障礙。

盡管我國(guó)著作權(quán)法一般被認(rèn)為屬于作者權(quán)體系，但是其采取的似乎是“鼓勵(lì)創(chuàng)作說”理論，^0%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。更接近于版權(quán)體系。因此，上述版權(quán)改革方案提出的“復(fù)興版權(quán)注冊(cè)制度”在我國(guó)并不會(huì)遇到理論上的障礙。事實(shí)上，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織自2002年開始就在研究改革版權(quán)注冊(cè)制度，尤其是數(shù)字作品的注冊(cè)制度，以解決“孤兒作品”問題。^1%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。

需要指出的是，由于國(guó)際條約對(duì)于作品“自動(dòng)保護(hù)”的要求，因此，在重構(gòu)版權(quán)注冊(cè)制度時(shí)，不能規(guī)定將注冊(cè)手續(xù)作為作品獲得保護(hù)的條件。較合適的方案是：不履行注冊(cè)手續(xù)，不會(huì)導(dǎo)致作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，而只是影響權(quán)利人可以獲得的版權(quán)保護(hù)范圍，如僅限于會(huì)產(chǎn)生商業(yè)損害的完全復(fù)制或準(zhǔn)完全復(fù)制行為，以及獲得的救濟(jì)措施，如不得適用法定賠償、懲罰性賠償（如果未來(lái)修法增加懲罰性賠償?shù)囊?guī)定）。當(dāng)然，在設(shè)計(jì)具體注冊(cè)制度時(shí)，要簡(jiǎn)化手續(xù)，不致給權(quán)利人帶來(lái)很大麻煩。在這一問題上，可以借鑒域名注冊(cè)制度。

（二）協(xié)調(diào)專有權(quán)與權(quán)利限制的范圍

在有關(guān)專有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容方面，作者權(quán)體系國(guó)家的法律通常都是先規(guī)定寬泛的以有形和無(wú)形形式利用作品的權(quán)利，再通過舉例的形式對(duì)這些權(quán)利進(jìn)行具體化。這一模式與作者權(quán)的自然法屬性是相符合的，因?yàn)楦鶕?jù)自然法，作為一項(xiàng)原則，作者應(yīng)享有完全控制其作品利用的權(quán)利，而無(wú)論利用方式為何。據(jù)此，可以很自然地得出以下推論：任何新出現(xiàn)的作品利用方式，例如數(shù)字環(huán)境下的使用，都應(yīng)自動(dòng)受到現(xiàn)有權(quán)利的保護(hù)，只要該使用屬于寬泛的以有形和無(wú)形形式利用作品的基本權(quán)利的范圍。因此，通常來(lái)說，作者權(quán)體系國(guó)家的法律就沒有必要進(jìn)行法律修改，以使其權(quán)利體系適應(yīng)新的技術(shù)發(fā)展。^2%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”^1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。在版權(quán)體系，授予作者的專有權(quán)被全面列舉，并且予以準(zhǔn)確地界定。因此，任何新出現(xiàn)的作品使用方式，只要不在法律列舉的名單之中，通常都需要立法者對(duì)法律作出明確修改。這一模式與版權(quán)體系的基本思想是相符的：版權(quán)是由國(guó)家授予，而并非創(chuàng)作的自然結(jié)果。^3%7 同注釋d ，§3.13。%8 同注釋d ，§3.12。%9 同注釋d ，§3.25。^0 《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！盺1 WIPO, Survey of National Legislation on Voluntary Registration Systems for Copyright and Related Rights, WIPO doc. SCCR/13/2, http∶//www. wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_13/sccr_13_2.pdf, 最后訪問日期：2013年11月7日。^2 同注釋d ，§3.57。^3 同注釋d ，§3.58。

另一方面，在有關(guān)權(quán)利的限制和例外方面，版權(quán)體系與作者權(quán)體系的做法則正好相反。作者權(quán)體系的法律保護(hù)制度為限制和例外的適用所留下的空間比較狹窄，而且通常對(duì)其適用還予以限制性的解釋；版權(quán)體系由于采用的是功利主義的立法進(jìn)路，因此為限制和例外的適用留下的空間更為廣闊。

因此，中國(guó)著作權(quán)法在有關(guān)專有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容與權(quán)利限制和例外的規(guī)定上，既要保持一定的開放性，以適應(yīng)技術(shù)的不斷發(fā)展；同時(shí)，也要保持適度的確定性，令權(quán)利人與使用者有良好的預(yù)期。較合適的做法是：對(duì)現(xiàn)行的專有財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行類型化，尤其是將目前比較分散的各種傳播權(quán)類型進(jìn)行整合，合并成“向公眾傳播權(quán)”。至于在權(quán)利限制的規(guī)定上，采取明確列舉加允許類推適用相結(jié)合的模式。^4^4 詳細(xì)內(nèi)容可參見萬(wàn)勇：《歐洲版權(quán)法典評(píng)述》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第9期。^5 吳漢東：《著作權(quán)法第三次修改草案的立法方案和內(nèi)容安排》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第5期，第13頁(yè)。#4 最高人民法院《關(guān)于調(diào)整地方各級(jí)人民法院管轄第一審知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》，載《人民法院報(bào)》2010年1月29日。

（三）處理好各產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展與公共利益的關(guān)系

版權(quán)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)業(yè)，版權(quán)產(chǎn)業(yè)中的許多企業(yè)已經(jīng)成為版權(quán)保護(hù)立法的代言人和既得利益者，它們通過游說立法機(jī)關(guān)和推進(jìn)國(guó)際公約等手段推進(jìn)版權(quán)立法，^5^4 詳細(xì)內(nèi)容可參見萬(wàn)勇：《歐洲版權(quán)法典評(píng)述》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第9期。^5 吳漢東：《著作權(quán)法第三次修改草案的立法方案和內(nèi)容安排》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第5期，第13頁(yè)。#4 最高人民法院《關(guān)于調(diào)整地方各級(jí)人民法院管轄第一審知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》，載《人民法院報(bào)》2010年1月29日。希望不斷擴(kuò)張版權(quán)權(quán)利范圍、延長(zhǎng)版權(quán)保護(hù)期限、加大侵權(quán)懲處力度。當(dāng)然，由于技術(shù)的發(fā)展，國(guó)情的變遷，版權(quán)產(chǎn)業(yè)提出的一些訴求有合理的一面。但是，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不僅涉及版權(quán)產(chǎn)業(yè)，也涉及非版權(quán)產(chǎn)業(yè)；另一方面，版權(quán)產(chǎn)業(yè)也并非“鐵板一塊”，在它們內(nèi)部，各產(chǎn)業(yè)部門之間也存在利益分歧。更為復(fù)雜的是，版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由、獲取信息等基本人權(quán)也有密切關(guān)聯(lián)。因此，在修法時(shí)，必須審慎處理好促進(jìn)各產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展與維護(hù)公共利益的關(guān)系。

我國(guó)現(xiàn)行的“避風(fēng)港規(guī)則”基本上是借鑒美國(guó)1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》，當(dāng)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為主要是：“接入服務(wù)”、“系統(tǒng)緩存”、“提供信息存儲(chǔ)空間”、“提供信息定位工具”四種類型，因此，也只規(guī)定了針對(duì)這四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的避風(fēng)港規(guī)則。但過去十多年的發(fā)展實(shí)踐，已經(jīng)出現(xiàn)了各種新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，因此，應(yīng)當(dāng)增加新的“避風(fēng)港”類型，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的合法、健康發(fā)展。

另一方面，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“公有領(lǐng)域捐贈(zèng)”原則，以便利希望放棄其版權(quán)的權(quán)利人更好地實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，從而造福公共利益。此外，針對(duì)數(shù)字環(huán)境的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大個(gè)人使用例外、圖書館與教育例外的范圍。總之，著作權(quán)法要兼顧創(chuàng)作者、傳播者、使用者與社會(huì)公眾的利益。

The current American Copyright Law is a product of the pre-digital age. Although it has been revised several times, they are only minor repairs and lack a comprehensive reform. It was released after several years of study that the Copyright Principles Project: Directions for Reform. The Project aims to propose a substantial and comprehensive reform of U.S. copyright law. It is innovative in some ways, especially in the part of reinvigorating copyright registration and recognizing the public domain dedication principle. Since the Chinese government has launched its third amendment of the Copyright Law, the Copyright Principles Project may have an important reference value.

American Copyright Law; reform of copyright system; the amendment of Chinese Copyright Law

萬(wàn)勇，作者系上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授、博士研究生導(dǎo)師