方法發(fā)明專利侵權訴訟舉證責任分配探析

張麗霞

方法發(fā)明專利侵權訴訟舉證責任分配探析

張麗霞

方法發(fā)明專利侵權訴訟中侵權行為的特殊性，對科學合理地分配舉證責任提出了挑戰(zhàn)。以平等保護當事人訴訟權利，適應國際知識產(chǎn)權司法保護發(fā)展趨勢，提高知識產(chǎn)權司法保護水平為目標，我國相關立法規(guī)定應當關注舉證責任分配規(guī)則對化解方法發(fā)明專利侵權訴訟舉證困難的特殊作用，明確適用舉證責任倒置的程序規(guī)范，配合適用證據(jù)保全、推定規(guī)則等，探索減輕訴訟證明壓力，保證司法公正提高訴訟效率的有效途徑。

方法發(fā)明專利侵權訴訟 舉證責任分配 舉證責任倒置

舉證之所在，敗訴之所在。我國對于方法發(fā)明專利侵權訴訟舉證責任分配已有立法規(guī)定，但對其適用條件、程序規(guī)則等問題在理論與實踐中仍存在爭議。從平等保護當事人訴權的角度出發(fā)，結合方法發(fā)明專利侵權訴訟的特點，探索適應國際知識產(chǎn)權司法保護趨勢，符合我國國情的舉證責任分配規(guī)則十分必要。

一、舉證責任倒置只限于“新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利”侵權訴訟

我國對方法發(fā)明專利侵權案件的舉證責任分配歷經(jīng)變化，既是順應世界立法趨勢的舉措，也不乏應對方法發(fā)明專利侵權訴訟舉證困難的考量?？朔e證困難的途徑并非只有舉證責任倒置，但其確為最嚴厲的措施。舉證責任倒置是在信息不對稱的當事人之間平衡其攻擊防御能力，減輕弱勢方舉證責任，求得公正裁判結果的手段。倒置舉證責任必須有明確的法律依據(jù)，嚴格限定其適用范圍是各國共同的做法，對于已有倒置規(guī)定不容司法實踐作出調(diào)整和修正，法官不能對其自由裁量任意施行。依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，方法發(fā)明專利侵權訴訟中適用舉證責任倒置的案件類型，僅限于涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利侵權糾紛。任何擴大或縮小案件范圍的做法都是不合法的。適用該規(guī)定，應當注意以下幾個問題。

（一）案件性質(zhì)嚴格限定為“新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權訴訟”

與新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權訴訟相近，但排除適用舉證責任倒置案件的范圍是：非發(fā)明專利侵權，非方法發(fā)明專利侵權，非制造方法發(fā)明專利侵權，非新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權案件。這些案件皆須適用“誰主張，誰舉證”規(guī)則。例如，在劉保昌與安徽省東泰紡織有限公司侵犯專利權糾紛案中，最高人民法院再審認為，涉案專利是一種“自動換梭織機適用有梭織機用木梭換梭調(diào)整方法”，不涉及產(chǎn)品制造，a最高人民法院民事判決書（2007），民三監(jiān)字第46-1號。不屬于新產(chǎn)品制造方法專利適用舉證責任倒置的例外情形。同樣，在“西安宏源視訊設備有限責任公司訴北京華視中集數(shù)字系統(tǒng)科技有限公司侵犯發(fā)明專利權糾紛案”中，由于“宏源公司混淆了新技術與新產(chǎn)品的概念，且涉案專利涉及的‘虛擬演播室系統(tǒng)’本身是一種計算機操作系統(tǒng)與硬件設備的結合，并不是新產(chǎn)品，涉案專利方法也不是一種制造產(chǎn)品的方法，而是一種操作方法，所以法院并未支持宏源公司關于新產(chǎn)品以及華視公司負有舉證責任的上訴主張?！眀陶鈞：《方法專利侵權案中新產(chǎn)品認定及舉證責任分配》，載《中國知識產(chǎn)權報》2013年9月11日，第8版。

（二）倒置舉證責任的證明對象限于侵權行為要件事實

舉證責任倒置限制在普遍存在證明困難的個別要件事實上，是平等保護當事人程序利益，最大限度發(fā)現(xiàn)客觀真實的要求。舉證責任倒置在這里僅僅表現(xiàn)為將原告主張的被告有侵權行為的證明任務由法律事先分配給了被告，由其證明該行為的不存在，即被告要證明自己所使用的方法與原告的專利方法存在不同。與2000年修改前專利法規(guī)定的“應當提供其產(chǎn)品制造方法的證明”相比較，這一要求更有利于被告維護商業(yè)秘密等合法權益。

專利侵權判定適用“全面覆蓋”原則，“人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征?！眂最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定。因此，即使倒置舉證責任，被告也不必將自己的制造方法和盤托出，而只須提出能夠證明自己技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個以上的技術特征，或者有一個以上技術特征不相同也不等同的，就完成了舉證責任。

（三）原告完成相應舉證責任是被告實際負擔倒置舉證責任的前提

倒置舉證責任并非在每個新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權案件中都會成為現(xiàn)實。舉證責任倒置從客觀的法律規(guī)定轉化為實際訴訟中當事人所承擔的主觀責任，需要具備原告已完成相應舉證責任這一重要前提，這是訴訟證明的邏輯順序使然。

司法實踐中，通常要求原告先行證明其依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品，即“產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術方案在專利申請日以前不為國內(nèi)外公眾所知”，并且被告制造的產(chǎn)品與依照專利方法制造的原始產(chǎn)品（非對原始產(chǎn)品作進一步處理后獲得的后續(xù)產(chǎn)品）屬于同樣的產(chǎn)品。即使在舉證責任倒置的情況下，除非被告承認使用了專利方法，否則無論其是否提出反駁，也都不能免除原告對前述事實的舉證責任。若原告不能提出證據(jù)，或其所提出證據(jù)的證明力明顯不足，或被告提出有力的反證等，使該待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，應認定原告未完成舉證責任，不再要求被告證明自己沒有使用原告的方法發(fā)明專利，即倒置證明責任不應實際發(fā)生。

二、減輕倒置舉證責任證明壓力的途徑

舉證責任倒置可能導致被告不得不公開自己尚未獲得專利保護的商業(yè)秘密等技術信息，以證明自己沒有實施侵權行為。為減輕舉證責任倒置給被告造成的泄密壓力，各種應對方案紛呈。

（一）應當由被訴侵權人證明“非新產(chǎn)品”

該觀點認為，“新產(chǎn)品是對于專利申請日前一種消極事實的證明，即產(chǎn)品或制造產(chǎn)品的技術方案在專利申請日前不為國內(nèi)外公眾所知，而根據(jù)通常理解，對某一消極事實或未曾發(fā)生的事實是無法進行舉證的，如果由專利權人承擔此種舉證責任，不僅無形中加大了其舉證難度，也不利于對專利權的保護；反之，作為被控侵權人其取得積極事實，即在專利申請日前為國內(nèi)外公眾所知的證明形式更易操作，故應當將新產(chǎn)品的證明責任歸于被控侵權人?！眃同注釋 b 。本文認為該觀點不宜實行，簡要分析如下：

由被告就爭議糾紛不涉及新產(chǎn)品承擔舉證責任違背一般訴訟原理。關于“新產(chǎn)品”的證明是對侵權糾紛中請求權存在要件的證明，而該事實的存在有利于原告，要求被告承擔權利不存在的證明責任，缺乏當事人舉證動力支撐。從主張責任原理出發(fā)，利己事實，只有當事人主張的才能成為法院裁判的對象；非利己事實，除非證據(jù)協(xié)力義務的要求，事實占有者沒有提出主張并證明的義務。

關于新產(chǎn)品的證明是否為一消極事實，不能單純從表述上判斷，況且消極事實也非絕對不可證明，或證明難度一定高于積極事實?！爸圃飚a(chǎn)品的技術方案在專利申請日前不為國內(nèi)外公眾所知”，表面上看似屬于消極事實，但其與“該技術與申請日前已有技術不同”無本質(zhì)差異。欲證明技術方案與申請日前的技術不同和有差別，就要證明其具有新穎性，這本是專利權人獲得專利的基本條件。既然其已經(jīng)獲得專利，原告當然具有證明新穎性的優(yōu)勢條件，從距離證據(jù)的遠近判斷，也應當由原告舉證證明“新產(chǎn)品”更為合理。

要求被告承擔非新產(chǎn)品的舉證責任，混淆了舉證責任分配中的客觀責任與主觀責任，會加重其敗訴風險，不利于鼓勵創(chuàng)新。不可否認，新產(chǎn)品認定標準嚴格化可能帶給原告更大的訴訟壓力，但專利權保護對新穎性的要求為其完成訴訟證明奠定了基礎，又相對緩解了證明壓力。按照前述觀點操作，被告要首先證明非新產(chǎn)品，不然就會疊加證明侵權行為不存在的舉證責任，實際上是要求被告承擔雙重倒置的舉證責任。侵權行為本非社會常態(tài)現(xiàn)象，如此嚴厲的證明要求，會加重一般社會成員預防被訴侵權的成本，屬于不經(jīng)濟的制度安排。

為進一步降低新產(chǎn)品的證明困難，可以適當采取行為上證明責任轉移的方法。當原告所提出的證據(jù)初步成立時，法官可以依職權擴大判斷事實的信息范圍，要求被告提供非新產(chǎn)品的反證，此舉屬于行為責任意義上的舉證負擔。行為上的舉證責任由誰承擔，“取決于法官的證明評價，而不是依賴于證明責任規(guī)范。”e［德］ 漢斯普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第45頁。行為上的舉證責任在雙方當事人之間反復轉移，并不因此改變客觀舉證責任的分配格局，一旦出現(xiàn)新產(chǎn)品真?zhèn)坞y辨的情況，敗訴風險仍由主張新產(chǎn)品者承擔。

（二）延展認定“新產(chǎn)品”的時間標準到被控侵權行為發(fā)生日

有觀點提出，“在新產(chǎn)品制造方法專利侵權訴訟中，為舉證責任倒置的目的，在認定專利方法制造的產(chǎn)品為新產(chǎn)品后，還需確定在被控侵權行為發(fā)生日之前，國內(nèi)外沒有公開除專利方法之外的可以制造相同產(chǎn)品的其他方法?！眆張曉都：《如何界定專利法第六十一條第一款中的“新產(chǎn)品”》，載《中國專利與商標》2009年第3期。其理由在于，方法專利保護是弱保護，只要適用方法不同，制造的產(chǎn)品相同并不構成對方法專利的侵權。

認定利用專利方法制造的產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品，只是專利申請日前沒有相同方法出現(xiàn)并且被公開，但不能保證這種狀態(tài)一直延續(xù)到侵權日之前。如果在此期間有其他方法產(chǎn)生但未公開，除非該方法是被訴侵權人所持有，否則其難以舉證，因此認定被告一定是使用了專利方法的充分性明顯不足。至于存在其他被公開方法，原告與被告無論何方證明都不存在證明困難，不過從其證明效果有利于原告的立場出發(fā)，還是應當將該事實不被證明的敗訴風險交由原告承擔更為合理。推遲新產(chǎn)品認定時間標準的實施效果，可能對平衡當事人的舉證能力有促進作用，值得肯定。當然，在立法未作修正前，不應由法官自行如此分配舉證責任。

（三）限制新產(chǎn)品的保護期限

有研究者認為，對于方法發(fā)明專利侵權案件在適用舉證責任倒置條款時應該給“新產(chǎn)品”添加一個期限，具體期限可以參照相關行政規(guī)章、辦法的規(guī)定，以 3 年為宜。也就是說，“使用專利方法制造出來的產(chǎn)品在專利申請日(或優(yōu)先權日)是新的，專利權人也只有在其方法專利被公告授權之日起 3 年之內(nèi)指控他人侵權時才能運用該條款，此后不再享受舉證責任倒置的優(yōu)惠。”g符啟林、宋敏：《方法專利侵權舉證責任倒置適用條件之研究——諫言〈專利法〉第 57 條第 2 款的修改》，載《電子知識產(chǎn)權》2008年第4期。

這一觀點的主要理由是：方法發(fā)明專利的保護期限是 20 年，一項產(chǎn)品如若一旦被認定為“新產(chǎn)品”，就一直適用舉證責任倒置的優(yōu)惠，專利權人容易利用這種優(yōu)惠隨意起訴，許多無辜的被控侵權人則不僅要疲于應訴，而且為了證明自己沒有侵權還不得不向對方公開自己的制造方法或泄露其商業(yè)秘密，這對他們是非常不公平的。

關于限制新產(chǎn)品保護期限的觀點，主要著眼于解決侵權行為（使用專利方法）不為非行為人所觀察的屬性與行為結果（侵權產(chǎn)品）的可觀察性之間的矛盾，將可觀察性作為解決問題的突破口。限制新產(chǎn)品的保護期限，標準可觀易于操作。不過，這種減輕舉證責任倒置壓力的方法，實際上是將新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利與非新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利糾紛等同對待，能夠暫時緩解證明壓力，而方法發(fā)明專利侵權所面臨的證明困難卻依然如故。

三、非新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權訴訟中舉證困難的突破

方法發(fā)明專利不涉及一項新產(chǎn)品的，依法不應實行舉證責任倒置。實際上是將方法發(fā)明專利侵權行為的證明義務置于原告一方，該規(guī)則符合利益與風險同在的樸素公平觀。然而，從保護專利權推進技術進步的角度來看，不考慮案件具體舉證困難，一律實行“誰主張誰舉證”原則也有失公允。鑒于舉證責任分配法定不容動搖的特性，為了解決非新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權訴訟中難以獲得侵權證據(jù)的困難，最大限度還原案件真實，保證公正解決糾紛，應當在不改變舉證責任負擔的前提下，依據(jù)個案情況，適用靈活的發(fā)現(xiàn)證據(jù)方式，具體、個性化地應對具體案件中的證明困難。其中，適用推定規(guī)則、證據(jù)保全等手段應是減輕原告證明壓力的可行對策。

（一）謹慎適用推定規(guī)則

推定是指根據(jù)某一事實的存在而作出與之相關的另一事實存在（或不存在）的假定。適用推定規(guī)則時是通過證明對象的轉化，降低承擔客觀舉證責任者不能證明的風險。主張推定事實的一方當事人只需證明推定適用的前提或基礎事實，在沒有相反事實的情況下，運用邏輯和經(jīng)驗法則直接認定欲證明事實的存在。

在方法發(fā)明專利侵權訴訟中適用推定規(guī)則是許多國家奉行的基本做法。日本《專利法》第104條規(guī)定，對于物的生產(chǎn)方法之發(fā)明已經(jīng)授予了專利權的，在提出專利申請之前該物在日本國內(nèi)不是公知之物的情況下，可以推定出現(xiàn)的與該物相同之物就是使用了該發(fā)明方法而生產(chǎn)的。如果要否定專利權人所主張的組成侵權行為的物品、方法的具體形態(tài)，那么被主張的侵權人則必須公開其自己具體的行為形態(tài)。h［日］田村善之：《日本知識產(chǎn)權法》，李希同等譯，知識產(chǎn)權出版社2011年版，第301頁。這一規(guī)定是將《TRIPS協(xié)定》第34條中（b）項規(guī)則轉化為國內(nèi)法加以適用的結果。i“在專利侵權訴訟中，如果專利的內(nèi)容系獲得產(chǎn)品的方法，司法當局應有權責令被告證明其獲得相同產(chǎn)品的方法，不同于該專利方法。成員應規(guī)定，至少在下列情況之一中，如無相反證據(jù)，則未經(jīng)專利所有人許可而制造的任何相同產(chǎn)品，均應視為使用該專利方法而獲得： （b）如果該相同產(chǎn)品極似使用該專利方法所制造，而專利所有人經(jīng)合理努力仍未能確定其確實使用了該專利方法。”我國司法實踐中對非新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權訴訟適用推定規(guī)則也進行了探索。最高人民法院在相關司法文件中強調(diào)，“使用專利方法獲得的產(chǎn)品不屬于新產(chǎn)品，專利權人能夠證明被訴侵權人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無法證明被訴侵權人確實使用了該專利方法，但根據(jù)案件具體情況，結合已知事實以及日常生活經(jīng)驗，能夠認定該同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性很大的，可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)司法解釋有關規(guī)定，不再要求專利權人提供進一步的證據(jù)，而由被訴侵權人提供其制造方法不同于專利方法的證據(jù)。”j《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，載《人民法院報》2011年12月21日，第 1 版。

我國司法實踐中對適用推定規(guī)則確立了較日本專利法和《TRIPS協(xié)定》規(guī)則更為嚴格的條件，因此不會發(fā)生違背或與《TRIPS協(xié)定》要求不協(xié)調(diào)的問題。方法發(fā)明專利侵權訴訟適用推定規(guī)則對原告程序利益的保護弱于“新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利”中的保護，但強于一般產(chǎn)品發(fā)明專利和實用新型、外觀設計專利權人的程序利益保護力度，符合專利法保護專利權人的利益，鼓勵創(chuàng)新的立法精神，符合我國目前實行的“加強保護、分門別類、寬嚴適度”的專利保護司法政策，也是履行承諾、適應國情、適應國際知識產(chǎn)權保護的發(fā)展趨勢，加強知識產(chǎn)品司法保護的需要。

在最高人民法院2013年10月公布的八起知識產(chǎn)權司法保護典型案例中，“亞什蘭許可和知識產(chǎn)權有限公司、北京天使專用化學技術有限公司訴北京瑞仕邦精細化工技術有限公司、蘇州瑞普工業(yè)助劑有限公司、魏星光等侵害發(fā)明專利權糾紛案”，就是一起合理運用證據(jù)規(guī)則以事實推定的方式認定侵犯產(chǎn)品制造方法專利權的典型案例。k參見《最高人民法院公布八起知識產(chǎn)權司法保護典型案例》，載《人民法院報》2013年10月23日，第2版。最高人民法院在評價該案的典型意義時強調(diào)，“這種方法合理減輕了方法專利權利人的舉證負擔，對于便利方法專利權利人依法維權具有重要意義。”

當然，適用推定規(guī)則必須保證被告的辯論權。推定只是一種假定，尤其對于事實推定，沒有相反證據(jù)存在是其能夠成立的必要條件。賦予被告提出證據(jù)進行反駁的機會，是有效推定的必要程序保障。當然，被告行使辯論權，也不能只提出一個已被公開的技術方法進行反證，而是必須提出其自己的制造方法不同于專利方法的證據(jù)。

（二）充分利用證據(jù)保全制度

證據(jù)保全是指在正式進行證據(jù)調(diào)查日期之前，對可能難以或者無法取得的證據(jù)事先進行證據(jù)調(diào)查并將其結果加以保存的訴訟程序。l2012年新修訂的《民事訴訟法》第81條規(guī)定了民事訴訟前、訴訟中進行證據(jù)保全的條件和程序規(guī)則，m在 證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據(jù)。證據(jù)保全的其他程序，參照適用《民事訴訟法》第九章保全的有關規(guī)定。為豐富證據(jù)收集手段，克服舉證困難提供了有力的法律依據(jù)。

方法發(fā)明專利侵權訴訟對證據(jù)保全的需求更高。針對方法發(fā)明專利侵權訴訟中侵權事實多偏在于被告人一方的情況，在存在證據(jù)滅失或難以取得的危險時，善于運用證據(jù)保全制度，能夠取得有效減輕舉證壓力的效果?！胺椒▽＠Ｗo的是產(chǎn)品的生產(chǎn)方法或工程的施工方法，使用專利方法表現(xiàn)為一個行為的實施過程，方法專利的特點決定了對其構成侵權的行為也具有‘無形’這一特點，并且這一過程一般是不為外界所知曉，構成侵權的證據(jù)往往不易取得或不易全部取得”n。由于我國沒有規(guī)定證據(jù)開示制度，當事人獲取證據(jù)的能力和方法也非常有限，在滿足證據(jù)保全條件的情況下，當事人申請或由人民法院主動采取保全措施，根據(jù)個案不同情況，對涉案證據(jù)材料采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法保存其證明力，能夠比較真實地還原被告實際使用的方法，為法院對是否存在侵權行為做出準確判斷夯實基礎，不失為可取的收集證據(jù)手段。

方法發(fā)明專利侵權訴訟中，申請人利用證據(jù)保全迫使被申請人提出證據(jù)的作用比較明顯。由于采取保全措施時，取證過程及其結果是證據(jù)持有者無力控制的，為防止出現(xiàn)不利自己的保全后果，被申請人更愿意配合法院提交相應證據(jù)材料。從平等保護當事人權利的角度出發(fā)，充分利用證據(jù)保全還應注意以下幾個問題：

1.明確技術人員介入證據(jù)保全程序的規(guī)則

為確保證據(jù)保全實現(xiàn)預期效果，可以根據(jù)案情需要，邀請有關專業(yè)技術人員按照相應的技術規(guī)程協(xié)助取證，實施證據(jù)保全措施。對一些涉及較強專業(yè)技術的問題，依靠審判人員、執(zhí)行人員的力量難以完成的證據(jù)保全，邀請相關領域專家參與保全工作同樣是非常必要的。

2．對涉及商業(yè)秘密的被保全證據(jù)應當采取有效的保護措施

為防止在試圖解決一個問題的同時帶來更多的問題，被保全證據(jù)如果涉及商業(yè)秘密，無論是證據(jù)保全過程還是證據(jù)保全后的審查、質(zhì)證環(huán)節(jié)，都應該不公開進行。日本《專利法》規(guī)定，如果申請人以商業(yè)秘密相關為由拒絕公開的，無論侵權存在的可能性有多大，公開義務不能發(fā)揮作用。法院應采用非公開審理程序，審查是否真正存在商業(yè)秘密。這種做法對于避免證據(jù)質(zhì)證與保護商業(yè)秘密的關系失衡具有積極作用。

雖然我國民事訴訟法對涉及商業(yè)秘密案件規(guī)定了當事人申請不公開審理的可以不公開的規(guī)則，但具體如何既不公開審理又能夠完成質(zhì)證、審理任務，其具體的程序規(guī)則并不十分明確。被保全證據(jù)必須依法進行質(zhì)證方能作為認定案件事實的根據(jù)，不能以所提供的證據(jù)涉及商業(yè)秘密為由而拒絕質(zhì)證。質(zhì)證當然也就要將證據(jù)向對方開示，否則就無法質(zhì)證。為了防止擴散商業(yè)秘密，可以借鑒日本做法，“只對對方當事人的代理人（代理律師）公開相關書類，并聽取相關意見。同時對其課以保密命令。”o同注釋h 。

被保全證據(jù)無論是否涉及商業(yè)秘密，法院采取證據(jù)保全措施后，在法庭證據(jù)調(diào)查程序到來前，該證據(jù)材料只應被法院封存或由指定的第三方保管，不能向申請人單方開示，以防止商業(yè)信息被競爭對手知悉并不當利用。

3.拓展證據(jù)保全在“確定事、物現(xiàn)狀”方面的功能

我國現(xiàn)行證據(jù)保全制度的功能，主要體現(xiàn)為消極地保有證據(jù)使之不至于滅失證明力。對于方法發(fā)明專利侵權訴訟而言，原告僅通過廣告或類似途徑了解到被告可能有侵犯專利權行為，卻無從獲得相關產(chǎn)品的情況下，并不能申請證據(jù)保全。對此，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第368條第1項規(guī)定值得借鑒，“就確定事、物之現(xiàn)狀有法律上利益并有必要時，亦得申請為鑒定、勘驗或保全書證，”肯定了證據(jù)保全兼具訴前確定事實的機能。德國司法實務中關于專利侵害的證據(jù)保全，也多以確定物之狀態(tài)為目的而行證據(jù)保全p參見沈冠伶：《智慧財產(chǎn)權保護事件之證據(jù)保全與秘密保護》，載《臺大法學論叢》第36卷第1期，第228頁。。

確立證據(jù)保全在“確定事、物現(xiàn)狀，以整理、限縮爭點”方面的功能，“藉此一方面可因某程度事實之厘清，有助于促成當事人以裁判外方式解決紛爭；另一方面亦能有助于在本案訴訟上可以集中就法律問題或其他爭點進行審理”q邱聯(lián)恭在司法院民訴法研修會第649次會議發(fā)言，轉引自沈冠伶：《智慧財產(chǎn)權保護事件之證據(jù)保全與秘密保護》，載《臺大法學論叢》第36卷第1期，第226頁。。充分發(fā)揮證據(jù)保全在確定事、物現(xiàn)狀方面的功能，在被保護的權利是否受到侵權尚未明確之時，能夠幫助專利權人收集證據(jù)，了解事實或物體的現(xiàn)狀，通過證據(jù)調(diào)查知悉、認識到為主張權利所必要的事實；有助于當事人研判紛爭的實際狀況，進而選擇有利的糾紛解決方式，避免提起無謂的訴訟，達成預防訴訟或減少訴訟的效果。針對方法發(fā)明專利侵權訴訟中證據(jù)分布與舉證責任分配不對稱的情形，我國也應當嘗試拓寬證據(jù)保全適用條件，賦予其確定事、物現(xiàn)狀的功能，但也應兼顧真實發(fā)現(xiàn)與秘密保護利益。

［l日］兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第117頁。

n國家知識產(chǎn)權局條法司：《新專利法詳解》，知識產(chǎn)權出版社2001年版，第324頁。

It is hard to distribute the burden of proof in tort lawsuit of process patent scientifi cally for the specialty of this kind of patent infringement. In order to adapt the trend of international legal practice of intellectual property and improve the protection of intellectual property, the patent related regulations should pay more attention to the distribution of the burden of proof in tort lawsuit of process patent. Therefore, the inversion of burden of proof system,the evidence preservation system and the presumption rules should be merged together to improve judicial effi ciency and justice.

tort lawsuit of process patent; distribution of the burden of proof; inversion of burden of proof

張麗霞，南開大學法學院副教授，法學博士

本文系“985工程”南開大學法學學科建設項目：《當事人民事訴權保護研究》的階段性成果。