入戶盜竊的行為性質(zhì)及其未遂形態(tài)

文◎吳海濤許林彬王庭學(xué)

入戶盜竊的行為性質(zhì)及其未遂形態(tài)

文◎吳海濤*許林彬*王庭學(xué)**

本文案例啟示：入戶盜竊是結(jié)果犯，行為人是否實現(xiàn)了對財物的非法占有是入戶盜竊既、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如果由于意志以外的原因，行為人未能成功入戶，或入戶后未實施盜竊，或?qū)嵤┍I竊后未實現(xiàn)對財物的非法占有，均應(yīng)按盜竊罪的未遂定罪處罰。在司法實踐中，還應(yīng)注意對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的入戶盜竊，尤其是入戶盜竊未遂的，可依據(jù)《刑法》第13條做非罪化處理。

［基本案情］2012年1月4日凌晨4時許，張某伙同王某、李某等人竄入一居民小區(qū)。張某采用攀爬陽臺的方式進(jìn)入一幢居民樓的三樓一戶居民家中，王某、李某兩人在樓下望風(fēng)。張某進(jìn)入房屋后，在戶內(nèi)尋找財物準(zhǔn)備行竊時，被戶主等人發(fā)現(xiàn)并抓住。后被民警帶至公安機關(guān)。

對此，學(xué)界和實務(wù)界有兩種處理意見：

一種意見認(rèn)為，入戶盜竊是行為犯，只要實施入戶盜竊行為，不論是否竊得財物均告既遂。理由是：《刑法修正案（八）》對盜竊罪修改以后，盜竊數(shù)額較大、入戶盜竊和攜帶兇器盜竊或扒竊，是并列的盜竊罪的選擇性構(gòu)成要件。因此，這里的入戶盜竊，是入戶盜竊未遂或者入戶竊取財產(chǎn)價值達(dá)不到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的行為。所以，該案中張某等人應(yīng)構(gòu)成盜竊罪既遂。

另一種意見認(rèn)為，入戶盜竊是結(jié)果犯，實施入戶盜竊行為的必須實際盜得財物才夠既遂。原因是：一方面，入戶盜竊應(yīng)和普通盜竊罪以及其他“取得型”財產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)保持一致；另一方面，將盜竊罪作為行為犯將導(dǎo)致懲治過于嚴(yán)厲。因此，該案中張某等人應(yīng)構(gòu)成盜竊罪未遂。

一、入戶盜竊行為性質(zhì)新解

（一）有關(guān)復(fù)行為犯的前提性理論概述

復(fù)行為犯，是以犯罪構(gòu)成客觀方面中危害行為所包含的要素行為個數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，對犯罪進(jìn)行劃分所形成的一種特殊犯罪類型，主要是指刑法分則規(guī)定的，在實行行為中包含數(shù)個異質(zhì)且不獨立成罪之行為的犯罪，［1］與之相對的是單一行為犯。復(fù)行為犯有以下三個特點：

1.實行性。首先，復(fù)行為犯的各個要素行為不是實行行為而是自然行為。復(fù)行為犯是刑法中明確規(guī)定的一個單一罪名，其客觀行為必然只體現(xiàn)為一個實行行為，復(fù)行為犯中所包含的“數(shù)行為”只是單一復(fù)行為的數(shù)個構(gòu)成要素。［2］其次，數(shù)個要素行為需均具備實行行為的性質(zhì)，一方面必須符合實行行為的定型性并對法益侵害具有現(xiàn)實緊迫危險；另一方面，行為人必須對犯罪整體具有一致的、實行的故意而非僅具有幫助故意。［3］這就排除了表面上包含數(shù)行為，但實際上前行為并不具有法益侵害性，而僅僅是后行為的預(yù)備性行為的情況。例如散布虛假信息類犯罪，真正的實行行為是散布行為，捏造或編造行為只屬于犯罪預(yù)備性行為。

2.獨立性。復(fù)行為犯的各要素行為必須可以獨立存在，而不是僅僅依附于目的性行為。這意味著，要素行為對認(rèn)定犯罪要有獨立的意義。當(dāng)行為人僅實施數(shù)行為之一時，就產(chǎn)生了社會危害性，即具有了刑法規(guī)制的必要，犯罪即告成立。例如搶劫罪，行為人只實施了暴力脅迫行為時，搶劫罪即告成立，可以認(rèn)定為搶劫罪未遂，強奸罪亦是如此。但在招搖撞騙罪中，冒充國家機關(guān)工作人員是具體行騙行為不可分割的組成部分，并不存在一個獨立的冒充國家機關(guān)工作人員行為。［4］因此，招搖撞騙罪不屬于復(fù)行為犯。

3.侵害法益的雙重性。復(fù)行為犯中的數(shù)行為一般可區(qū)分為手段行為和目的行為，通常情況下兩個行為均能導(dǎo)致不同危害后果的產(chǎn)生。同時，也只有兩個危害后果結(jié)合到一起，才能完整地反映犯罪行為對于復(fù)行為犯罪保護(hù)客體所造成的整體侵害程度。［5］在我國刑法理論中，復(fù)行為犯侵犯法益的復(fù)雜性還會導(dǎo)致另一個問題，即在多個被侵害的法益中區(qū)分主要法益和次要法益。明確這一點對認(rèn)定犯罪著手、既遂有重要意義。

（二）入戶盜竊的復(fù)行為犯性質(zhì)

很多國家都有將入戶盜竊納入刑事法律的立法例，據(jù)筆者考察，各國將入戶盜竊入罪的方式主要有兩種，一是規(guī)定為獨立的罪名即入戶盜竊罪，如德國、美國；二是作為情節(jié)加重犯列為盜竊罪加重犯的一種，如新加坡、瑞典、俄羅斯、意大利、法國。我國屬于第三種立法模式，即把入戶盜竊列為盜竊罪構(gòu)成要件之一，達(dá)到入戶盜竊行為標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成盜竊罪的基本罪，并沒有單獨的入戶盜竊罪。這種立法模式的特點是它既沒有完全脫離盜竊罪獨立存在，也沒有完全依附于盜竊罪的基本罪，而是從屬于盜竊罪名下，與普通盜竊罪的構(gòu)成要件并列存在的獨立的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，入戶盜竊具有復(fù)行為犯的性質(zhì)。

1.入戶盜竊包含手段和目的兩個要素行為

首先，非法入戶是入戶盜竊的手段行為。入戶盜竊的要素行為中包含了非法入戶和盜竊兩個行為。毫無疑問，盜竊是入戶盜竊的核心，也是入戶盜竊的目的，屬于目的性要素行為沒有爭議。問題是非法入戶只是依附于目的行為盜竊的一種手段，還是具備實行性和獨立性的手段行為？

刑法中的每項犯罪都是由一定的手段或方法實施完成的，但在不同的犯罪中，手段或方法在客觀方面的地位卻有不同。一般情形下，犯罪手段是實行行為的構(gòu)成要素，而不是一個獨立的行為。［6］如普通盜竊罪，行為人可以采用各種行為方式完成對財物的非法占有，盜竊手段就是盜竊實行行為本身，并不具有獨立存在的意義。此時，刑法只關(guān)心公私財物被非法占有這一事實，至于是采用什么方式偷盜，在決定犯罪成立的意義上并不重要，因此刑法不會對此單獨評價。而在某些情況下，實行行為的方法或手段本身可以分離于實行行為之外而獨立存在，此時行為的手段就可以稱為手段行為。最典型的例子就是搶劫罪中獲取財物所使用的暴力、脅迫或其他方法，由于這一手段本身就具有嚴(yán)重的社會危害性，因此刑法有必要將其作為搶劫罪構(gòu)成要件的一部分，與該罪的核心行為——取財行為——相并列且分別認(rèn)定和評價，使之具有了手段行為的獨立意義。當(dāng)行為人只實施暴力、脅迫行為而沒有取財時，即可構(gòu)成搶劫罪。對入戶盜竊來說，其與其他盜竊行為最大的區(qū)別就是其盜竊手段是以非法侵入他人住宅的方式進(jìn)行的?！缎谭ā返?45條規(guī)定了非法侵入住宅罪以單獨保護(hù)公民住宅的安全，已表明了公民生活安寧權(quán)的重要性。而非法入戶的手段本身就造成了對他人的生活安寧權(quán)的侵犯，其嚴(yán)重的社會危害性可見一斑?！缎谭ā穼⑷霊舯I竊從盜竊罪中獨立出來單獨作為入罪的構(gòu)成要件，就體現(xiàn)了該手段獨立存在的意義。因此，非法入戶不僅是盜竊的手段，而且還具有手段行為的實行性和獨立性，是入戶盜竊的手段行為。

其次，非法入戶和盜竊之間具有手段和目的的牽連性因果關(guān)系。復(fù)行為犯的復(fù)數(shù)行為之間存在著內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)，這種邏輯關(guān)聯(lián)不僅要求行為人實施了手段行為和目的行為，而且還要求行為人實施的手段行為和目的行為之間具有因果關(guān)系。而且，由于手段行為是目的行為的必要前提，目的行為也要求在手段行為所導(dǎo)致的特定狀態(tài)下實施才能具備該罪的本質(zhì)。［7］例如在搶劫罪中，我國刑法要求行為人通過暴力、脅迫壓制被害人的反抗和奪取財物之間存在因果關(guān)系。即搶劫罪的手段行為必須能達(dá)到抑制被害人反抗的程度，而被害人也必須在受到抑制的情況下交付財物才能成立搶劫罪，否則可能成立搶奪罪。在入戶盜竊中，刑法也同樣要求行為人的盜竊行為必須是在非法進(jìn)入他人住宅的前提下實施的。假若行為人以合法方式進(jìn)入他人住宅后臨時起意盜取財物，則只有盜竊行為而缺少非法入戶的手段行為，在此情形下，因為只包含單一的盜竊行為，所以不構(gòu)成復(fù)行為犯，不能認(rèn)定為入戶盜竊，要根據(jù)其盜取財物的數(shù)額或其他情節(jié)再判斷是否構(gòu)成其他情形的盜竊罪。

2.數(shù)行為的主觀犯意一致

行為人應(yīng)在同一犯意下實施非法入戶行為和盜竊行為。一般來說，復(fù)行為犯要求犯罪故意是在實施第一個行為之前或?qū)嵤┊?dāng)時產(chǎn)生的，［8］并在同一犯意的支配下又實施了后續(xù)的要素行為。在搶劫罪中，這一點表現(xiàn)的最為明顯，如果行為人以傷害的目的實施暴力，達(dá)至使受害人無法反抗的程度后又臨時起意并取財，此時行為人應(yīng)認(rèn)定為盜竊而非搶劫。同樣，在入戶盜竊中也存有相同的情形。如果行為人侵入他人住宅時（不論合法與否）并無盜竊的故意，在入戶后才臨時產(chǎn)生盜竊的意圖并實施取財行為，由于其主觀犯意不能涵蓋之前的非法入戶行為，因此此時應(yīng)以盜竊罪的其他構(gòu)成要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)評價該行為，不能認(rèn)定為入戶盜竊。

3.侵害雙重法益

如上所述，《刑法》將實施犯罪的手段獨立為手段行為進(jìn)行單獨評價的主要原因就在于該手段具有嚴(yán)重的社會危害性，因此手段行為必然侵犯了某一法益。具體到入戶盜竊中，非法入戶作為手段行為侵犯了他人的生活安寧權(quán)，盜竊行為作為目的行為侵犯了公私財產(chǎn)權(quán)。這一點，與復(fù)行為犯的要素行為分別侵犯不同法益的特征是相吻合的。

綜上，入戶盜竊在同一盜竊故意的支配下實施了非法入戶的手段行為和盜取財物的目的行為，導(dǎo)致公私財產(chǎn)權(quán)和居民安寧生活權(quán)的雙重法益受到侵害，其行為特征與復(fù)行為犯的特征要求相吻合。因此，筆者認(rèn)為入戶盜竊具有復(fù)行為犯的行為性質(zhì)。

二、入戶盜竊屬結(jié)果犯的理論依據(jù)

首先，需要明確的是，復(fù)行為犯并非行為犯的一種，兩者處于不同的分類標(biāo)準(zhǔn)之下。復(fù)行為犯和單一行為犯是根據(jù)犯罪客觀方面的要素行為數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)劃分的，而行為犯和結(jié)果犯是根據(jù)不同的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)來劃分的。我們可以用這兩種標(biāo)準(zhǔn)對任何一個罪名作不同的定性劃分，例如，搶劫罪既是復(fù)行為犯也是結(jié)果犯，強奸罪既是復(fù)行為犯也是行為犯。因此用行為犯和結(jié)果犯的分類標(biāo)準(zhǔn)對復(fù)行為犯進(jìn)行再分類并不矛盾。

在刑法的立法規(guī)定中，由于行為的性質(zhì)和作用機理及其危害結(jié)果的屬性不同，行為對于危害結(jié)果的依賴性也不相同。根據(jù)刑法對行為進(jìn)行評價時是否需要考慮其危害結(jié)果，可以把行為分為兩種：需要結(jié)果的行為和不需要結(jié)果的行為。［9］在復(fù)行為犯中，兩種行為的結(jié)合形成了三類組合方式：（1）需要結(jié)果的行為和需要結(jié)果的行為的結(jié)合；（2）需要結(jié)果的行為和不需要結(jié)果的行為的結(jié)合；（3）不需要結(jié)果的行為和不需要結(jié)果的行為結(jié)合。第一類和第三類行為的性質(zhì)較好判斷，如果要素行為都對結(jié)果有要求，那復(fù)合行為的既遂也必然要求存在危害結(jié)果。因此，第一類行為構(gòu)成結(jié)果犯，反之，第三類行為構(gòu)成行為犯。較為困難的是第二類行為性質(zhì)的判斷：當(dāng)一個要素行為需要結(jié)果而另一個不需要時，復(fù)合行為對結(jié)果是什么態(tài)度？應(yīng)以何者為既遂處斷的標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，解決此問題還應(yīng)從其侵犯的復(fù)雜法益入手。

復(fù)行為犯侵犯的是復(fù)雜法益，法益之間又有主次之別，其中主要法益可以成為我們判斷第二類行為性質(zhì)的依據(jù)。如果需要結(jié)果的行為所侵犯的法益是主要法益，則該行為構(gòu)成結(jié)果犯；反之，則構(gòu)成行為犯。這一點在刑法規(guī)定的復(fù)行為犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)中已有體現(xiàn)。例如，在敲詐勒索罪中，行為人侵犯的是財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（或其他權(quán)利），其中財產(chǎn)權(quán)是主要法益，因此敲詐勒索罪是結(jié)果犯。行為人只對被害人使用了威脅或要挾的方法，但未索取到財物的，構(gòu)成敲詐勒索罪未遂。而在抗稅罪中，行為侵犯的是國家正常的稅收征管秩序和從事稅收征管活動的稅務(wù)工作人員的人身權(quán)，其中主要法益是國家正常的稅收征管秩序，所以抗稅罪構(gòu)成行為犯。行為人只要實施了以暴力、威脅的方法拒不繳納稅款的行為，抗稅罪即告既遂，并不要求工作人員的人身權(quán)被侵害的結(jié)果。因此，可以將此方法應(yīng)用于對入戶盜竊既遂標(biāo)準(zhǔn)的判斷。

入戶盜竊侵犯的法益一為財產(chǎn)權(quán)利，二為安寧生活權(quán)利，筆者認(rèn)為前者為主要法益，后者為次要法益。原因有三：第一，盜竊罪作為侵犯財產(chǎn)權(quán)利類罪中最為典型的犯罪之一，其首要保護(hù)的客體應(yīng)是財產(chǎn)法益；而入戶盜竊作為盜竊罪構(gòu)成要件之一，認(rèn)定是否構(gòu)罪首要考慮的也應(yīng)是是否侵犯了財產(chǎn)法益。第二，就手段行為和目的行為的邏輯關(guān)系而言，我們一般認(rèn)為手段行為是為了實現(xiàn)目的行為而存在的，因此更傾向于將目的行為置于首要位置，所以目的行為侵犯的法益應(yīng)為主要法益。第三，通過比較盜竊罪和非法侵入住宅罪的刑罰設(shè)置，我們可以發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的重要性要遠(yuǎn)大于安寧生活權(quán)，而重要法益是刑法首先要考慮保護(hù)的，因此財產(chǎn)法益應(yīng)為入戶盜竊保護(hù)的主要法益。對財產(chǎn)法益的侵犯表現(xiàn)為財物占有的轉(zhuǎn)移，這類犯罪都表現(xiàn)為有具體實害結(jié)果的結(jié)果犯。至此可以斷定：入戶盜竊是結(jié)果犯，行為人是否實現(xiàn)了對財物的非法占有應(yīng)是入戶盜竊既未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。《刑法修正案（八）》的修訂，雖然取消了入戶盜竊的數(shù)額限制，降低了其入罪的標(biāo)準(zhǔn)，但仍然要求法定犯罪結(jié)果的發(fā)生。所以，如果由于意志以外的原因，行為人未能成功入戶，或入戶后未實施盜竊行為，或盜竊行為后未實現(xiàn)對財物的非法占有，均應(yīng)按盜竊罪未遂定罪處罰。

三、入戶盜竊未遂的實踐處斷

前述問題的研究，只是解決了入戶盜竊既遂判斷的理論依據(jù)問題，但在具體的司法實踐中，是否所有未遂的入戶盜竊都認(rèn)定為盜竊罪的未遂？在未遂的情況下，怎樣界定入罪或出罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)？

（一）入戶盜竊未遂可適用《刑法》第13條“但書”的規(guī)定

筆者認(rèn)為，并非所有未遂的入戶盜竊都能入罪。入戶盜竊不但侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)、住宅權(quán)，而且極易引發(fā)搶劫、殺人、強奸等惡性刑事案件，嚴(yán)重危及公民的人身和生命安全?；谌霊舯I竊的這一危害性，為了加強對人身、財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，《刑法修正案（八）》規(guī)定入戶盜竊，不論次數(shù)、數(shù)額，一律追究刑事責(zé)任。但是筆者認(rèn)為，對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的入戶盜竊行為，尤其是入戶盜竊未遂行為，應(yīng)依據(jù)《刑法》第13條做非罪化處理。

首先，《刑法》第13條“但書”作為總則性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對分則中各罪的司法適用具有普遍的制約意義。其次，入戶盜竊作為結(jié)果犯，其社會危害性的大小與盜竊數(shù)額及其他方面的危害后果之間有實際、密切的關(guān)聯(lián)。因此，通過實害結(jié)果判斷行為的社會危害性及刑罰必要性有合理的理論依據(jù)。再次，我國《治安管理處罰法》的規(guī)制對象涵蓋了輕微的盜竊行為，對這類行為作非罪化處理既不會導(dǎo)致放縱犯罪，也能結(jié)合治安處罰建立更全面和完善的法律規(guī)制體系。相比于犯罪化所導(dǎo)致的各類負(fù)面效應(yīng)，對輕微入戶盜竊未遂行為處以治安處罰或許可以達(dá)到更好的社會效果。最后，在社會資源有限和短缺這一客觀條件限制下，刑事審判也必然受到司法資源的制約。實踐中，入戶盜竊的多發(fā)性使得我們不得不考慮完全入罪化所帶來的訴訟和執(zhí)行成本激增問題。

（二）入戶盜竊未遂處罰標(biāo)準(zhǔn)的實踐考察

刑法對入戶盜竊沒有要求次數(shù)和數(shù)額，這是基于嚴(yán)厲打擊此類犯罪的需要，為了體現(xiàn)立法原意，對入戶盜竊未遂的原則上應(yīng)予以處罰。只有在個別危害明顯不大，又不存在情節(jié)嚴(yán)重或其他從重處罰的情形時，才可以考慮適用《刑法》第13條的“但書”規(guī)定。具體而言，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面考慮：

1.刑法總則的規(guī)定。刑法總則中，規(guī)定了初犯、未成年犯、自首、坦白、立功、積極退贓等可以從輕或減輕處罰的情形，入戶盜竊未遂中存在上述情形時，可考慮按治安處罰處理。

2.相關(guān)司法解釋的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第2項規(guī)定，盜竊公私財物雖已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點，但情節(jié)輕微，并具有“已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案”、“全部退贓、退賠”、“主動投案”、“被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓較少”等情形之一的，可以不作為犯罪處理。在行為人構(gòu)成普通盜竊罪的情況下，具備上述情形之一的都可不作為犯罪處理。那么，在入戶盜竊未遂中，具備上述情形的，也可考慮按治安處罰處理。

3.其他情形。除上述具有法律依據(jù)的情形之外，筆者認(rèn)為以下兩種情形也可不作為犯罪處理：其一，行為人正在實施撬鎖、爬窗、溜門等入戶行為時，被發(fā)現(xiàn)或被抓獲導(dǎo)致的犯罪未遂。非法入戶屬于“行為犯”，入戶行為實施完畢即會導(dǎo)致安寧生活的法益被侵害。但是，非法入戶是行為犯中的“過程犯”而非“舉動犯”，即入戶行為從著手到實施完畢一般會有一個過程。在這一過程中，由于行為尚未實施完畢，并未造成法定的侵害結(jié)果，因此其社會危害性一般較小。筆者認(rèn)為，若行為人并非以數(shù)額巨大的財物，或者以孤寡老人、留守婦女等弱勢家庭為盜竊目標(biāo)，也沒有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可考慮按治安處罰處理。

其二，行為人誤入空宅（室內(nèi)無任何財物）的情況下，被發(fā)現(xiàn)或被抓獲導(dǎo)致的犯罪未遂。這種空宅一般不具備居住的條件，因此雖然表面上侵入了住宅，但實際上并沒有侵害他人的生活安寧權(quán)，所以行為人沒有造成法益侵害。對這類社會危害性較小的行為，應(yīng)秉持結(jié)果無價值的理念，在沒有造成法益侵害或危險的情況下，考慮處以治安處罰，如此，既不會放縱犯罪，又體現(xiàn)了刑法的人道、謙抑精神，同時也節(jié)省了司法資源。

注釋：

［1］王明輝：《復(fù)行為犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第75頁。

［2］劉士心：《論刑法中的復(fù)合危害行為》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期。

［3］黃麗勤：《復(fù)行為犯新探》，載《廣西民族大學(xué)學(xué)報》2009年第5期。

［4］同［3］。

［5］同［1］，第98頁。

［6］同［1］，第92頁。

［7］同［1］，第100頁。

［8］同［1］，第102頁。

［9］鄭飛：《行為犯論》，吉林人民出版社2004年版，第107頁。

*福建省漳州市詔安縣人民檢察院［363500］

**福建省漳州市詔安縣人民法院［363500］