品格證據(jù)在案件中的審查與運用 李某強奸罪案

文◎蔣義紅

品格證據(jù)在案件中的審查與運用 李某強奸罪案

文◎蔣義紅*

案名：李某強奸罪案

主題：品格證據(jù)在案件中的審查與運用

*廣西壯族自治區(qū)桂林市人民檢察院［541002］

【基本案情】

2013年2月3日19時許，王某從外打工回家，在村口被一陌生男子攔住。陌生男子搶走王某手機1部，現(xiàn)金600元。隨后，王某被其拖至路邊樹叢中進行強奸。王某到公安機關報案，提取了內褲上的DNA樣本，經(jīng)公安機關的樣本比對，認定因搶劫罪、故意傷害罪被判處有期徒刑5年，正處于保外就醫(yī)中的李某為犯罪嫌疑人。經(jīng)查，李某對犯罪事實進行否認；因在夜晚，王某對李某的相貌特征也無法辨認，也無證人證實，事后王某也沒有告知家人。李某有多次犯罪記錄，曾因強奸未遂獲刑1年。該案一審法院判決李某無罪，經(jīng)檢察院抗訴后，二審法院認定李某構成強奸罪，判處有期徒刑10年。

【爭議焦點】

本案涉及到被告人的品格證據(jù)的證明力問題。由于案中認定李某強奸、搶劫的證據(jù)只有被害人的陳述，其陳述并不直接指控系李某作案，同時DNA鑒定意見作為間接證據(jù)，不能排除其他合理懷疑。但鑒于李某有多次犯罪記錄，且曾因強奸未遂獲刑1年。目前因犯搶劫罪、故意傷害罪被判處有期徒刑5年，且在保外就醫(yī)中。其品格系不良品格。因此在認定李某是否犯強奸、搶劫罪上存在爭議。

第一種意見認為，李某的行為構成強奸罪和搶劫罪。因李某強奸犯罪事實有被害人王某的陳述、DNA鑒定意見等，都可以認定其作案。同時查實李某也有多次犯罪記錄，曾因強奸未遂獲刑1年。既然強奸罪可以認定，那么就有作案時間、地點及犯罪事實，搶劫罪也應當認定。

第二種意見認為：李某的行為構成強奸罪，不構成搶劫罪。本案中有被害人王某的陳述和DNA鑒定意見可以證實李某實施了強奸犯罪的事實，加上李某也有多次犯罪記錄，目前因犯搶劫罪、故意傷害罪被判處有期徒刑5年，且在保外就醫(yī)中；還曾因強奸未遂獲刑1年，其品格系不良品格。因此可以認定李某的行為構成強奸罪。但公安機關在其處并未查到贓物，也無其他任何證據(jù)證明，不能僅憑品格證據(jù)予以定罪，因此不構成搶劫罪。

【裁判理由之法理評析】

本人同意二審法院的判決意見，李某應構成強奸罪。

本案涉及被告人的品格證據(jù)，我國立法未對此問題作出規(guī)定，但司法實踐已經(jīng)出現(xiàn)了對品格證據(jù)的運用。因此，有必要對此問題進行研討，以期在司法實踐中達成一定的共識。

（一）品格證據(jù)的證明力

1.品格證據(jù)的概念。品格證據(jù)［1］在我國被稱為“性格證據(jù)”［2］、“才德證據(jù)”［3］或者“品性證據(jù)”［4］。 在英美法系國家和地區(qū)已經(jīng)有了一套成熟的證據(jù)規(guī)則，尤其在美國證據(jù)法上是一個重要概念，是指能夠證明某些訴訟參與人品格或品格特征的證據(jù)。所謂品格，是指對某人的品德特性或性格特征的一般性描述。品格還可以指“某人生活中的具體事件（incident），例如先前因刑事違法行為而被定罪的事實。”［5］其中，品德是指一個人得到的社會評價；性格是指一個人對現(xiàn)實的穩(wěn)定的態(tài)度和習慣化的行為方式所表現(xiàn)出的個性心理特征。習慣和品格不同，前者足指一個人在某個重復出現(xiàn)的具體場合所形成的較為固定的反應；而后者則是一個人在生活各個場合都會表現(xiàn)出來的一般做事風格。兩者相比，“具體場合中的習慣已經(jīng)類似于一種半自動化式的行為，而品格則幾乎可以被稱為一個人所有習慣的總和，當然后者還包括所有這些習慣所共同反映出來的一種性格傾向?！保?］總之，品格的核心內容就是某人的性格傾向，而這也正是品格證據(jù)發(fā)揮證明作用的主要依據(jù)。

被告人的不良品格證據(jù)是品格證據(jù)規(guī)則的核心內容。［7］被告人的品格證據(jù)，從控訴方的角度來看除被告人本身的品德外，與案件有關的一般包括四個方面：即前科、動機和機會、作案手法、并無意外或過失［8］。公訴方可以通過表明該被告人的相似行為來證明其當前受審的行為不是因為意外或過失，而是出于故意。如果一個人不止一次地以一種方式進行某一行為，那他應知道他在干什么，而不可能僅僅是出于無知或誤會。

在我國刑事訴訟領域中，在認定被告人是否犯罪的問題上是絕對排除品格證據(jù)的適用的，現(xiàn)有刑事訴訟法典及相關司法解釋均未予以規(guī)定。但在量刑上則涉及品格證據(jù)的適用問題。對于動機、目的、初犯、偶犯、慣犯及有悔改表現(xiàn)等影響量刑的情節(jié)，需要通過調取有關品格方面的證據(jù)才能證明。但是，被告人的前科或特定的惡劣行為的證據(jù)，可能蘊涵著能夠證實某些案件情況的重要信息。這種信息對于揭示被告人在行為上的某種延續(xù)性，是很關鍵的證據(jù)。在這種情況下，如果因為害怕產(chǎn)生不公正的偏見而放棄使用這些證據(jù)也是十分可惜的。

2．品格證據(jù)的排除規(guī)則。（1）品格證據(jù)一般予以排除。一個人的品格或者某種特定品格的證據(jù)證明這個人于特定環(huán)境下實施了與此品格相一致的行為上并不具有必然的相關性。“一次做賊、永遠是賊”的推論是不具備成立的邏輯基礎的。因而，英美法系證據(jù)法上對于當事人欲證明他人品格的證據(jù)原則上予以排除，此即所謂的品掐證據(jù)規(guī)則。品格證據(jù)規(guī)則的全稱為品格證據(jù)排除規(guī)則，是指訴訟中當事人提出的關于被告人、被害人和證人品格的證據(jù)，不能用以證明該人在某特定場合的行為與其品格相—致，應予以排除的證據(jù)規(guī)則。

“品格（尤其是被告人品格）的好壞在一些訴訟階段能夠或多或少地被直接或間接加以運用。”［9］雖然大陸法系國家(包括我國)和地區(qū)也承認品格證據(jù)在查明案情、偵破案件方面的重要作用．實踐中還把被告人的犯罪記錄寫進案件卷宗，作為法官審判時的參考，但是立法中卻沒有有關品格證據(jù)使用的明確法條。品格證據(jù)是帶有明顯傾向性的證據(jù)，會使審判者的注意力從在特定場合真正發(fā)生什么這個主要問題上分散出來，帶給其一定的心理暗示，產(chǎn)生誘使審判者依據(jù)特定訴訟參與人的品格進行審判的行為傾向。這種偏見的產(chǎn)生是情感作用的結果，使審判者錯誤估價和夸大品格證據(jù)的證明價值，形成錯誤的判斷。

（2）品格證據(jù)排除規(guī)則的例外。從英美法系國家和地區(qū)證據(jù)法的規(guī)定來看，被告人品格證據(jù)的例外主要以下幾種情形：一是被告人的品格證據(jù)可以證明犯罪構成要件的事實。在少數(shù)案件中，當被告人品格是特定犯罪的構成要件之一時，即如同其他待證事實一樣，與被告人能否被定罪直接相關，自然是法官必須確認的事實之一。如，英國1968年頒布的《手槍法》第21條之規(guī)定［10］。二是被告人的品格證據(jù)可以證明犯罪構成要件以外的其他犯罪事實。證明動機、機會、意圖、預備、計劃、知識、身份，或者缺乏過失，或意外事件等，品格證據(jù)雖然證明力很弱，但對證明犯罪構成要件事實的證據(jù)能夠起到一定的補充作用，間接地證明案件事實，仍可以滿足法律的證明要求。如:甲在與乙的打斗中喪生，乙也身負重傷，在審判過程中，乙提出自己是正當防衛(wèi)，經(jīng)查證，得知甲一向為害一方，橫行霸道，經(jīng)常欺負老實的乙，乙則一貫與人為善、勤勞溫厚，此結果一般即可作為認定乙乃正當防衛(wèi)的重要依據(jù)。三是當被告人證明自己有良好品格時，允許控方提出證明該被告人不良品格的證據(jù)。由被告人提供的關于其品格的某一項相關特征的證據(jù)，或者由起訴方提供的、用于對此進行反駁的證據(jù)，具有可采性。即刑事案件中，為了保障被告人的權益，允許被告人為了證明自己無罪或罪輕主動提出有關自己良好品格的證據(jù)。由于此時被告人已將自己的品格提交爭議，依據(jù)控辯雙方權利平衡的原則，自然應該允許控方提出關于其不良品格的證據(jù)予以反駁。

（3）關聯(lián)性規(guī)則對品格證據(jù)可采性的限制。依證據(jù)法判斷，證據(jù)可以被法庭接受用以證明某一事實，該證據(jù)就是容許的或者可接受的，換句話說，該證據(jù)具有可采性（admissibility，又稱“容許性”)?？刹尚允且粋€法律問題，“與關聯(lián)性不同的是，可采性無關乎提交的證據(jù)和待證事實之間的證明的或者邏輯的關系”［11］。一般地說，具有相關性的證據(jù)均可采納。關聯(lián)性是證據(jù)可采性的充分、必要條件；但在有特殊規(guī)定時，關聯(lián)性是證據(jù)可采的必要條件，有關聯(lián)性的證據(jù)不一定具有可采性。

對品格證據(jù)的不同使用目的不但決定著其與待證事實之間的相關性，同時也影響著其自身的可采性。在品格證據(jù)分別作為直接證據(jù)和間接證據(jù)使用時，相關的采用規(guī)則也并不相同。自由的證明是針對若干程序事實而進行的非依嚴格的證據(jù)法的規(guī)定、主要依靠法官裁量而進行的，形式較為靈活的證明。自由的證明并沒有法定證據(jù)方法的限制和法定調查程序之限制，“法院就調查證據(jù)的方法與程序，享有較為充分的選擇自由，原則上可以使用所有的證據(jù)資料來證明，這也是稱其為‘自由’的道理。據(jù)此，法官甚至于可以查閱卷宗或電話詢問的方法來探求證據(jù)資料并形成心證，不受直接、言辭及公開審理原則及傳聞法則之限制?！保?2］

品格證據(jù)規(guī)則禁止的只是 “給狗加上惡名再吊死它”，而不是排除一切不良品格證據(jù)，類似事實證據(jù)就是一種主要的例外情況。因此，“除非被告人的品格屬于案件系爭事實外，被告人先前特定行為事例只是案件的附屬事實，不得提出外部證據(jù)（Extrinsic Evidence）予以證明”。［13］在我國司法實踐中，比較權威的觀點認為，公訴人舉證的基本要求之一即是關聯(lián)性，訴訟參與人與其在訴訟過程中的活動并無關聯(lián)，所以，被告人的品格證據(jù)只有在為了影響對被告人的量刑可提出，被害人的品格證據(jù)只有在某些特定的案件中才可以提出，而證人的品格問題允許在刑事訴訟中進行舉證和質證。［14］

（二）零口供案件中品格證據(jù)的審查與判斷

“口供主義”是證據(jù)運用上的最常見、最有害也是最為悠久的認識誤區(qū)。所謂被告人口供即犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中就案件事實向公安司法機關所作的口頭或書面陳述。由于受封建意識的影響，有人認為被告人口供是“證據(jù)之王”，是最有價值和證明力最強的證據(jù)，因而在辦案中千方百計地獲取口供，而一旦獲得了嫌疑人、被告人口供就萬事大吉，忽視相應證據(jù)的提取。自古以來，由于這種錯誤的認識誤區(qū)，造成了很多冤假錯案。

根據(jù)前面所述，并非所有的品格證據(jù)都能成為證據(jù)適用，必須看是否與案件有關聯(lián)性?！白C據(jù)之關聯(lián)性，得分為證據(jù)能力關聯(lián)性與證明價值關聯(lián)性兩種。前者，屬于調查范圍，以及調查前之關聯(lián)性；后者，屬于判斷范圍，亦即調查后之關聯(lián)性?！保?5］法官可以通過當事人提出的爭議事項、其他證據(jù)以及可適用的實體法來判斷某一證據(jù)是否具有關聯(lián)性，也可以依靠起訴書、審前命令以及答辯的內容、其他證人的證詞以及律師的開場陳述和辯論等來判斷證據(jù)是否具有關聯(lián)性。法官必須根據(jù)自己的知識和經(jīng)驗進行判斷，他必須問自己，一個正常理智的法官是否會比沒有該證據(jù)時更有可能相信爭議事實的存在。如果答案是肯定的，該證據(jù)就具有關聯(lián)性。

有的證據(jù)單個看來可能與案件爭議事實無關，因而不具有可采性，但是一旦與其他證據(jù)結合起來，它的關聯(lián)性就顯現(xiàn)出來?！鞍凑找话阋?guī)則，類似事實證據(jù)將因與證明爭執(zhí)中的事實無關聯(lián)性為理由，予以排除。”［16］法官要判斷某一證據(jù)是否可能擁有足夠的證明價值，就必須衡量其潛在的證明力。在審查可采性階段，他只想對證據(jù)可能具有的潛在證明價值進行大致的估計，判斷其是否值得采納。證明過去存在不端行為或者具有不良傾向的證據(jù)不一定缺乏邏輯上的關聯(lián)性，相反，它常常具有相當?shù)年P聯(lián)性。

我們可以得出結論：法官在審查品格證據(jù)時關鍵在于被告人有無犯指控的罪名可能性，是否具有關聯(lián)性、是否具有可采性。

（三）本案中被告人不良品格證據(jù)的適用

1．本案中品格證據(jù)補強了強奸罪的間接證據(jù)。強奸案件是一類比較特殊的案件，尤其表現(xiàn)在證據(jù)上。強奸案件特別是被害人沒有及時報案的強奸案件，在許多情況下，是“一對一”證據(jù)的案件。這里的“一對一”案件并不是指只有一個控訴證據(jù)和一個辯護證據(jù)，如果這樣，根據(jù)“孤證不能定罪”原則，對被告人應無條件地作無罪處理。

本案中，連最基本的“一對一”都沒有形成，圍繞案件事實的只有一些零散的間接證據(jù)，但都不能形成完整統(tǒng)一的證據(jù)體系，在對案件事實的證明上不能排除其他一切合理懷疑。本身本案發(fā)生在隱蔽的場所，沒有第三者親眼目睹并證實，只靠被害人陳述和由其交來的部分物證等證據(jù)來定案，證據(jù)數(shù)量比較少。被告人作無罪供述，根據(jù)矛盾法則，與被害人陳述之間，它們不可能同時是真的，至少有一個是完全虛假或部分虛假的。但是，哪一個證據(jù)為真，這需要認真地判斷。

分析情況判斷證據(jù)的真實性。對被告人提出的作案時間、地點、環(huán)境、條件、手段以及作案過程進行調查分析，通過這種分析，看控告人控告的內容是否合乎常規(guī)，從而判定控告內容的真?zhèn)??？蓮碾p方認識的過程、相處的情況、近期有無矛盾、群眾的反映或者奸情的始末等，進行調查分析。一般來說，被害人和被告人雙方認識時間長、以往相處情況較好，近期也未發(fā)現(xiàn)明顯矛盾的，強奸的可能性較小，相反屬于強奸的可能性則較大。

“補強證據(jù)亦稱佐證，與主要證據(jù)相對應，是指用于增強和確認主要證據(jù)證明力的證據(jù)，其主要用于加強主要證據(jù)的真實性和證明作用?！保?7］在對犯罪嫌疑人、被告人的供述適用證據(jù)補強規(guī)則時，應當采用較高標準的證明力要求，即要求補強證據(jù)大體上能夠獨立證明犯罪事實的存在，否則不能對被告人定罪并處以刑罰，除非再取得其他補強證據(jù)。本案中王某與李某并不認識，說明他們通奸或其他情況發(fā)生性行為的可能性幾乎為零，李某對留在內褲上的DNA不能作出合理的解釋，同時李某對案發(fā)時本人的去向也不能提供不場的證據(jù)予以證實。王某作出的犯罪嫌疑人的體型、聲音等描述與李某相似，李某的不良品格等證據(jù)對間接證據(jù)進行了補強。［18］

分析本案的具體案情可以發(fā)現(xiàn)，雖然認定李某的證據(jù)只有被害人王某的陳述和DNA鑒定意見這兩份間接證據(jù)。但被害人王某陳述客觀、穩(wěn)定，對犯罪嫌疑人的描述具有一定的吻合，同時在其內褲上提取的物證，但不能直接證實誰是犯罪嫌疑人。DNA鑒定，檢材來源合法有效，鑒定過程符合規(guī)定，結論真實可信?！叭绻环降年愂雠c其他旁證材料相矛盾，則同樣應作出不利其解釋?！保?9］李某對犯罪事實雖不供認，作無罪辯解，但對鑒定意見不能作出合理的解釋。

“對于性犯罪被告人品格證據(jù)的價值，無論是支持品格證據(jù)規(guī)則的人還是反對品格證據(jù)規(guī) 則的人，都承認品格證據(jù)具有證據(jù)價值。”［20］司法實踐告訴我們，強奸犯罪多發(fā)生在那些法制觀念淡薄，平素多有劣跡，思想情緒消沉，不求進取的人身上，但是也不能一概而論。不能說這樣的人被告發(fā)就一概認定為強奸，而對于平時思想品質群眾反映較好的人就不予以認定為強奸（有的人也許隱藏較深），具體是不是強奸還要結合案件的具體情況分析，同時也同樣有賴于司法官的判斷。李某曾有多次犯罪記錄，目前因犯搶劫罪、故意傷害罪被判處有期徒刑5年，且在保外就醫(yī)中，也曾因強奸未遂獲刑1年，其品格系不良品格，這組證據(jù)可以增強法官的“內心確信”。符合“內心確信必須是對每一證據(jù)依據(jù)證據(jù)的固有性質和它與案件的關聯(lián)加以判斷的結果。 ”［21］

2.品格證據(jù)不能作為搶劫罪的定罪依據(jù)。證據(jù)的可采性涉及的是某個證據(jù)是否具有成為證據(jù)的能力，并不涉及某證據(jù)的價值。按照我國學者關于證據(jù)特征的普通理論，證據(jù)必須具有真實性亦稱客觀性、關聯(lián)性和合法性。本案中強奸罪的認定，以及李某的因犯搶劫罪、故意傷害罪被判處有期徒刑5年，與本案的涉嫌搶劫并無關聯(lián)，也不存在補強任何證據(jù)。所以，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認定李某的行為構成強奸罪，又因品格證據(jù)不能作為定罪證據(jù)，所以認定李某構成搶劫罪的證據(jù)不充分。

對于其搶劫犯罪，因僅有被害人王某的陳述，沒有其他證據(jù)可以予以證實，因而其證據(jù)不充分。雖然李某也有多次犯罪記錄，目前因犯搶劫罪、故意傷害罪被判處有期徒刑5年，且在保外就醫(yī)中，也曾因強奸未遂獲刑1年，其品格系不良品格，還是已經(jīng)認定的強奸犯罪實際上都是屬于品格證據(jù)。但持此意見人沒有意識到，法律不承認“一次作賊、永遠是賊”的邏輯。

綜合全案分析，筆者同意第二種意見，品格證據(jù)可以補強現(xiàn)有的證據(jù)，但不能作為定案的主要依據(jù)。

注釋：

［1］品格證據(jù)包含被告人的品格證據(jù)、證人的品格證據(jù)等幾類，為便于討論，本文在沒有特殊說明情況下，僅只被告人的品格證據(jù)。

［2］高忠智著：《美國證據(jù)法新解——相關性證據(jù)及其排除規(guī)則》，法律出版社2004年版，第57頁。

［3］用敦厚著：《證據(jù)法論》，五南圖書出版公司1999年版，第405頁。

［4］［美］羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫思斯、埃莉諾·斯威夫特著：《證據(jù)法——文本、問題和案例》（第三版），張保生、王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第260頁。

［5］See peter murpy,murphy on evidence,2001P.31。轉引自俞亮著：《證據(jù)相關性研究》，北京大學出版社2008年，第107頁。

［6］［美］邁克·H·格萊姆：《聯(lián)邦證據(jù)法》（第四版）法律出版社1999年版，第110頁。

［7］參見楊志：《性犯罪視野中的品格證據(jù)研究——以英美法為中心》，載《學術研究》2013年2期。

［8］參見黃士元、吳丹紅：《品格證據(jù)規(guī)則研究》，載《國家檢察官學院學報》2002年第4期。

［9］例如，在偵查階段確定破案線索時一般會從那些品格不良的人群開始實行排查；在起訴階段考慮附條件不起訴等措施時會將犯罪嫌疑人的品格好壞作為考量因素；在審判階段法官進行量刑時亦會用被告人品格來衡量其主觀惡性、人身危險性等。又如，最高人民法院 《關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行進行調查?！?/p>

［10］如英國 1968年頒布的《手槍法》第 21條規(guī)定：曾被判拘留3年或以上監(jiān)禁或等效刑罰的少年犯，任何時候持有槍支或彈藥的，均構成犯罪。在美國，因疏忽將汽車交給無駕駛能力司機駕駛的案件中有關司機駕駛能力的證據(jù)即為可以來用的品格證據(jù)。參見劉立霞、田野：《刑事被告人品格證據(jù)相關性研究》，載《燕山大學學報(哲學社會科學版)》2005年第1期。

［11］參見張建偉著：《證據(jù)法要義》，北京大學出版社2009年版，第132頁。

［12］林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊總編論） ，中國人民大學出版社2005年版，第348頁。

［13］參見吳巡龍著：《新刑事訴訟制度與證據(jù)法則》，新學林出版股份有限公司2005年版，第281頁。

［14］參見徐燕平主編：《刑事證據(jù)運用》，中國檢察出版社2008年版，第55頁。

［15］陳樸生：《刑事證據(jù)法》，臺灣三民書局 1997年版，第276頁。在大陸法系，關聯(lián)性是指證明力評價的關聯(lián)性，其作用在于要求法官在評價證據(jù)、形成心證時應遵從事物間的客觀聯(lián)系，以免不適當排除有助于查明案情的相關證據(jù)，或者不適當?shù)夭杉{不具有關聯(lián)性的證據(jù)，而使陪審團錯誤地認定事實。

［16］沈達明編著：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996版，第90頁。

［17］劉國清、劉晶著：《刑事證據(jù)規(guī)則實務》，上海社會科學院出版社2001年版，第315頁。

［18］參見劉國清、劉晶著：《刑事證據(jù)規(guī)則實務》，上海社會科學院出版社2001年版，第315頁；陳光中：《刑事訴訟法學（新編）》，中國政法大學出版社1996年版。

［19］馬貴翔：《論強奸案‘一比一’證據(jù)之判斷》，載于何家弘主編：《證據(jù)學論壇》（第二卷），中國檢察出版社2001年版。

［20］同［7］。

［21］劉曉丹：《證據(jù)法學》（上冊），南海出版公司2002年版，第216頁。