論死刑案件指定辯護(hù)的有效性——兼談構(gòu)建死刑案件指定辯護(hù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

楊春洪，付凌云

(1.巴中市中級人民法院，四川 巴中 636600;2.四川省社會(huì)科學(xué)院，四川 成都 610000)

近年來，學(xué)界在探討我國死刑辯護(hù)改革的意見時(shí)，一些學(xué)者針對目前死刑辯護(hù)實(shí)踐中“辯護(hù)質(zhì)量低下”的問題提出了構(gòu)建死刑辯護(hù)律師準(zhǔn)入制度以及辯護(hù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的問題，［1］但是對于究竟如何構(gòu)建，構(gòu)件時(shí)應(yīng)注重何種細(xì)節(jié)，學(xué)者們并沒有細(xì)化闡述?；诖?，筆者針對死刑案件指定辯護(hù)質(zhì)量低下這一現(xiàn)象進(jìn)行研究，力求發(fā)現(xiàn)和挖掘其深層原因，分析其危害，進(jìn)而提出改善的措施。死刑辯護(hù)分為委托辯護(hù)和指定辯護(hù)兩種。在委托辯護(hù)中，委托人與被委托人之間的“雇主——雇員”關(guān)系天然決定了委托辯護(hù)律師甚少以敷衍的態(tài)度去進(jìn)行辯護(hù)。然而，在指定辯護(hù)的情形下，死刑辯護(hù)的質(zhì)量卻讓人不敢恭維。這種現(xiàn)象值得讓人省思，因?yàn)樗佬贪讣付ㄞq護(hù)不應(yīng)該僅僅是有律師辯護(hù)，更應(yīng)該是有律師的有效辯護(hù)，這才是現(xiàn)代死刑辯護(hù)的核心。

一、死刑案件指定辯護(hù)應(yīng)為有效辯護(hù)

“在刑事訴訟領(lǐng)域，平等原則體現(xiàn)在兩方面:一是被追訴人之間的平等;二是被追訴人與追訴者之間的平等?！保?］前者要求政府保障人人都能獲得辯護(hù)，后者要求控辯平等。就被追訴人之間的平等而言，在死刑案件指定辯護(hù)案件中，律師來源于法院指定或政府委派，律師與政府之間是服務(wù)合同關(guān)系，而在委托辯護(hù)中律師與被告人或其近親屬是服務(wù)合同關(guān)系?；谶@種特殊的關(guān)系構(gòu)成，指定辯護(hù)的律師最終的服務(wù)目標(biāo)是公共利益，而委托辯護(hù)中，辯護(hù)律師應(yīng)忠誠于被告人的個(gè)人利益。［3］作為政府的“批量生產(chǎn)”和被告人的“私人定制”，死刑案件指定辯護(hù)的質(zhì)量與委托辯護(hù)相比存在著天然的劣勢。但是，雖然一味要求死刑案件指定辯護(hù)的質(zhì)量達(dá)到委托辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上既不現(xiàn)實(shí)、也不可能。但是，即便如此，死刑案件指定辯護(hù)也應(yīng)達(dá)滿足最低的標(biāo)準(zhǔn)——保障公正審判。就控訴平等而言，現(xiàn)代刑事訴訟機(jī)制追求的是控辯平等，律師存在的目的就在于保障被告人與控訴人之間能實(shí)現(xiàn)公平對抗，律師能否履行好辯護(hù)職責(zé)關(guān)系到一個(gè)國家的刑事司法文明和對被追訴人的人權(quán)保障程度。因此在擴(kuò)大指定辯護(hù)的廣度之余——量的問題，還應(yīng)當(dāng)注意指定辯護(hù)的深度——質(zhì)量問題。雖然我們常說檢察機(jī)關(guān)負(fù)有客觀義務(wù)，“應(yīng)當(dāng)全面收集、審查證據(jù)，不僅要收集和出示有罪的證據(jù)，也要收集和出示對被告人有力的證據(jù)，不得單方面謀求給被告人定罪，必要時(shí)得請求法院作出無罪判決，并得為被告利益而抗訴?！保?］但由于檢察機(jī)關(guān)在承擔(dān)客觀義務(wù)時(shí)往往面臨著角色沖突:一方面，作為控訴方，檢察官為打擊犯罪須扮演著熱情的當(dāng)事人，另一方面，因客觀義務(wù)而須充當(dāng)冷靜而中立的司法官。［5］這種內(nèi)在的沖突不免讓檢察官有“角色分裂”之嫌。加之績效考核等因素的現(xiàn)實(shí)影響，使得檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中的角色扮演上總是自覺不自覺地偏向追訴犯罪。此外，除了角色上的沖突，檢察官履行客觀義務(wù)還存在著“司法一體化”的障礙:公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系強(qiáng)調(diào)“配合”而忽視“制約”，“司法一體化”的訴訟體制固然有助于提升打擊犯罪的效能，但是也可能從根本上動(dòng)搖檢察官對客觀義務(wù)的履行。［6］所以，在死刑案件中如果缺乏律師的積極有效辯護(hù)，不僅會(huì)使被處于弱勢地位的被追訴人的辯護(hù)權(quán)竹籃打水，也違背了設(shè)置指定辯護(hù)的初衷。

死刑案件的指定辯護(hù)關(guān)系到被追訴人的生死，更應(yīng)該注重辯護(hù)的有效性。有效辯護(hù)強(qiáng)調(diào)的是辯護(hù)行為的目的和效果。其衡量標(biāo)準(zhǔn)是辯護(hù)律師提出的辯護(hù)意見是否正確或是否被司法機(jī)關(guān)采納，其欲追求的是在實(shí)質(zhì)上作出了對被追訴人有利的裁判決定，而非形式上的出場。聯(lián)合國文件《關(guān)于律師作用的基本原則》中規(guī)定:“任何沒有律師的人在司法需要情況下均有權(quán)獲得按犯罪性質(zhì)指派給他的一名有經(jīng)驗(yàn)和能力的律師以便得到有效的法律協(xié)助，如果他無足夠力量為此種服務(wù)支付費(fèi)用，可不交費(fèi)?！逼渲芯兔鞔_提到了“有效的法律協(xié)助”的概念，對援助辯護(hù)律師也提出了經(jīng)驗(yàn)和能力的要求。從其他國家的實(shí)踐中看，大多也都設(shè)置了死刑案件公設(shè)辯護(hù)人的資格準(zhǔn)入制度及辯護(hù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。以美國為例，1989 年美國律師協(xié)會(huì)針對死刑案件制定了《美國死刑案件有效辯護(hù)指導(dǎo)綱要》，2003 年又由不同機(jī)構(gòu)和專家共同制訂了《死刑案件中辯護(hù)團(tuán)隊(duì)減刑職責(zé)補(bǔ)充綱要》，從而確立了死刑辯護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。一是律師資質(zhì)方面①就律師資質(zhì)方面而言，要求律師必須獲得職業(yè)資格;每個(gè)辯護(hù)團(tuán)隊(duì)必須包括擁有死刑辯護(hù)相關(guān)知識和技能的律師、緩刑專家以及精神病健康方面的專家;無論是程序法還是實(shí)體法上都對死刑案件適用的相應(yīng)的州、聯(lián)邦和國際法知識具有充分的理解，具有在管理和引導(dǎo)復(fù)雜的談判和訴訟上的技能，并要求其每年接受培訓(xùn)。參見王喆、閔春雷:《美國死刑有效辯護(hù)制度及其啟示》，載《東北師大學(xué)報(bào)》，2012 年第6 期。，二是辯護(hù)質(zhì)量方面②就辯護(hù)質(zhì)量方面，律師應(yīng)當(dāng)竭盡全力維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，律師在接受委托后應(yīng)當(dāng)在24 小時(shí)內(nèi)與當(dāng)事人進(jìn)行會(huì)面。在案件進(jìn)行的任何階段對于所有在合理預(yù)期中可能對案件有實(shí)質(zhì)影響的事務(wù)，律師應(yīng)與委托人進(jìn)行持續(xù)的溝通對話;律師在每一個(gè)階段有義務(wù)對有關(guān)罪行與刑罰的問題進(jìn)行深入的、獨(dú)立的調(diào)查。有關(guān)罪行的調(diào)查應(yīng)當(dāng)進(jìn)行，不管委托人對指控犯罪事實(shí)作任何承認(rèn)或供述，或壓倒性的有罪證據(jù)，或任何委托人所陳述的不會(huì)被收集或出示的有關(guān)罪證。有關(guān)刑罰的調(diào)查應(yīng)當(dāng)進(jìn)行，不管委托人所陳述的任何不會(huì)被收集或出示的有關(guān)刑罰的證據(jù)。參見韓紅興:《死刑案件的律師有效辯護(hù)制度》，載《法學(xué)雜志》，2011 年第10 期。。除此之外，美國聯(lián)邦最高法院確立了律師無效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，如果辯護(hù)律師有以下行為，那么，其為被告人提供的幫助是無效的:1)律師有瑕疵行為，沒有有效地發(fā)揮作用。2)律師所犯的嚴(yán)重錯(cuò)誤對被告人造成了不利影響，且導(dǎo)致被告人無法獲得公正審判。［7］縱觀國際人權(quán)公約和法治發(fā)達(dá)國家憲法關(guān)于獲得辯護(hù)權(quán)的規(guī)定，其都是在辯護(hù)普遍性基礎(chǔ)上的強(qiáng)調(diào)辯護(hù)的有效性。隨著刑訴法的修改，我國的刑事司法制度逐步完善，但司法實(shí)踐中死刑案件指定辯護(hù)的質(zhì)量低下問題仍大量存在，與國外相比，我國在死刑案件指定辯護(hù)方面仍存在較大的漏洞。在下文中，筆者通過與律師訪談、文獻(xiàn)解讀的方法，對死刑案件指定辯護(hù)中存在的問題及原因進(jìn)行總結(jié)歸納，進(jìn)而提出建言。

二、死刑案件指定辯護(hù)質(zhì)量低下的原因分析

為了獲取第一手資料，了解死刑案件指定辯護(hù)的真實(shí)情況，筆者在S 省D 市幾所律師事務(wù)所進(jìn)行實(shí)證調(diào)研，對死刑案件指定辯護(hù)的現(xiàn)狀進(jìn)行了梳理并初步分析了目前死刑案件指定辯護(hù)質(zhì)量低下的主要原因。具體如下:

(一)實(shí)踐層面

1.死刑案件指定辯護(hù)律師工作積極性不高

據(jù)調(diào)研了解，死刑案件指定辯護(hù)律師的工作動(dòng)力不足，以律師會(huì)見權(quán)和調(diào)查取證權(quán)為例，死刑案件指定辯護(hù)案件中律師通常只在審判前會(huì)見一次，更有甚者，有些律師只是在開庭前申請法官預(yù)留幾分鐘時(shí)間和犯罪嫌疑人簡單交談。庭前會(huì)見流于形式。另外，死刑案件的辯護(hù)主要是證據(jù)的辯護(hù)，而死刑案件指定辯護(hù)案件中卻鮮有律師主動(dòng)去調(diào)查取證的情形。死刑案件指定辯護(hù)律師的工作積極性不高可見一斑。

出現(xiàn)這種情形的主要原因是:死刑案件辯護(hù)工作量大、經(jīng)費(fèi)不足。據(jù)筆者調(diào)研，死刑案件工作量至少是普通刑事案件的5 倍。在如此大的工作量下，死刑案件指定辯護(hù)律師理應(yīng)得到合理的回報(bào)。美國公設(shè)辯護(hù)人的薪水標(biāo)準(zhǔn)接近與其對應(yīng)的檢察官的薪水，［8］臺灣地區(qū)“公設(shè)辯護(hù)人條例”第11 條也明文規(guī)定:公設(shè)辯護(hù)人之俸給，比照法官、檢察官俸給核給之。此外，臺灣還規(guī)定了公設(shè)辯護(hù)人晉升的條件。①參見“公設(shè)辯護(hù)人條例”第10 條、“高等法院暨其所屬法院實(shí)任公設(shè)辯護(hù)人晉敘至簡任第十一職等至第十二職等審查辦法”等規(guī)定。但是據(jù)調(diào)研了解，S 省D市死刑援助案件中國家補(bǔ)助僅為800 元，僅勉強(qiáng)能支付基礎(chǔ)的工本費(fèi)用(交通補(bǔ)貼、材料費(fèi)用)。這就導(dǎo)致死刑法律援助案件存在這樣一個(gè)現(xiàn)象:“律師越認(rèn)真、越貼錢?！彪m然新刑訴法修改后律師閱卷難、會(huì)見難、調(diào)查取證難的狀況已經(jīng)有所改善，但是在這種經(jīng)費(fèi)不足的情況下，仍然影響著律師工作的積極性。由于“付出與報(bào)酬”的極度不對等，死刑案件指定辯護(hù)律師的積極性不高也影響了辯護(hù)的質(zhì)量。死刑案件指定辯護(hù)即便追求公益，但是為了辯護(hù)質(zhì)量，對律師的物質(zhì)刺激也不宜過低。

2.死刑案件指定辯護(hù)案件承辦律師經(jīng)驗(yàn)不足

刑事辯護(hù)的生命在于經(jīng)驗(yàn)。刑事辯護(hù)需要經(jīng)驗(yàn)型總結(jié)、經(jīng)驗(yàn)型培訓(xùn)、經(jīng)驗(yàn)性闡述。而新人律師就是“經(jīng)驗(yàn)不足”的代名詞。由于缺乏指導(dǎo)、缺乏經(jīng)驗(yàn)，他們的辯護(hù)方向、細(xì)節(jié)往往不到位。雖然某些負(fù)責(zé)任的年輕律師會(huì)找成熟的律師指導(dǎo)，但大部分仍只是把其當(dāng)作一個(gè)任務(wù)來完成。即便年輕律師對死刑辯護(hù)有著滿腔的熱情，也很難達(dá)到辯護(hù)的效果。較之普通案件，死刑案件的辯護(hù)點(diǎn)更多，包括國家政策、證據(jù)等，更具有特殊性。很多情況下，殺與不殺不只是法律的問題，而是刑事政策、會(huì)議紀(jì)要精神的問題。但年輕律師很有可能由于缺乏對這些方面的把握、缺乏對法官思維的了解而導(dǎo)致辯點(diǎn)不明確，方向錯(cuò)誤，在辯論環(huán)節(jié)“一步走錯(cuò)、步步皆錯(cuò)”，即便其滿懷熱情，也難以達(dá)到辯護(hù)的有效性。

此種現(xiàn)象的原因在于死刑案件指定辯護(hù)缺乏準(zhǔn)入機(jī)制?！皩τ谝粋€(gè)國家穩(wěn)定和信譽(yù)最重要的制度莫過于刑事司法制度，一個(gè)國家的刑事司法制度的質(zhì)量又依賴于辯護(hù)律師能否真正履行好刑事辯護(hù)的職責(zé)?！保?］因此辯護(hù)律師的業(yè)務(wù)水平和職業(yè)素養(yǎng)就成為了決定死刑案件指定辯護(hù)質(zhì)量的關(guān)鍵。最高人民法院、司法部于2008 年5 月21 日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于充分保障律師依法履行辯護(hù)職責(zé)，確保死刑案件辦理質(zhì)量的若干規(guī)定》，嚴(yán)格了承擔(dān)死刑案件法律援助律師的資格，要求法律援助機(jī)構(gòu)指派擔(dān)任死刑案件辯護(hù)人的應(yīng)是“具有刑事案件出庭辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)的律師”。這一規(guī)定意味著任何具有出庭經(jīng)驗(yàn)的刑事辯護(hù)律師都可以承辦死刑案件，幾乎沒有任何門檻限制。死刑案件需要更豐富的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)。但是在我國實(shí)踐中死刑法律援助案件卻存在著相反的現(xiàn)象:死刑案件指定辯護(hù)更多的是“新手”(剛?cè)胄械穆蓭?參與。據(jù)調(diào)研了解，死刑案件中的指定辯護(hù)并不是直接指定承辦律師，而是由法律援助中心分配到入圍的律師事務(wù)所，再由律師事務(wù)所確定具體律師人選。多數(shù)情況下律所都會(huì)分配給新人律師來試手。這些新人律師案源少，更有時(shí)間也更有意愿來承辦這些死刑案件，所以，造成了在死刑案件指定辯護(hù)中，新人律師“趨之若鶩”，而經(jīng)驗(yàn)豐富的律師則“避之不及”的不正常現(xiàn)象。

(二)制度層面

1.審前程序的死刑案件指定辯護(hù)尚未落到實(shí)處

雖然新刑訴法第三十四條第三款規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)”，但是筆者經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)在多數(shù)死刑指定辯護(hù)案件中，律師介入的時(shí)間仍是以審判階段為主，在偵查階段和審查起訴階段指定律師介入的情形只存在于未成年人犯罪案件中。原因在于:第一，公安機(jī)關(guān)在偵查階段主要著力點(diǎn)在于犯罪事實(shí)的調(diào)查，并不關(guān)注量刑的問題，無法確定案件是否為指定辯護(hù)的情形。第二，偵查人員在主觀上不愿法援律師介入偵查階段。由于實(shí)踐中對偵查機(jī)關(guān)搜集證據(jù)仍主要依賴于犯罪嫌疑人的口供，偵查人員認(rèn)為法援律師的介入會(huì)妨礙偵查工作的順利進(jìn)行，可能會(huì)導(dǎo)致犯罪嫌疑人不供、翻供甚至串供。第三，缺乏責(zé)任追究機(jī)制。盡管新刑訴法規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在保障犯罪嫌疑人法律援助權(quán)利方面的實(shí)施義務(wù)，但并未對其不作為的法律后果進(jìn)行規(guī)定。以上原因?qū)е铝朔缸锵右扇嗽趥刹殡A段和審查起訴階段律師辯護(hù)權(quán)利的實(shí)踐缺失，犯罪嫌疑人不能享有完整的辯護(hù)權(quán)，造成控辯不平等，不利于保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。①審前階段指定辯護(hù)律師的缺失會(huì)導(dǎo)致庭審缺乏準(zhǔn)備。刑事辯護(hù)主要是證據(jù)的辯護(hù)，由于指定辯護(hù)的律師介入通常是在審判階段，這就導(dǎo)致律師通常只是到法院去查閱證據(jù)材料。檢察院移送的證據(jù)鮮有關(guān)于出罪的內(nèi)容，而這一部分的證據(jù)恰恰是辯護(hù)的關(guān)鍵所在。一般來說，辯護(hù)律師介入訴訟的時(shí)間越晚，對證據(jù)的內(nèi)容的了解就越不完整。缺乏審前階段律師的有效介入，案件辯護(hù)的力度與質(zhì)量可想而知。

2.死刑復(fù)核階段缺乏指定律師

死刑復(fù)核程序旨在防止冤假錯(cuò)案，作為死刑案件的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師的充分參與。但是在死刑復(fù)核階段是否應(yīng)當(dāng)為被告人指定辯護(hù)律師，最高法解釋第四十二條第二款規(guī)定:“高級人民法院復(fù)核死刑案件，被告人沒有委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)”。但是在最高法復(fù)核死刑時(shí)是否應(yīng)當(dāng)為被告人指定辯護(hù)律師卻沒有明確規(guī)定。新刑訴法二百四十條規(guī)定:“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見”。這一規(guī)定意味著律師可以參與到死刑復(fù)核程序中，但這一規(guī)定并未明確律師加入的方式。律師辯護(hù)包括委托辯護(hù)和指定辯護(hù)，然而高級人民法院在死刑復(fù)核時(shí)尚且認(rèn)識到對沒有委托辯護(hù)人的被告人指定辯護(hù)，最高人民法院對此卻留有空白，未免有不妥之嫌。

3.死刑案件指定辯護(hù)案件監(jiān)督流于形式化

在死刑案件指定辯護(hù)的案件中，筆者了解到只要辯護(hù)律師完成了最基本的步驟，做到有卷宗、有判決書，辦的好與不好對律師本人沒有任何影響。雖然案件結(jié)束時(shí)律師需要填表驗(yàn)收，但只需被告人和法官簽字即可。由于被告人沒有接受專業(yè)的法律訓(xùn)練，很難發(fā)現(xiàn)律師的不稱職行為，大多情況下都會(huì)簽字，而法官為了保障訴訟效率也會(huì)直接簽字，并不會(huì)對辯護(hù)質(zhì)量提出任何異議。這種形式化的監(jiān)督就導(dǎo)致律師在辯護(hù)時(shí)沒有任何壓力，影響了死刑案件指定辯護(hù)案件的辯護(hù)質(zhì)量。

三、改革我國死刑案件指定辯護(hù)制度之建議

“保障人權(quán)和實(shí)現(xiàn)司法公正”是指定辯護(hù)制度的根本價(jià)值，和國外相比，我國在死刑案件指定辯護(hù)中還存在著諸多問題，對此，筆者認(rèn)為，解決問題的關(guān)鍵在于設(shè)立一個(gè)合理的準(zhǔn)入機(jī)制和質(zhì)量底線標(biāo)準(zhǔn)，并賦予被追訴人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)。

(一)指定辯護(hù)律師之適格性

刑事辯護(hù)的嚴(yán)肅性與技術(shù)性決定了刑辯律師的專業(yè)性。死刑案件更是如此。建立合理的律師資格準(zhǔn)入制度是提高死刑案件指定辯護(hù)質(zhì)量的基礎(chǔ)，并非所有的刑事律師都能參與死刑案件的指定辯護(hù)。經(jīng)調(diào)研實(shí)踐中律師對死刑案件指定辯護(hù)門檻的設(shè)置主要存在以下觀點(diǎn):觀點(diǎn)1:只能由經(jīng)驗(yàn)豐富的律師承辦?？梢詮膱?zhí)業(yè)年限、案件數(shù)量上規(guī)定:要求有5 年以上職業(yè)年限，每年承辦的刑事案件5 起。觀點(diǎn)2:可以由年輕律師承辦但需要經(jīng)過崗前培訓(xùn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)豐富的律師往往時(shí)間不充足，可能會(huì)無精力承辦此類案件，因此可以由年輕律師承辦，但是應(yīng)當(dāng)設(shè)置崗前培訓(xùn)制度，要求年輕律師在代理前進(jìn)行相關(guān)的崗前培訓(xùn)。觀點(diǎn)3:建立聯(lián)辦制度。由年輕律師承辦，經(jīng)驗(yàn)豐富的律師把關(guān)，兩人共同負(fù)責(zé)。

筆者認(rèn)為，目前情況下要求死刑案件指定辯護(hù)律師只能由經(jīng)驗(yàn)豐富的律師承辦是不太現(xiàn)實(shí)的。首先，我國刑辯律師資源有限，經(jīng)驗(yàn)豐富的律師不僅數(shù)量少，而且業(yè)務(wù)繁忙，不能給予案件充分的時(shí)間保障。如果新刑訴法第三十四條的規(guī)定得以落實(shí)，刑事法律援助案件數(shù)量將大幅度增加。單就死刑案件指定辯護(hù)而言，被追訴人分三個(gè)階段獲得指定辯護(hù)就意味著死刑案件指定辯護(hù)案件數(shù)量將會(huì)增加兩倍。案件數(shù)量和工作量的增加要求律師為案件分配更多的時(shí)間和精力，這在客觀上是不現(xiàn)實(shí)的。其次，執(zhí)業(yè)年限和案件數(shù)量并非律師辯護(hù)的必要條件，以往的訴訟經(jīng)驗(yàn)并不必然代表其辯護(hù)質(zhì)量。代理過許多案件的律師其辯護(hù)質(zhì)量并非一定優(yōu)良。因此筆者不建議采取第一種觀點(diǎn)。而聯(lián)辦制度則是“師傅帶徒弟”的模式，這一想法雖具有可行性，但是比較浪費(fèi)資源，畢竟一個(gè)“師傅”在一個(gè)案件中同時(shí)能指導(dǎo)的“徒弟”數(shù)量有限，不能實(shí)現(xiàn)效益的最大化。鑒于此，筆者認(rèn)為完全可以采取崗前培訓(xùn)模式。目前國內(nèi)雖有公益性質(zhì)的刑事辯護(hù)的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，但規(guī)模較小、數(shù)量不多，筆者認(rèn)為可以設(shè)置專門的刑事辯護(hù)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，由律師自愿報(bào)名參加培訓(xùn)，對培訓(xùn)合格的律師予以資格認(rèn)定，對具有死刑辯護(hù)資格的律師名冊予以公布和管理。另外，崗前培訓(xùn)要定期進(jìn)行，每期都要對律師進(jìn)行重新考核，重新公布名單。培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括但不限于:審前調(diào)查、庭審準(zhǔn)備和陳述、取證技巧、質(zhì)證技巧、辯護(hù)技巧等。如美國《死刑案件辯護(hù)律師的指派與職責(zé)綱要》中就規(guī)定了專門的綜合培訓(xùn)計(jì)劃，①這個(gè)培訓(xùn)計(jì)劃嚴(yán)格而且詳盡，從而確保他們對死刑案件適用的相應(yīng)的聯(lián)邦、州和國際法(無論是實(shí)體法還是程序法)的充分知識和理解;在管理和引導(dǎo)復(fù)雜的談判和訴訟方面的技能;在法律研究、分析和起草訴訟文件方面的技能，口頭辯論方面的技能，運(yùn)用專家證人的技能和對法律調(diào)查的共同區(qū)域的熟悉，包括指紋、彈道學(xué)、病理學(xué)以及DNA 證據(jù)等等。參見田文昌、余向棟:“美死刑辯護(hù)律師:有資格才能上崗”，載《法制日報(bào)》，2006 年8 月14 日。以保障死刑案件的被告人能夠得到高質(zhì)量的法律幫助，進(jìn)而保障死刑案件的辯護(hù)質(zhì)量。

除了專業(yè)素質(zhì)之外，死刑案件指定辯護(hù)律師還應(yīng)當(dāng)有高尚的職業(yè)道德和責(zé)任感。筆者建議可以建立一個(gè)第三方信譽(yù)評價(jià)機(jī)制，通過考察指定辯護(hù)律師的案件代理數(shù)量、質(zhì)量來綜合考評其工作態(tài)度。

(二)設(shè)置辯護(hù)質(zhì)量底線標(biāo)準(zhǔn)

我國《法律援助條例》和律師法規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)為受援人提供符合標(biāo)準(zhǔn)的法律服務(wù)。因此死刑案件指定辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)在各個(gè)訴訟階段都能履行勤勉盡職義務(wù)。辯護(hù)質(zhì)量主要體現(xiàn)在律師的辯護(hù)行為和個(gè)人行為上，因此，辯護(hù)質(zhì)量底線標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)從這兩個(gè)方面加以著手:1.辯護(hù)層面:1)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱卷。找出案件的關(guān)鍵證據(jù)。2)應(yīng)當(dāng)盡早會(huì)見犯罪嫌疑人，每一案件會(huì)見至少兩次。分別為:初步閱卷后會(huì)見一次，聽取犯罪嫌疑人的陳述，與犯罪嫌疑人進(jìn)行充分交流;閱卷后至開庭前會(huì)見一次，向犯罪嫌疑人告知庭審應(yīng)當(dāng)如何表現(xiàn)和注意事項(xiàng)等。3)應(yīng)當(dāng)全面調(diào)查取證。包括證實(shí)犯罪意圖的證據(jù)、證人證言、關(guān)鍵證人等。4)應(yīng)當(dāng)能夠給出適當(dāng)?shù)姆山ㄗh，充分調(diào)查相關(guān)法律。5)應(yīng)當(dāng)有詳細(xì)的書面辯護(hù)意見，辯護(hù)觀點(diǎn)要明確、突出，辯護(hù)理由要充分。6)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提交證據(jù)、辯護(hù)詞等其他訴訟文書。7)應(yīng)當(dāng)出席庭審。8)案件存在明顯程序性問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)能做出有效的程序性辯護(hù)。9)判決宣告后，應(yīng)當(dāng)立即采取合適措施保證延緩處決，爭取寬大處理。2.個(gè)人層面:②皖司發(fā)［2006］39 號《安徽省司法廳法律援助案件質(zhì)量檢查暫行規(guī)定》。1)辦案中沒有違反律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的行為。2)辦案中沒有出現(xiàn)無故不出庭、錯(cuò)過訴訟時(shí)效等技術(shù)性疏漏等情況。3)依法履行職責(zé)，認(rèn)真完成辦理案件所必須經(jīng)過的各項(xiàng)程序。4)認(rèn)真做好筆錄工作，檔案材料完備。

(三)確立程序救濟(jì)渠道

在死刑案件指定辯護(hù)案件中被追訴人的辯護(hù)權(quán)受侵犯的情形一是實(shí)踐中審前階段指定辯護(hù)律師缺失③由于實(shí)踐中在偵查階段和審查起訴階段鮮有為死刑案件犯罪嫌疑人指定辯護(hù)律師的情形，導(dǎo)致新刑訴法第34 條流于形式，有侵犯犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)之嫌。;二是律師的不稱職行為導(dǎo)致無效辯護(hù)。④新刑訴法227 條第3 款規(guī)定，二審法院發(fā)回重審的理由包括“剝奪或者限制當(dāng)事人的法定權(quán)利，可能影響公正審判”，但是該規(guī)定針對的主體僅限于一審法院，并不包括偵查機(jī)關(guān)與起訴機(jī)關(guān)，更談不上律師的不稱職行為。雖然新刑訴法第225 條第3 款規(guī)定“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”，即由于律師原因?qū)е逻z漏重大證據(jù)時(shí)，被告人也可以在上訴中得到救濟(jì)。但是，與其他事實(shí)無關(guān)而又影響公正審判的錯(cuò)誤如何得到救濟(jì)?如果判決后才發(fā)現(xiàn)律師的不稱職行為又該如何解決?

第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》第1 條就明確規(guī)定:“一切人都有權(quán)請求由其選擇的一名律師協(xié)助保護(hù)和確立其權(quán)利并在刑事訴訟的各個(gè)階段為其辯護(hù)?！保?］鑒于偵查機(jī)關(guān)和審查起訴機(jī)關(guān)在指定辯護(hù)工作的動(dòng)力不足，筆者認(rèn)為可以從賦予被追訴人救濟(jì)權(quán)的角度對審前階段指定辯護(hù)律師缺失問題進(jìn)行規(guī)制。第一，賦予犯罪嫌疑人及其近親屬申訴權(quán)。犯罪嫌疑人及其近親屬可以在知道自己法律援助權(quán)受侵害時(shí)向偵辦案件的偵查機(jī)關(guān)或者上一級偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行申訴;也可以向偵辦案件的偵查機(jī)關(guān)同級的檢察機(jī)關(guān)申訴。接受申訴的偵查機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查并作出回復(fù)。第二，犯罪嫌疑人及其近親屬也可以直接向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助。符合指定辯護(hù)條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通知偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。如此，可彌補(bǔ)審前階段偵查機(jī)關(guān)和審查起訴機(jī)關(guān)在指定辯護(hù)工作上的消極狀態(tài)，保障被追訴人的救濟(jì)權(quán)。

就律師的不稱職行為而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許在一審中被定罪的被告人以律師辯護(hù)不符合底線標(biāo)準(zhǔn)——即“無效辯護(hù)”為由提起上訴，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)情況屬實(shí)的，上級法院應(yīng)當(dāng)裁定應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。如此一來，律師對自己的行為買單，被告人也能通過這一方式實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。值得一提的是，“無效辯護(hù)”的標(biāo)準(zhǔn)需達(dá)到影響定罪量刑的程度，如果僅是一般性質(zhì)的可以補(bǔ)正的瑕疵則不需要發(fā)回重審。

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