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    論德國法上債權(quán)人遲延和給付不能之間的界定

    2014-02-03 02:12:49
    政法學(xué)刊 2014年5期
    關(guān)鍵詞:遲延債務(wù)人界定

    (華東政法大學(xué),上海 200042)

    一、問題的提出

    在德國法中,債權(quán)人遲延(Gl?ubigerverzug)亦稱之為受領(lǐng)遲延(Annahmeverzug),是指,債權(quán)人未受領(lǐng)給付或者未實(shí)施對于履行而言必要的協(xié)助行為。[1]給付不能(Unm?glichkeit)是指,給付對于債務(wù)人或任何人都是不可能的[德國民法典(以下簡稱“德民”)第275 條①《德國民法典》第275 條:(1)以給付對于債務(wù)人或任何人是不可能的為限,給付請求權(quán)被排除。(2)在注意到債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和誠實(shí)信用原則的情況下,給付需要與債權(quán)人的給付利益極不相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用的,債務(wù)人可以拒絕履行給付。在確定對于債務(wù)人時可合理地期待的努力時,也必須考慮給付障礙是否可歸責(zé)于債務(wù)人。(3)另外,債務(wù)人須親自提供給付,且在衡量債務(wù)人的給付障礙和債權(quán)人的給付利益的情況下,不能合理地期待債務(wù)人履行給付的,債務(wù)人可以拒絕履行給付。(4)債權(quán)人的權(quán)利,依照第280 條、第283 條至第285 條、第311a 條和第326 條定之。第一款],或者給付對于債務(wù)人而言屬于嚴(yán)重困難,債務(wù)人拒絕給付(德民第275 條第二、三款)的情形。

    通常情況下,債權(quán)人遲延和給付不能之間難以發(fā)生界定困難的問題。但是在部分案情中這是非常難以實(shí)現(xiàn)的。譬如某企業(yè)在合同期間內(nèi)破產(chǎn)而不能再受領(lǐng)由其預(yù)定的咨詢服務(wù)或者電力供應(yīng),總是都會認(rèn)為債權(quán)人遲延和給付不能都可以適用的。[2]從該企業(yè),即債權(quán)人的角度來看,傾向于認(rèn)為是給付不能;但是從對方當(dāng)事人的角度來看完全更可能是債權(quán)人遲延,因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人仍完全具備實(shí)施自己給付的能力。[2]

    簡而言之,就是在債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下,債務(wù)人無法給付,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是給付不能還是債權(quán)人遲延?事實(shí)上,即是所謂的目的不達(dá)(Zweckfortfall)②目的不達(dá),德國通說認(rèn)為,是指債務(wù)人給付能力并未受到影響,但是給付旨在的后果不可再實(shí)現(xiàn)的情形,Münchener/Volker Emmerich,BGB,2.Auflage,München 1985,§275,Rn 26.;Palandt/Christian Grüneberg,BGB,70.Auflage,München 2011,§313,Rn 35.;Brox,AS,33.Auflage,München,200928.Auflage,München 2009,§17,Rn10 usw.和目的實(shí)現(xiàn)(Zweckerreichung)③目的實(shí)現(xiàn),德國通說認(rèn)為,是指債務(wù)人給付能力并未受到影響,但是給付旨在的后果已經(jīng)通過其他途徑實(shí)現(xiàn)的情形,Münchener/Volker Emmerich,BGB,2.Auflage,München 1985,§275,Rn 26.;Palandt/Christian Grüneberg,BGB,70.Auflage,München 2011,§313,Rn 35.;Brox,AS,33.Auflage,München,200928.Auflage,München 2009,§17,Rn10 usw.情形的涵攝問題。

    二、支持債權(quán)人遲延的觀點(diǎn)

    (一)抽象模式(Abstrahierungsformel)

    對于這種必要的對給付不能和債權(quán)人遲延的界定,在文獻(xiàn)和判決中可以找到許多解決建議。最值得尊崇的是傳統(tǒng)的抽象模式,其追溯到Oertmann,而且判決長時間遵從之。[3]即不考慮債權(quán)人協(xié)助方面的問題,僅僅根據(jù)給付對于債務(wù)人而言是否可能而加以判斷。[4]僅僅檢驗(yàn),如果債權(quán)人進(jìn)行協(xié)作,債務(wù)人是否仍可給付。[5]因此僅于在債權(quán)人正確協(xié)作時,債務(wù)人自己仍然不可再實(shí)現(xiàn)給付之際,方為給付不能。[5]也就是說,在出現(xiàn)上述的可能的債權(quán)人遲延和給付不能的交叉情形中,僅于一種法律事實(shí)不僅導(dǎo)致債權(quán)人無法受領(lǐng)或協(xié)作,也導(dǎo)致債務(wù)人并非因?yàn)閭鶛?quán)人無法協(xié)作而無法實(shí)現(xiàn)給付之時,方為給付不能。[5]

    對此拉倫茨舉例說,如果A 雇傭B 作為登山向?qū)?,但因?yàn)樘鞖鈵毫尤魏稳硕疾荒艿巧?,則為客觀不能,因?yàn)榇藭r就算A 能夠登山,B 自己也不能登山;相反如果是A 生病,并因此不能登山,則為受領(lǐng)遲延。[6]

    如果依據(jù)抽象模式,第一部分所提及的案例情形應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人遲延,因?yàn)榇藭r債務(wù)人的給付能力并沒有受到影響。

    事實(shí)上,支持債權(quán)人遲延的理由更多地在于,如果將這些交叉情形認(rèn)為是給付不能,可能會導(dǎo)致適用徳民第326 條①《德國民法典》第326 條:(1)債務(wù)人依照第275 條第1 款至第3 款無須履行給付的,對待給付請求權(quán)消滅;在部分給付的情況下,準(zhǔn)用第441 條第3 款。在給付不合于合同的情況下,債務(wù)人依照第1 款至第3 款無須提供事后補(bǔ)充履行的,不適用第1 句的規(guī)定。(2)就導(dǎo)致債務(wù)人依照第275 條第1 款至第3 款而無須履行給付的情況,債權(quán)人單獨(dú)或壓倒性地負(fù)責(zé)任,或這一不可歸責(zé)于債務(wù)人的情況發(fā)生在債權(quán)人陷于受領(lǐng)遲延之時的,債務(wù)人保有對待給付請求權(quán)。但債務(wù)人必須允許扣除其因免除給付而節(jié)省的利益,或因?qū)⑵鋭趧恿τ糜谒幎〉没驉阂獾∮谌〉玫睦?。第一款的法律后果,即給付義務(wù)消滅后,對待給付義務(wù)同樣消滅,這從法感覺上而言,對于債務(wù)人而言是不公正的。[7]相反如果認(rèn)為是受領(lǐng)遲延,于雇傭合同情形中可以適用徳民第615 條②《德國民法典》第615 條:勞務(wù)權(quán)利人遲延受領(lǐng)勞務(wù)的,義務(wù)人可以為遲延而未提供的勞務(wù)要求約定的報酬,而無補(bǔ)充提供勞務(wù)的義務(wù)。但義務(wù)人因未提供勞務(wù)而節(jié)省的費(fèi)用或者因轉(zhuǎn)向他處提供勞務(wù)而取得的或者出于惡意怠于取得的價值應(yīng)予扣除。在雇主承擔(dān)停工風(fēng)險的情況下,準(zhǔn)用第1 句和第2 句。,承攬合同中會適用徳民第642條③《德國民法典》第642 條:(1)工作需要定作人的某種行為始能完成的,如果因定作人不采取該行為致驗(yàn)收遲延的,承攬人可以要求適當(dāng)賠償。(2)損害賠償一方面按照遲延的期間和報酬額確定,另一方面按照承攬人因遲延而節(jié)省的費(fèi)用或者因其將勞動移作他用而取得的收益而加以確定。,其他合同中可能會適用徳民第326 條第二款第一句第二種情形的法律后果。[7]總之,債務(wù)人均能獲得一定程度的報酬。

    (二)領(lǐng)域說(Sph?rentheorie)

    但是根據(jù)抽象模式最終需要檢驗(yàn),有問題的給付阻礙究竟源于何人的風(fēng)險領(lǐng)域:如果給付阻礙僅是債權(quán)人的風(fēng)險領(lǐng)域?qū)е碌?,則給付阻礙僅阻止債權(quán)人受領(lǐng)給付,因此為債權(quán)人遲延,但是在一般的給付阻礙情形,即源于其他途徑的給付阻礙,因而同樣涉及或者甚至僅涉及債務(wù)人,即為給付不能。[8]舉例言之,某人在某旅館預(yù)定一處房間,但前往旅館的唯一的一條道路因山崩而被堵塞,債權(quán)人因此不得進(jìn)入該賓館住宿。如果此條道路是由賓館鋪設(shè)并負(fù)責(zé)管理,那么自然屬于債務(wù)人的風(fēng)險領(lǐng)域,因此屬于給付不能。但是如果此條道路是公共道路,那么依據(jù)抽象模式,假設(shè)債權(quán)人能夠協(xié)作,即不受道路堵塞的影響,則債務(wù)人依舊能夠提供給付,即容許債權(quán)人住宿,故非為給付不能,而是債權(quán)人遲延。

    為了明確給付阻礙屬于何人的風(fēng)險領(lǐng)域,部分學(xué)者引入勞動法中的領(lǐng)域說[9]來說明這一問題。領(lǐng)域說沒有說明任何新的問題[10],它僅僅是抽象模式的工具。因?yàn)榘凑疹I(lǐng)域說,也是僅于給付阻礙正好源于債權(quán)人領(lǐng)域,即源于由其控制的風(fēng)險范圍,才是債權(quán)人遲延,相反給付阻礙源于債務(wù)人領(lǐng)域或者其他中間領(lǐng)域時,為給付不能。[10]

    總之,以“抽象模式”進(jìn)行區(qū)分,均需要確定阻礙到底是不是債權(quán)人方面的問題,是不是在于債權(quán)人的風(fēng)險領(lǐng)域。

    (三)對債權(quán)人遲延說的批判

    在抽象模式占據(jù)主導(dǎo)地位的長久時期內(nèi),仍然有部分學(xué)者對抽象模式提出了反對意見。

    首先,從法教義學(xué)的角度來看,民法典在在徳民第326 條第二款第一句第二種情形、第615條、第642 條中分別規(guī)定了相應(yīng)的情形,但是卻未作出總則性的規(guī)定,似乎也表明了,在這種情形中一律使債權(quán)人繼續(xù)負(fù)有對待給付義務(wù)也是不恰當(dāng)?shù)?。?]如此,一律將其認(rèn)定為債權(quán)人遲延也是不適當(dāng)?shù)?。比如,要動手術(shù)的病人死亡或者要翻修的房屋焚毀,依據(jù)抽象模式均是債權(quán)人遲延。在這種情形中一律使債權(quán)人在受有損害之外還須繼續(xù)負(fù)有對待給付義務(wù),未免過于苛刻。[7]

    其次,如上所述,支持債權(quán)人遲延的觀點(diǎn)的理由更多地在于對法效果的考量。但是,根據(jù)法律后果來反推事實(shí)構(gòu)成,這明顯是互為因果的論證。[7]特別是并未窮竭可能的法教義學(xué)手段對認(rèn)為是給付不能的情況下具體適用的法效果進(jìn)行探討,徑自認(rèn)為此時的法效果直接適用第326 條第一款,顯然是過于倉促的。

    而且,事實(shí)上領(lǐng)域說僅在勞動法中作為營業(yè)風(fēng)險學(xué)說對特定的營業(yè)障礙提供明確的結(jié)果。[11]并未進(jìn)行充分的論證,徑自將勞動法中的學(xué)說用于民法,未免過于冒險。即便在勞動法領(lǐng)域,領(lǐng)域說現(xiàn)在也明白無誤地陷入危機(jī)中,并因此越來越受到其他占優(yōu)勢的社會政治全新考量的擠壓。[11]原因在于領(lǐng)域說標(biāo)準(zhǔn)的不確定性,而領(lǐng)域說需要以這種不確定的標(biāo)準(zhǔn)而作用于任何情況。[11]

    三、支持給付不能的觀點(diǎn)

    支持給付不能的學(xué)者曾經(jīng)提出過以下一系列觀點(diǎn)。

    (一)Lehmann 的意見

    Lehmann[12]為了突破債權(quán)人遲延,將這種交叉情形歸入給付不能,認(rèn)為須放棄抽象模式,并建議進(jìn)行以下區(qū)分:如果是債權(quán)人人身處存在阻礙,而這種阻礙可以通過最高程度的、超出義務(wù)范圍外的注意消除或預(yù)防,則為受領(lǐng)遲延。相反在高度外力(h?here Gewalt)的情形中,則為給付不能。

    但是,正如某些反對意見所認(rèn)為那樣,這樣做會在債權(quán)人遲延中增加過錯因素,而依法過錯僅于債務(wù)人遲延中被考慮。[13]確切言之,從體系上看,過錯衡量屬于徳民第326 條第二款中。[13]另一方面在這種交叉情形中這種界定是難以實(shí)現(xiàn)的。譬如學(xué)生因?yàn)樯《荒苌险n,生病應(yīng)當(dāng)是高度外力,但是這種情形幾乎一致認(rèn)為是債權(quán)人遲延。[13]相反孩子死亡而不能上課,死亡可以通過最高程度的、超出義務(wù)范圍的注意加以避免;但是此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是給付不能。[13]

    (二)Erman 的意見

    對于債權(quán)人遲延以及給付不能之間的界定,Erman 曾建議:若僅僅是債權(quán)人受領(lǐng)不能,則為受領(lǐng)遲延;相反若債權(quán)人不能進(jìn)行受領(lǐng)之外的協(xié)助,是為給付不能。但是事實(shí)上受領(lǐng)和協(xié)助之間經(jīng)?;ハ嘟徊妗#?3]譬如在雇傭合同中,雇主提供適當(dāng)?shù)墓ぷ鲌鏊@既為協(xié)助,亦可認(rèn)為是在受領(lǐng)受雇人的勞動。

    (三)K?hler 的意見

    K?hler 認(rèn)為,對于界定債權(quán)人遲延和給付不能,決定性的標(biāo)準(zhǔn)是受領(lǐng)遲延的事實(shí)構(gòu)成僅可能出現(xiàn)在給付遲延(Leistungsverz?gerung)的情形中,這從相關(guān)法條中可以得出。從徳民第300 至304 條①《德國民法典》第300 條:(1)在債權(quán)人遲延期間,唯有故意和重大過失可以歸責(zé)于債務(wù)人。(2)僅按種類來確定的物被負(fù)擔(dān)的,在債權(quán)人因不受領(lǐng)所提出的物而陷于遲延之時,風(fēng)險轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。第301 條:在債權(quán)人遲延期間,債務(wù)人無須支付利息的金錢債務(wù)的利息。第302 條:債務(wù)人須返還或賠償某一標(biāo)的的用益的,在債權(quán)人遲延期間,債務(wù)人的義務(wù)限于其所收取的用益。第303 條:債務(wù)人有義務(wù)返還土地或已登記船舶或建造中船舶的,可以再發(fā)生債權(quán)人遲延后,拋棄占有。占有的拋棄必須事先向債權(quán)人警告之,但不能警告的除外。第304 條:在債權(quán)人遲延的情況下,債務(wù)人可以請求償還其為無效果的提出以及為保管和保持所負(fù)擔(dān)的標(biāo)的而須指出的額外費(fèi)用。、第326 條第二款第一句第二種情形、第642 條中可得出,債權(quán)人遲延以債務(wù)人給付義務(wù)——暫時——繼續(xù)存在為要件。[14]徳民第615 條規(guī)定雇主受領(lǐng)遲延時給付義務(wù)消滅亦是間接的證據(jù)[14],即是說,通常情況下受領(lǐng)遲延時給付義務(wù)定未消滅。

    而如前所述,這種債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下,債務(wù)人無法給付的情形中,于給付阻礙發(fā)生(如要翻修的房屋被焚毀)時,通過債務(wù)人行為實(shí)現(xiàn)給付已經(jīng)終局、必然地不可再實(shí)現(xiàn),此時債務(wù)人的給付義務(wù)也必須消滅,因?yàn)?給付不能時無義務(wù)(impossibilium nulla obligatio)。[14]縱然強(qiáng)制立法規(guī)定此時給付義務(wù)不消滅,也是毫無意義的,因?yàn)樽罱K都不能強(qiáng)制債務(wù)人給付。

    因此給付不能和受領(lǐng)遲延之間的邊界不在于給付阻礙的起源。其不取決于,給付不能實(shí)現(xiàn)是否基于未協(xié)作或者未受領(lǐng)給付。確切言之,兩者之間的界定標(biāo)準(zhǔn)在于,給付是終局地不可實(shí)現(xiàn),還只是純粹的遲延。[14]

    至于給付阻礙的起源并不影響給付障礙的性質(zhì),而僅是影響給付障礙的法效果。譬如,在給付遲延的范疇內(nèi),為了查清給付遲延之后的法律后果,需要依據(jù)遲延的原因的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分。[15]有時候其法律后果限于對債務(wù)關(guān)系進(jìn)行必要的補(bǔ)充(參見第304 條);但是其也可影響整個債務(wù)關(guān)系的命運(yùn)(參見債法改革前德國民法第286 條第二款①債法改革前《德國民法典》第286 條第二款:如果遲延后的給付對債權(quán)人無利益,債權(quán)人可以拒絕受領(lǐng)給付,而就不履行要求損害賠償。于此準(zhǔn)用第346 條至第356 條關(guān)于合同解除權(quán)的規(guī)定。),有的時候?qū)髞懋a(chǎn)生的給付不能有進(jìn)一步的作用(參見第326 條第二款第一句第二種情形)。[15]

    因此K?hler 得出結(jié)論:債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一種特殊子集。[15]債權(quán)人未協(xié)助或者未受領(lǐng)僅用于區(qū)分債權(quán)人遲延于其他給付遲延,但是不能用于區(qū)分給付不能。因此“抽象模式”是錯誤的。

    至于認(rèn)定為給付不能之后的法效果,K?hler 也認(rèn)為直接適用徳民第326 條第一款過于嚴(yán)苛,應(yīng)當(dāng)在遵守徳民第326 條第二款的前提下,通過類推適用徳民第537 條第一款[16]、第615 條[17]以及第645 條第一款第一句[18]加以解決。此非本文之任務(wù),茲不贅述。

    現(xiàn)今此種觀點(diǎn)已經(jīng)成為有力學(xué)說,為多數(shù)學(xué)者所贊同。判決亦贊同之。

    四、筆者的意見

    筆者原則上贊同K?hler 的意見。正如K?hler所言,債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一種特殊子集。界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。

    此外筆者認(rèn)為,絕對定期行為(absolute Fixgesch?ft)亦可作為債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下,債務(wù)人無法給付情形適用給付不能規(guī)定的佐證。絕對定期行為,是指給付時間是如此的重要,以至于給付僅能于約定的時間內(nèi)履行,一旦延遲即不可補(bǔ)正的法律行為。[19]通說認(rèn)為對于絕對定期行為未按期履行,即適用給付不能的規(guī)定。[20]筆者認(rèn)為,在絕對定期行為未按期履行的情形中,債務(wù)人本人的給付能力可能并未受到影響,僅僅是由于給付不可補(bǔ)正而導(dǎo)致給付不能。至于給付阻礙的原因是什么,僅僅影響后來的法律效果,而不影響給付障礙的性質(zhì)。譬如甲和乙約定在中秋節(jié)時由月餅生產(chǎn)商甲向乙供應(yīng)月餅,甲逾期未交付,事實(shí)上甲依舊可以生產(chǎn)月餅并供應(yīng)之,僅僅是由于錯過時間導(dǎo)致給付不可補(bǔ)正。至于錯過時間的原因,可能是甲未按期進(jìn)行生產(chǎn),可能是乙自己因?yàn)槟撤N主觀或客觀原因未能按期受領(lǐng),也可能是甲、乙自身之外的客觀阻礙,譬如政府因?yàn)槟撤N原因強(qiáng)制甲于一定時間內(nèi)停產(chǎn)。從絕對定期行為中亦可看出,界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。

    五、結(jié)語

    債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一種特殊子集。界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。此點(diǎn)于絕對定期行為中亦可得到驗(yàn)證。

    [1]Brox,AS,33.Auflage,München,2009,28.Auflage,München,2009,§26,Rn 2.

    [2]Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsst?rung,6.Auflage,Verlag C.H.Beck München 2005,§24,Rn4.

    [3]Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsst?rung,6.Auflage,Verlag C.H.Beck München 2005,§24,Rn5.

    [4]Helmut K?hler,Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis,München 1971,S.18.

    [5]Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsst?rung,6.Auflage,Verlag C.H.Beck München 2005,§24,Rn6.

    [6]Larenz,Lehrbuch der Rechtswissenschaft,Bd.I,Allgemeiner Teil,9.Auflage,München/Berlin 1968,§20 I a.

    [7]Helmut K?hler,Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?lltnis,München 1971,S.19.

    [8]Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsst?rung,6.Auflage,Verlag C.H.Beck München 2005,§24,Rn8.

    [9]Palandt/Christian Grüneberg,BGB,70.Auflage,München 2011,§293,Rn 4.

    [10]Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsst?rung,6.Auflage,Verlag C.H.Beck München 2005,§24,Rn9.

    [11]Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsst?rung,6.Auflage,Verlag C.H.Beck München 2005,§24,Rn10.

    [12]Enneccerus-Lehmann,Recht der Schuldverh?ltnisse,15.Bearb.,Tünbingen 1958,§57 II.

    [13]Helmut K?hler,Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis,München 1971,S.20.

    [14]Helmut K?hler,Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis,München 1971,S.25.

    [15]Helmut K?hler,Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis,München 1971,S.26.

    [16]Helmut K?hler,Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis,München 1971,2.Teil,1.Kapitel,§ 3.

    [17]Helmut K?hler,Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis,München 1971,2.Teil,1.Kapitel,§ 5.

    [18]Helmut K?hler,Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis,München 1971,2.Teil,1.Kapitel,§ 4.

    [19]Brox,AS,33.Auflage,München,2009,28.Auflage,München,2009,§22,Rn 6.

    [20]Brox,AS,33.Auflage,München,2009,28.Auflage,München,2009,§22,Rn 6;Münchener/Wolfgang Ernst,BGB,5.Auflage,München 2007,§293,Rn 9a usw.

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