比較法的功能主義原則：危機(jī)與出路

雷安軍

(宜賓學(xué)院法學(xué)院，四川宜賓，644000)

比較法的功能主義原則：危機(jī)與出路

雷安軍

(宜賓學(xué)院法學(xué)院，四川宜賓，644000)

比較法研究中的功能主義原則是二十世紀(jì)比較法研究的方法論基礎(chǔ)，該原則來(lái)自社會(huì)學(xué)的功能主義理論。比較法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)借用了社會(huì)學(xué)的功能主義原則，但卻從未對(duì)其進(jìn)行深入的探討。這導(dǎo)致比較法研究中的功能主義原則缺乏堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，從而受到了許多學(xué)者的批評(píng)。比較法研究中的功能主義原則面臨著巨大的危機(jī)，主要體現(xiàn)在缺少對(duì)功能概念的界定，未能提出一套觀察功能的方法，過(guò)分關(guān)注相似性，忽視了文化語(yǔ)境以及對(duì)功能等值物進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)缺少合理的標(biāo)準(zhǔn)。功能主義原則應(yīng)克服上述問(wèn)題，并為之進(jìn)行重構(gòu)，方能找到出路，繼續(xù)發(fā)揮其在比較法研究中的重要作用。

茨威格特；克茨；比較法研究；功能主義原則；社會(huì)學(xué)的功能主義理論

自茨威格特和克茨的名著《比較法總論》被翻譯為中文起，比較法的功能主義原則就為我國(guó)比較法學(xué)界所重視。然而，我國(guó)學(xué)界對(duì)功能主義原則的理論基礎(chǔ)、存在的缺陷等問(wèn)題缺乏深入的探討。事實(shí)上，從世界范圍來(lái)看，比較法的功能主義原則受到了多種思潮的挑戰(zhàn)?？偨Y(jié)各種思潮對(duì)比較法功能主義原則的挑戰(zhàn)，概括其理論缺陷，并為重構(gòu)功能主義原則提出建議，是我國(guó)比較法學(xué)學(xué)者亟待完成的工作。唯有此，學(xué)者們才能更好地認(rèn)識(shí)和利用功能主義原則。

一、比較法功能主義原則所面臨的批評(píng)

比較法的功能主義原則在20世紀(jì)一度成為比較法學(xué)的主流范式。然而，比較法的功能主義存在著自身的理論缺陷。因此，在20世紀(jì)后半葉，比較法的功能主義原則受到多種理論的挑戰(zhàn)。許多學(xué)者尤其是以法律文化學(xué)者、后現(xiàn)代法學(xué)學(xué)者為代表，對(duì)比較法的功能主義原則進(jìn)行了嚴(yán)厲的批判。

法律文化學(xué)者認(rèn)為，法律不僅僅是一種解決社會(huì)問(wèn)題或滿足社會(huì)需要的工具。法律還是一種文化現(xiàn)象。法律是一種表達(dá)或傳遞意義的符號(hào)，將人們對(duì)世界、正義、秩序、社會(huì)等問(wèn)題的看法、情感、態(tài)度、理想、信仰表達(dá)或傳遞出來(lái)。[1](197)法律文化學(xué)者的這種觀點(diǎn)受到人類學(xué)的顯著影響。人類學(xué)家吉爾茲認(rèn)為，文化是意義之網(wǎng)，“比較法研究在于文化譯釋(culture translation)，依據(jù)某種法律認(rèn)識(shí)所特有的行為框架、預(yù)設(shè)和成見(jiàn)來(lái)明確闡釋另一種法律認(rèn)識(shí)所特有的行為框架、預(yù)設(shè)和成見(jiàn)的努力，而不是對(duì)制度分類的某種運(yùn)作……”[2](130)吉爾茲支持法律的闡釋觀，認(rèn)為法律乃是一種賦予特定地方的特定事物的特定意義的方式。這樣，那些崇高的、兇險(xiǎn)的，或僅僅是權(quán)宜的方法才會(huì)具有特定的意義，簡(jiǎn)而言之，重要的是意義，而非功能。[2](145-146)由此，比較法研究不能停留在對(duì)功能差異的關(guān)注上，而要進(jìn)一步闡釋法律的文化意義。功能主義原則試圖將法律制度的功能從不同法律體系中抽出來(lái)，放在一起加以比較。這在法律文化學(xué)者看來(lái)是難以做到的，因?yàn)槊總€(gè)法律體系都是各種決定性因素之特定結(jié)合的獨(dú)特產(chǎn)物。法律因文化的不同而不同，因?yàn)槊糠N文化都有其獨(dú)特的法律，而反之亦然，每種法律都有其獨(dú)特的文化。每個(gè)法律體系都有其獨(dú)特的個(gè)性。[3]

后現(xiàn)代主義集中批判功能主義原則的“類似推定”。在這個(gè)類似推定的前提下，功能主義原則宣稱或暗含了普遍主義的觀念。此外，功能主義原則還主張了客觀性和中立性。[1](199)弗蘭克伯格對(duì)比較法的中立的、客觀的立場(chǎng)進(jìn)行了猛烈的批判。與之類似，范·胡克(Van Hoecke)等說(shuō)，茨威格特所主張的功能方法是針對(duì)現(xiàn)實(shí)的法律上中立的方法，這種方法是不可能做到的方法。(因?yàn)?法律之外，沒(méi)有“法律的現(xiàn)實(shí)”。[4]

關(guān)于這一點(diǎn)，柯倫的批判觀點(diǎn)是：“類似推定”的前提是危險(xiǎn)的。它使得研究者拒絕探索問(wèn)題表面之下的法律體系中有時(shí)候不相容的差別。即便對(duì)于純粹屬于功能主義的研究對(duì)象問(wèn)題的研究，如實(shí)際條約的起草、國(guó)際法律的協(xié)調(diào)以及對(duì)其他國(guó)家法律解決辦法的理解，也會(huì)由于忽略不同法律體系中不相容的特征而受到損害。[1](200)其他學(xué)者從不同的立場(chǎng)對(duì)功能主義原則提出了自己的批評(píng)意見(jiàn)。如大木雅夫在《比較法》中指出，比較法研究不能僅僅采用功能主義的方法，而應(yīng)當(dāng)采用多種研究方法。[5]彼得斯和施文克的《超越后現(xiàn)代主義的比較法》揭示后現(xiàn)代主義者所認(rèn)為的功能主義掩蓋和抹殺了個(gè)性。[6]奧赫緒的《比較法的方法》認(rèn)為，功能主義方法的一個(gè)假定是整個(gè)人類社會(huì)存在共同的需要，而各個(gè)具體的社會(huì)都以類似的方法去滿足這些需求。這個(gè)假定僅僅是個(gè)假設(shè)，功能性的方法低估了差異性。[7]

這些對(duì)功能主義原則的批評(píng)引起了功能主義在比較法研究中地位的變化。甚至有學(xué)者認(rèn)為：“最近的幾十年，功能主義已經(jīng)在一般社會(huì)科學(xué)和與法律研究有關(guān)的次領(lǐng)域中失去了地盤。它先前的主導(dǎo)地位被下面兩者所取代：一方面是理性選擇或?qū)θ祟愋袨榈慕?jīng)濟(jì)分析理論；另一方面是一系列的方法，這些方法以不同的方式強(qiáng)調(diào)法律不能被理解為僅僅是一個(gè)產(chǎn)品或者其他社會(huì)現(xiàn)象的一個(gè)原因，它同樣是一個(gè)意義的系統(tǒng)，一種建設(shè)社會(huì)實(shí)踐的方式，一個(gè)半獨(dú)立的領(lǐng)域，既離開又與社會(huì)生活的其他部分不可分?！盵8]

二、比較法功能主義原則所存在的危機(jī)

比較法功能主義所面臨的批評(píng)揭示其存在著巨大的危機(jī)。這體現(xiàn)在四大問(wèn)題上：

(一) 未能對(duì)功能本身進(jìn)行界定和深入的研究

從比較法的學(xué)術(shù)史來(lái)看，學(xué)者們未能對(duì)功能的概念進(jìn)行界定，更沒(méi)有提出一套觀察功能的方法。與之相反，社會(huì)學(xué)學(xué)者對(duì)功能的概念和觀察功能的方法提出了很多觀點(diǎn)。例如日本社會(huì)學(xué)學(xué)者富永健一認(rèn)為功能是對(duì)系統(tǒng)的要素和子系統(tǒng)的活動(dòng)和作用所賦予的意義。只有放在幫助系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)適應(yīng)環(huán)境的背景下，活動(dòng)和作用才能稱之為功能。功能研究要關(guān)注目的，因?yàn)椤肮δ苁菍?duì)現(xiàn)象的一種意義賦予，這種意義賦予是與目的論的解釋相聯(lián)系的”。[9]

社會(huì)學(xué)界的學(xué)者們不是將功能作為一個(gè)簡(jiǎn)單的概念來(lái)適用，而是對(duì)其進(jìn)行了深入的研究和準(zhǔn)確的界定。除了富永健一對(duì)功能的定義之外，社會(huì)學(xué)家莫頓將功能定義為“有助于既定系統(tǒng)的適應(yīng)或調(diào)整的可觀察的結(jié)果。”[10]功能分為正常功能、反常功能、顯性功能、隱性功能等。在明確了功能的概念后，默頓為如何研究功能提出了一系列程序、概念與路線。默頓提出的功能分析范式包括10個(gè)方面：① 功能歸屬事項(xiàng)，即選擇分析對(duì)象；② 主觀意向(動(dòng)機(jī)、目的)與態(tài)度、信仰及行為等客觀后果的區(qū)分；③ 客觀后果(功能、反功能)。我們所觀察到的后果就是功能。功能又分為正功能和反功能，前者有助于一個(gè)系統(tǒng)的適應(yīng)與順應(yīng)，后者減弱其適應(yīng)與順應(yīng)。對(duì)于同時(shí)產(chǎn)生正功能和反功能的后果，我們所面臨的一個(gè)重要的難題就是確立評(píng)估種種后果的準(zhǔn)則。此外，學(xué)者們還要區(qū)分顯性功能與隱性功能，前者是指后果與目標(biāo)一致時(shí)的功能；后者是指兩者不一致時(shí)的功能。④ 功能所助益之單位的概念。對(duì)不同的單位，功能的意義也不同。這些單位從大到小分為文化系統(tǒng)、較大是社會(huì)系統(tǒng)、次團(tuán)體和處于不同地位的個(gè)人(這蘊(yùn)含著心理功能、團(tuán)體功能、社會(huì)功能、文化功能等概念)。⑤ 功能需求(需要、前提)。功能分析或明或暗都會(huì)有體系的功能需求概念。⑥ 履行功能機(jī)制。功能分析需要對(duì)履行某一特定功能的機(jī)制作一“具體而詳盡”說(shuō)明。⑦ 功能選擇。學(xué)者需要考慮功能選擇、對(duì)象或替代功能問(wèn)題。⑧ 結(jié)構(gòu)限制或結(jié)構(gòu)脈絡(luò)。社會(huì)結(jié)構(gòu)由多種要素組成，這些要素之間相互依賴。這限制了功能的選擇或變遷的可能性。⑨動(dòng)態(tài)與變遷。反功能包含了強(qiáng)制、緊張、壓力等。這提供了一條途徑去研究動(dòng)態(tài)與變遷。⑩ 功能分析的效度。分析程序必須最接近實(shí)驗(yàn)邏輯。? 功能分析的意識(shí)形態(tài)所蘊(yùn)含的問(wèn)題。功能論研究者提出的特定功能分析與特定假設(shè)可能具有明顯的意識(shí)形態(tài)色彩。①

比較法學(xué)者從未對(duì)功能進(jìn)行定義。閱讀比較法學(xué)眾多的學(xué)術(shù)著作，我們只能概括得出“功能是法律制度對(duì)社會(huì)需要的滿足”這一簡(jiǎn)單的陳述。對(duì)于如何觀察功能，茨威格特和克茨并沒(méi)有提出詳細(xì)的步驟。意大利比較法學(xué)者卡佩萊蒂曾經(jīng)提出過(guò)六階段的研究法：① 在不同的國(guó)家中，找出共同的社會(huì)需要或社會(huì)問(wèn)題；② 研究針對(duì)這些社會(huì)問(wèn)題或社會(huì)需要所采取的法律解決辦法；③ 對(duì)不同國(guó)家所采取的法律解決辦法的相同性或相異性的理由進(jìn)行探索性研究；④ 第三步的延續(xù)，發(fā)現(xiàn)可能趨勢(shì)；⑤ 對(duì)各種法律解決辦法進(jìn)行評(píng)估，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是特定解決辦法滿足社會(huì)需要、解決社會(huì)問(wèn)題的效能；⑥ 從社會(huì)存在與需要的角度，研究既有的解決辦法的實(shí)際影響、某些領(lǐng)域的發(fā)展趨勢(shì)，并預(yù)測(cè)未來(lái)的發(fā)展。[11]與社會(huì)學(xué)的功能主義研究法相比，這個(gè)六階段的研究方法還存在諸如功能概念不清、如何尋找功能觀察點(diǎn)、如何研究法律解決辦法等問(wèn)題。

(二) 過(guò)分關(guān)注制度的相似性

茨威格特和克茨將功能主義原則定位于發(fā)現(xiàn)不同法律制度中類似或相同的解決辦法。世界上所有發(fā)達(dá)的法律秩序，在法律方面同樣的需要往往是以同樣的或者十分類似的方法來(lái)滿足。這簡(jiǎn)直可以說(shuō)是一條“類似的推定”，即一條關(guān)于實(shí)際解決辦法類似性的推定。[12](55)但從世界法律體系來(lái)看，這種相似性的假定是難以成立的。由于法律制度與法律規(guī)范是一定環(huán)境的產(chǎn)物。因此，任何比較法的研究都要考察所有的情況，這包括文化、經(jīng)濟(jì)、司法以及超司法等。由此，人們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，大致相同的問(wèn)題在相似的社會(huì)中可能有不同的解決辦法；反之，在相似的社會(huì)里，通過(guò)不相同的途徑可以得到相同的解決辦法。[13]

功能主義的堅(jiān)定捍衛(wèi)者胡薩就認(rèn)為，茨威格特和克茨最大可能的疑點(diǎn)不是他們比較法中的功能主義版本(來(lái)自拉貝爾的版本)，而是沒(méi)必要集中在相似性上。功能主義原則要在比較法研究中發(fā)揮更好的作用，就不僅要關(guān)注相似性，還要關(guān)注差異性。[4]事實(shí)上，對(duì)于同樣的社會(huì)需求，不同法律體系可能采用不同的法律手段，實(shí)現(xiàn)的結(jié)果可能是相同的，也可能是不相同的。例如，在憲法領(lǐng)域，政治領(lǐng)袖的產(chǎn)生可以采用競(jìng)爭(zhēng)性政黨這一手段來(lái)實(shí)現(xiàn)，也可以采取一黨壟斷這一手段來(lái)實(shí)現(xiàn)。兩者都滿足了產(chǎn)生政治領(lǐng)袖這一社會(huì)需求，但結(jié)果可能不相同：與一黨壟斷相比，競(jìng)爭(zhēng)性政黨可能會(huì)產(chǎn)生更多優(yōu)秀的領(lǐng)袖。由于過(guò)分關(guān)注相似性，比較法功能主義原則就無(wú)法比較差異比較大的法律體系中的法律制度。

(三) 功能主義原則忽視了文化語(yǔ)境

功能主義原則集中關(guān)注針對(duì)社會(huì)問(wèn)題的解決辦法，忽視了法律中體現(xiàn)象征與價(jià)值的內(nèi)容。功能主義原則應(yīng)與法律文化研究結(jié)合起來(lái)，既研究針對(duì)具體問(wèn)題的法律解決辦法，也研究?jī)H具有象征與價(jià)值意義的法律制度。例如，憲法序言通常不解決具體的問(wèn)題，如果囿于功能主義原則，憲法序言是不能進(jìn)行比較研究的。但憲法具有重要的象征意義，體現(xiàn)了憲法的價(jià)值追求。憲法中的許多具體制度都因憲法序言而設(shè)。如果比較法學(xué)者僅僅關(guān)注憲法制度的比較，則會(huì)漏掉憲法的象征和價(jià)值，忽略憲法的文化語(yǔ)境。這樣，比較法學(xué)者對(duì)憲法制度的比較也就不準(zhǔn)確了。

(四) 功能主義原則在對(duì)功能等值物進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)缺少合理的標(biāo)準(zhǔn)

功能主義原則意在尋找不同法律體系對(duì)同樣或類似的社會(huì)問(wèn)題提出的解決辦法中的功能等值物，并對(duì)之進(jìn)行評(píng)價(jià)。茨威格特和克茨認(rèn)為功能主義能夠?yàn)樵u(píng)價(jià)不同法律制度提供一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就是功能上的優(yōu)劣，即“對(duì)于我們所調(diào)查的種種法律秩序解決問(wèn)題的辦法，我們必須從各國(guó)法律秩序的一切體系性的概念中解放出來(lái)，擺脫它們的純屬本國(guó)的教條的外殼，最后獨(dú)一無(wú)二地從功能的角度，從滿足各自法律需要的角度進(jìn)行觀察?！盵12](63)但希爾認(rèn)為：“在實(shí)踐中，比較法不能提供一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，比較法所使用的方式在很大程度上取決于比較法學(xué)者所選擇的目的。”[1](255)

在對(duì)解決辦法進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，功能主義原則所依據(jù)的是“滿足社會(huì)需要、解決社會(huì)問(wèn)題的效能”標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是以效益的最大化作為評(píng)價(jià)指標(biāo)，因而是個(gè)功利標(biāo)準(zhǔn)。功能主義原則忽視了道義標(biāo)準(zhǔn)，這是需要加以完善的地方。

三、出路：重構(gòu)比較法中的功能主義原則

在未來(lái)的比較法研究中，功能主義原則要占據(jù)一席之地就應(yīng)對(duì)上述四方面的問(wèn)題認(rèn)真考慮，并對(duì)功能主義原則進(jìn)行重構(gòu)，尋找走出危機(jī)的出路。具體說(shuō)來(lái)，首先，功能主義比較法學(xué)者應(yīng)當(dāng)對(duì)不同法律制度的相似性和差異性進(jìn)行同等的關(guān)注，應(yīng)在有限層次上使用“功能等值物”的假設(shè)。其次，功能主義比較法學(xué)者在對(duì)法律制度的功能進(jìn)行研究時(shí)，應(yīng)關(guān)注其文化語(yǔ)境。離開了文化語(yǔ)境，法律制度的功能就難以被準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。

再次，功能主義比較法學(xué)者應(yīng)當(dāng)對(duì)功能進(jìn)行界定，并對(duì)如何認(rèn)識(shí)功能提出可操作性的方法。功能主義比較法研究的對(duì)象是法律制度。借鑒社會(huì)學(xué)的方法，我們可以形成比較法的功能概念和觀察功能的操作性方法。比較法研究中的功能是法律制度有助于法律制度所屬的社會(huì)系統(tǒng)適應(yīng)的可以觀察的結(jié)果。觀察功能的方法包括：① 確立不同社會(huì)中遇到的同樣或類似的社會(huì)問(wèn)題或社會(huì)需要。② 研究針對(duì)這些社會(huì)問(wèn)題或社會(huì)需要所設(shè)置的法律的(或者法律之外的)制度。由于制度是主體將規(guī)則加以運(yùn)用的實(shí)踐活動(dòng)，故應(yīng)研究：法律制度的主體(主體的主觀意向)、法律規(guī)則、制度中的行為模式、行為效果。③ 研究上述制度影響了哪些群體。④ 研究上述制度在該社會(huì)中有無(wú)功能上對(duì)等或替代的制度。⑤ 研究上述制度的正功能、負(fù)功能、顯性功能和隱性功能。⑥ 對(duì)不同社會(huì)針對(duì)同一法律問(wèn)題的解決辦法進(jìn)行評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是多元的。

最后，功能主義比較法學(xué)者在評(píng)價(jià)不同法律制度時(shí)，不能僅僅根據(jù)功利的標(biāo)準(zhǔn)，將不能產(chǎn)生最大效益的法律制度簡(jiǎn)單地視為落后的制度。法律制度是文化的一部分。從外在方面看，文化是一種生活方式；從內(nèi)在方面看，文化是人的內(nèi)心世界的反映。由于人的內(nèi)心世界是由理智、精神和本能組成的，所以法律文化也由三部分組成：反映理智的部分、反映本能的部分和反映精神的部分。在比較不同社會(huì)的法律制度時(shí)，對(duì)于法律文化中反映理智的部分，比較法學(xué)的研究者能夠運(yùn)用功能主義原則尋找功能等值物，并根據(jù)功能滿足社會(huì)需要的效益(功利標(biāo)準(zhǔn))對(duì)之進(jìn)行有效的評(píng)價(jià)。由此，先進(jìn)的法律制度就是產(chǎn)生最大效益的法律制度，反之落后的法律制度就是產(chǎn)生最小效益甚至負(fù)效益的法律制度。對(duì)于法律文化中反映精神的部分，比較法學(xué)的研究者不能直接運(yùn)用功能主義原則進(jìn)行功利評(píng)價(jià)，而應(yīng)兼采道義的標(biāo)準(zhǔn)在一定的限度內(nèi)運(yùn)用功能主義原則進(jìn)行評(píng)價(jià)。對(duì)于法律文化中反映本能的部分，比較法學(xué)的研究者無(wú)法采用功能主義原則對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。[14]

注釋：

① 參見(jiàn)［美］羅伯特·金·默頓著：《論理論社會(huì)學(xué)》，何凡興等譯，華夏出版社1990年版，第137-143頁(yè)。在研究具體的事項(xiàng)時(shí)，默頓還提出了5個(gè)描述項(xiàng)目，包括行為模式之參與者在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的位置；考慮其他可行的行為模式，這些行為模式由于我們所觀察的既存模式而被排除了；參與者對(duì)該模式所賦予的情感與認(rèn)知意義；參與某一模式的動(dòng)機(jī)，必須與該模式所涉及的客觀行為相區(qū)別；不為該社會(huì)成員所知覺(jué)，但與該行為模式相關(guān)聯(lián)的行為規(guī)律性。

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Functional principle in comparative law: crisis and outlet

LEI Anjun
(School of Law, Yibin University, Yibin 644000, China)

Functional principle is the methodology foundation of comparative law in 20th century, which originates from functionalism of sociology. Comparative academic traditions have never profoundly researched functionalism and accepted functionalism of sociology without thinking. This fact leads to lack of theoretical foundation in comparative law so that comparative law is criticized by many scholars, especially by legal culture scholars and post-modernism scholars. There have been four problems in comparative law: lacking the concept of function and method for watch function, focusing more on similarities, ignoring cultural context and being short of reasonable standard of evaluating functional equivalence. Functional principle in comparative law should solve these problems and be reconstructed so that it can play an important role in comparative research.

Zweigert; K?tz; comparative law research; functionalism principle; functionalism of sociology

DF07

A

1672-3104(2014)01-0104-04

[編輯: 蘇慧]

2013-06-24；

2013-07-15

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目《比較法研究中功能主義原則的缺陷及其克服》(10XJC820002)

雷安軍(1978-)，男，四川廣漢人，四川宜賓學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向: 比較法學(xué)和法律史學(xué).