3Q大戰(zhàn)背后的是非曲直

在360訴騰訊濫用壟斷的案件中，我作為專家證人先后在廣東高院和最高法院兩次出庭，有幸在風暴的核心中觀察互聯(lián)網反壟斷問題。我想借助第一手資料和實際感受，談談不處在這個位置難以看清的這一問題的隱秘之處。

第一個“內情”：“這個官司打錯了”

11月27日，都過了11點，還沒輪到我出庭。我在最高法院第一法庭前的獨角獸之前，踱來踱去。正好碰上一位認識的南方的記者，就跟他閑聊起來。我說我此刻的心情，用一個字概括，就是“氣惱”。他奇怪我惱什么。

我說這個案子是個錯誤的案子。我解釋說，這是一個一般人看不出來的案中案。表面上一層案子，是360打騰訊，這個誰都知道；但案中還有一個案，是360在打騰訊和360自己。我惱的就是后面這個。

這里解釋一下，360訴騰訊濫用壟斷支配地位，排除、妨礙競爭，可以拆成兩個要件：一是濫用壟斷支配地位，二是排除、妨礙競爭（指二選一）。排除、妨礙競爭可以獨自立案，它能不能成立，不取決于壟斷不壟斷。

第一層意思：360“自殺”

我說這個官司打錯了，是指從案情本身出發(fā)，360沒必要扯互聯(lián)網壟斷這件事進來，扯進來反而妨礙了360自己的事。因為假設法官判二選一確實排除、妨礙競爭，但由于360告的是對方壟斷造成的排除、妨礙競爭，由于壟斷不成立，結果必然是二者作為整體駁回。360采取這樣的策略，從法律角度看是不智的，估計是受媒體動機的干擾形成的。

廣東高法判決后，我在中美雙方討論這個案子的會上，見到庭長張學軍，就說，這官司恐怕打錯了，不應是反壟斷案，而應是反不正當競爭案。意思是360的律師團隊犯傻了，把反不正當競爭案，告成了反壟斷案，告錯了打官司的方向。張學軍也有同感，只是不說而已。

我上面說的表層的案子，就是指訴“排除、妨礙競爭”，它屬于360打騰訊，這很正常，沒什么可惱的。我惱的是背后這個案，即“濫用壟斷支配地位”，這是360在打騰訊和360自己。試想，360費了那么大勁，試圖立個小尺寸的相關市場標準，在我這個局外人看來，就好比給自己訂制一張壟斷的帽子。如果在這個案子里給騰訊扣成了，將來阿貓、阿狗拿相同的帽子往360頭上扣，360不是自作自受嗎。舉例來說，360拼命想讓50%市場份額成為確定壟斷的依據，將來別人告他在安全產品和服務市場上超過50%是壟斷，他不就傻眼了嗎？

我對那位南方記者講，我惱火在兩個方面，一是等會兒出庭，我可以想見我與360律師激烈辯論時，我的主張實際不僅在保護騰訊，而且也在保護360（將來可能遇到同樣指控）。但360律師必然認識不到這一點。

這局面就非?；?。我想起一則伊索寓言，主人拉著驢子不要往懸崖方向靠，驢子覺得主人必是出于自利，結果逆反地拼命往懸崖方向掙脫。主人實在拉不住，只好一撒手，望著掉下去的驢子說，這下你如愿了。我與360律師的分歧就成了：我在支持騰訊同時，附帶提醒他們，這樣定壟斷口徑，今天你占便宜，明天你會吃虧；他們非不聽，一定要跟我死掐，為自己的明天定罪。

我惱火的第二層是，中國雖非判例法國家，但此案非同尋常，一旦按360一時興起的口徑，立了一個緊箍咒似的互聯(lián)網壟斷標準，受害的將不光是騰訊，會把百度、阿里巴巴、新浪等上市公司一股腦全包括在內（因為要件只有那么簡單，一是50%份額；一是只看主業(yè)平臺）。雖然判定壟斷，不等于壟斷就一定有罪，但稍稍轉動腦筋就可以想到，所有因免費而導致市場份額超過50%的互聯(lián)網企業(yè)都被確定為壟斷企業(yè)，他們就會動輒得咎，中國互聯(lián)網這一行差不多就像歐洲那樣完蛋了。中國就會像歐洲那樣，沿著在世界互聯(lián)網前25強中被清零的方向“快樂”地裸奔下懸崖，成為那頭如愿的驢子。我作為行業(yè)專家，當然對此感到無比惱火，這已經超過了本案所涉及的局部是非。

我搞不清楚360想的是什么：是只圖眼前痛快，不顧后果呢；還是認為壟斷的尺子一旦確定，只對別人適用，輪不到自己頭上呢；還是幻想利用反壟斷把六大平臺全納入進去后，自己卻可以利用小聰明單獨擺脫將來的反壟斷困境？總之，百思不得其解。最合理的解釋恐怕是，有人為了炒作，可以豁出一切，連明天都可以不過了。漢語里有個數字，可以形容這種風格。

法庭辯論的未盡之意與潛臺詞：第二層意思

在法庭上，360的指責在意料之中。當我指出如果按360確定的壟斷口徑，會將中國六大互聯(lián)平臺以及360本身，都罩在其中，不利于中國互聯(lián)網做大做強的利益時，360律師提出了那個熟悉的觀點：正因為片面強調做大做強，保護大平臺企業(yè)利益，中國互聯(lián)網行業(yè)小企業(yè)的創(chuàng)新才受到抑制，只有打破大企業(yè)壟斷，整個產業(yè)才能真正做大做強。言下之意，反壟斷就算打掉所有平臺，只要有利于小企業(yè)，也在所不惜。

1、假設情況一：360的主張不真誠

這個觀點從表面看義正詞嚴，也反映一定實際道理，但卻經不起深入推敲。

首先，360肯讓別人依靠創(chuàng)新在安全領域打破他的“壟斷”（所謂50%市場份額）嗎，從他以往激烈拒阻安全軟件和服務進入他的地盤可以看出，這種說法不太真誠。因此可以合理推論，他可能是想進入別人的地盤，但不想讓別人進他的地盤。

其次，360是真的主張打碎一切超過50%市場份額的平臺嗎？如果是那樣，互聯(lián)網小企主可能會高興，因為他們的機會就來了。這時有兩種可能，一種是小企業(yè)之間持續(xù)激烈競爭，但誰也成不了大企業(yè)，這種情況就是歐洲現(xiàn)在的狀況，我稱為“信息小生產”，世界互聯(lián)網前25強中，不見歐洲一家企業(yè)，這種情況小企業(yè)干，但國家和民族不會干，這只是商業(yè)民粹主義；另一種情況是當中一些小業(yè)主自己超過50%，他們會改變主張以維護自身利益，結果換湯不換藥。但無論哪種情況，將來真出現(xiàn)時，360自己首先要解體，否則，單是超過50%這一條，不就與他自己的主張矛盾了嗎？但我敢肯定，360是不會自己主張取消自己作為超過50%市場份額的大企業(yè)的地位的。因此他在發(fā)表這種“大企業(yè)取消論”時，在我聽來，就好比對著中國互聯(lián)網六大平臺說，為了眾多小兄弟的利益，我數一二三，咱們哥七個一起自殺，但360一定是那個槍聲響后，不扣板機那位。

第三，360可能幻想反壟斷只是對著別人，同樣規(guī)則不會掉過頭來對準自己。如果這樣想，就太天真了。法律并非兒戲，此案在確定反壟斷的關鍵尺度時，其中道理是抽象出具體企業(yè)，對所有企業(yè)一視同仁的，當然也包括360自己。機會主義地對待法律，傷人必傷己。

2、假設情況二：360的主張真誠

假設360的主張是真誠的情況下，歸納的實質分歧。它實質是互聯(lián)網的小生產思路與大生產思路之間的分歧。在發(fā)展互聯(lián)網服務業(yè)的思路上，360的小生產思路相當于通過取消重工業(yè)（對應服務支撐業(yè)）只發(fā)展輕工業(yè)（對應應用服務業(yè)）來繁榮工業(yè)；大生產思路相當于主張重工業(yè)與輕工業(yè)同時發(fā)展，反對通過砸爛服務支撐業(yè)（大平臺）來發(fā)展應用服務業(yè)（小應用）。對應歷史經驗是，360相當于主張意大利模式那種全國只有小企業(yè)，沒有大企業(yè)的狀態(tài)（這通常是產業(yè)革命早期的狀態(tài)）；我們相當于主張浙江模式這種又有阿里一樣的大企業(yè)，又有意大利那種小企業(yè)，讓大企業(yè)當小企業(yè)的產業(yè)放大器這樣一種思路。對應的微觀經濟主張，就是蘋果模式這種以大平臺（STORE）帶動小應用（APP）的復合模式。

我正面的主張很簡單，在最后一次法庭陳述時，駁斥了商業(yè)民粹主義的信息小生產論。我認為免費和50%市場份額，不代表壟斷，還具有刺激競爭的意義，因此不宜籠統(tǒng)一棍子當壟斷打死。其中道理在于，占有50%以上市場份額的平臺為應用開發(fā)者免費提供固定資產（例如蘋果的商城和開發(fā)工具），由此刺激APP們的相互完全競爭，同樣是產業(yè)繁榮。言下之意是，不光是把支撐平臺都拆光才是對小企業(yè)好，那樣的話，在讓小企業(yè)獲得有限的成為大企業(yè)的機會的同時，會讓絕大多數小企業(yè)，從輕資產運作，倒退回自己自建（同時投入重資產和輕資產）的狀態(tài)。總體更加不利。

我說這個案子是錯誤的案子，這是第二層考慮，即實質性的考慮。我認為在我國反壟斷法沒有就互聯(lián)網相關市場問題打好補丁的條件下，貿然挑起互聯(lián)網反壟斷問題，在法官失察情況下會引起強烈的誤導。這個誤導就是不分互聯(lián)網（資產可分享）與非互聯(lián)網（資產不可分享），用傳統(tǒng)的反壟斷口徑，將中國互聯(lián)網產業(yè)整體誤導進入歐洲的信息小生產（沒有頂級平臺企業(yè)）的可悲境遇。不知360請英國的專家證人是有意還是無意，我注意到他反復引用的就是歐盟那些在我看來曾誤導了歐洲互聯(lián)網發(fā)展的反壟斷理論。整個歐洲，包括英國，不僅沒有出現(xiàn)360口口聲聲說的互聯(lián)網產業(yè)做大做強，而且是大企業(yè)也沒有出現(xiàn)，小企業(yè)也沒有繁榮（相對于美中而言）。

第二個內情：是什么扭曲了案件焦點

細心的人可以發(fā)現(xiàn)，整個案件辯論，可以說自始至終都在邊緣上轉，而在回避核心。但這只是一種假象。從專業(yè)觀點看，此案論辯恰恰是在扭曲條件下精確圍繞核心的攻防戰(zhàn)。只不過不是直接聚焦核心，而是迂回聚焦核心。所以我形容它是游擊戰(zhàn)，而非陣地戰(zhàn)。網民的反應再自然不過了，是真的出現(xiàn)了傳說中的“不明真相”這種可笑可樂的場景，結果被人乖乖牽了鼻子浩浩蕩蕩地行走?，F(xiàn)在我就拆解這個真相給大家看，讓大家看清前臺與后臺把戲的不同。

1、本案的迷津所在

作為局中人，先讓我一語道破其中迷津：互聯(lián)網相關市場本應等于“平臺市場+增值市場”，《反壟斷法》卻沒有明文規(guī)定增值服務市場是否屬于相關市場，這是造成本案論辯扭曲的關鍵。造成法律漏洞的原因是可以理解的：《反壟斷法》出臺時，互聯(lián)網還沒成為考慮對象。法律不可能未卜先知到互聯(lián)網會出一個自法國大革命以來沒遇過的怪問題：平臺企業(yè)之外，會有一群APP企業(yè)，承載由于資產可復制而免費提供的固定成本，因此不是降低效率，而是提高效率。這一下給《反壟斷法》提出一個特大悖論：壟斷企業(yè)本應提價，結果卻降價。降價之后錢的去處，卻出了《反壟斷法》的圈。互聯(lián)網給《反壟斷法》出了洋相。

論辯如果不扭曲，前提是《反壟斷法》根據互聯(lián)網新情況，調整為“相關市場=平臺市場+增值市場”。此案方可按陣地戰(zhàn)來打。與現(xiàn)在打法主要區(qū)別在于，騰訊方的主要策略（極力擴大平臺市場范圍）將不再是必然之選。完全可以按我在《中國工商管理研究》中發(fā)表的《論互聯(lián)網領域反壟斷的特殊性_從“新壟斷競爭”市場結構與二元產權結構看相關市場二重性》的思路來打：平臺市場的“壟斷”，由于促進了增值市場的完全競爭，因此不能稱為“反壟斷法”意義上的壟斷。頂多可以算入市場競爭形成的自然壟斷。這時本案論辯炮火會延伸到時間這個戰(zhàn)場上，這是自然的進程。

但這個前提是不存在的。因為此案相當于用判例立法（原因如后所述），增值市場也可能被法庭采納為相關市場，也可能不被采納為相關市場。如果是后者，在平臺市場問題上“退讓”，騰訊必然冒巨大風險。因此只有一種選擇：假設《反壟斷法》不因互聯(lián)網特殊性而修改，只能用證明平臺市場不存在壟斷來死扛。當生產關系滯后于生產力發(fā)展時，先進生產力為了自保，只能用這種游擊戰(zhàn)來代替陣地戰(zhàn)。我之所以不能在法庭上將個人學術觀點（“新壟斷競爭”市場結構理論）全面帶上法庭，正面出擊，就是因為看清了這個形勢，服從了全局。但令我欣慰的是，案件打到最高法院后，騰訊補強了戰(zhàn)略反攻這條線索。這就是正面提出了將增值服務納入相關市場的主張。而360方面對此極力回避，證明了事先預判。說明雙方對案件的真正癥結（而非法庭表演）已心知肚明，心照不宣。這電石擊火的一瞬交鋒，雖然在整個“擊劍”中所占比重不大，但將來歷史評價此案，它可能將被證明是代表水準的那一擊。它代表著對傳統(tǒng)工業(yè)化時代《反壟斷法》本質和漏洞的洞察。這多少減少了無法打陣地戰(zhàn)的遺憾。

第一天下午出庭前，我在上專家席之前，坐在旁聽席休息，聽兩位旁聽者一段有意思的閑聊。一位說，早晨到傳達室登記，當說是去第一法庭旁聽，工作人員還以為聽錯了。說自己打干登記工作以來，第一法庭還從來沒對外啟用過。為此，還特意用電話同里邊法官核實了一下，才知道第一法庭今天確實開了。我要說，這個案子放在第一法庭來審，確實與其重要性相稱。因為它是一個罕見的案子，在涉及未來國力走向的重大問題上，相當于以判例（無意中）“代替”立法，直接決定了當代第一生產力——互聯(lián)網——核心游戲規(guī)則的走向。我作為互聯(lián)網專家，甚至直接把它當作中國互聯(lián)網興衰的戰(zhàn)略路口選擇。中國互聯(lián)網作為國之利器，將走向巴爾干化，還是大國崛起之路，已經來到了選擇的關鍵時刻。

2、為何判斷此案出了現(xiàn)有法律的圈？

我以兩次重要的專業(yè)會診為依據，判斷此案出了現(xiàn)有反壟斷法的圈，硬打肯定要采取扭曲的游擊戰(zhàn)法。

在廣東法院開庭初審3Q大戰(zhàn)之前三天，我第一次意識到這一問題的嚴重性。這一天，即2012年4月15日，第十四屆人大反壟斷法高峰論壇在京召開，對此案進行了至今我認為最直指問題要害的一次分析會診。會上，人大常委會法工委有關人士已經把此案涉及的《反壟斷法》難點歸納得如此明白了：一種情況是，“傳統(tǒng)法律可以適用于延伸到互聯(lián)網”；另一種情況是，“如果（引者按：互聯(lián)網）確實有新特點，涵蓋不了，也可以立新的法律”。根據法學權威的診斷，我出庭前已判明，現(xiàn)有反壟斷法不足以直接判定互聯(lián)網相關市場，需要“立新的法律”。這意味著，法院接手的將是一個高難度工作：中國不是判例法的國家，但通過這一具體案件，法院要在立法部門之前，對互聯(lián)網壟斷的相關市場進行界定（這無異于立法）。

廣東高院判決后，2013年6月4日的中美互聯(lián)網競爭研討會，兩國頂級專家會診，更進一步堅定了我這一看法。這次會議出席方包括中方的人大法工委、國務院法制辦、國務院反壟斷委員會專家咨詢組等權威部門人員，以及美方的U.S.Department of Justice Antitrust Division、Office of the U.S.Trade Representative、U.S TRADEDEVELOPMENT AGENCY的權威人士。我是中方第一個報告人，大家隨后充分交流了意見。廣東高院張學軍庭長也談了她的思路。整個聽下來，我認定這個案不僅對中國是新的，對美國也是全新的。

這個案跳出就法律談法律，就經濟談經濟的匠人判案的圈看，這個判例將在事關綜合國力走勢（中美互聯(lián)網平臺之比恰為兩國GDP之比）和互聯(lián)網何去何從（平臺化還是小農化）的戰(zhàn)略選擇關頭，為中美樹立一把指向未來的法律標尺。我在法庭上說，世界上最大的25家互聯(lián)網企業(yè)中，美國占14家、中國占6家，歐洲一家也沒有，只有零碎的小工廠，部分原因就是歐洲在互聯(lián)網領域反壟斷。我暗示的是：從互聯(lián)網反壟斷大勢看，中美作為平臺領先者的利益會趨近，而與歐盟作為平臺失利者的利益漸行漸遠。對方的英國專家證人David Stallibrass頻頻引述的歐盟法律，在取向上對中國具有誤導性。說實在的，就算學習國外的反壟斷法，我認為也應多學美國的，而不是歐盟的。很簡單，學成功者，更成功；學失敗者，鬧不好成功都變失敗了。

我印象非常深刻，當David在廣東高院一再說英國如何如何，中國應該如何如何時，張學軍忍無可忍打斷他，說（大意），中國法律是獨立的，按自己的判斷來審案。我認為非常有主見，有見地。

3、法律背后的經濟學問題

按經濟基礎決定上層建筑來說，本案的法律問題，要以經濟學問題為基礎。我不太喜歡律師遠離基本面耍嘴皮子，經濟學者看問題往往更切中基本問題。本案的關鍵經濟學問題在于搞清，互聯(lián)網市場與實體市場在相關市場上有什么區(qū)別。

利弊得失是：如果沒分別，反壟斷法就可以將網下規(guī)律延用到網上，結果是落后生產關系阻礙先進生產力發(fā)展；如果有分別，反壟斷法需要根據網上實踐，調整僅適合網下的部分，以調整生產關系來保護先進生產力發(fā)展。

作為發(fā)改委反電信壟斷案的積極推動者，我當然知道反壟斷的必要性。有人在媒體上攻擊我，說我反電信壟斷是斗士，輪到互聯(lián)網了就成了壟斷衛(wèi)士。真是豈有此理，我們不能為反壟斷而反壟斷，反壟斷的真正精神在促進市場競爭。電信領域存在的要反的壟斷是行政壟斷（其中的自然壟斷并不是反壟斷重點），而互聯(lián)網是眾所周知的高烈度競爭的領域，不是說互聯(lián)網不能反壟斷，而是不能反著反著，反到競爭頭上來了。有些人在這個問題上缺乏頭腦。

本來在法庭的激烈辯論中，是難以展開個人的學術看法的。但我還是抓住最后一次發(fā)言的機會，闡述了我的學術觀點。

我一直認為，在市場高度競爭的互聯(lián)網領域反壟斷具有特殊性。這種特殊性在于：

第一，互聯(lián)網基礎平臺“重資產”（固定投入）與增值應用的“輕資產”（邊際投入）具有互補性。免費的平臺的強大（在法庭上我回避用“壟斷”這個詞），可能促進收費應用的完全競爭。因此它還能不能稱為壟斷，要重新慎重判斷。這是實體經濟壟斷沒有的情況。如果“壟斷”反而成為競爭的刺激條件，反壟斷一不小心就會抑制競爭。這是照搬書本的經濟學家未及細想的問題。我在法庭上舉蘋果APP Store的例子說明，蘋果的強大，促進了70萬至100萬APP開發(fā)者之間的激烈競爭，中國互聯(lián)網產業(yè)的繁榮，除了平臺競爭，也有賴于應用的競爭。言下之意，蘋果的平臺被打掉，70至100萬開發(fā)者的競爭就可能受到損害。這也是反壟斷法為什么需要根據互聯(lián)網的發(fā)展進一步完善相關市場界定的原因。

第二，互聯(lián)網平臺免費與增值服務收費植根于分享型經濟，即平臺所代表的固定成本（如蘋果的store平臺和開發(fā)工具），可以零成本復制給增值服務提供者（如APP開發(fā)者），這是與實體經濟最大的區(qū)別。這是討論“免費”的市場如何“反壟斷”這一學術問題的關鍵與要害。不考慮資產是否可以復制來斷案，一定會導致歐洲互聯(lián)網平臺被清零的前車之覆。

在法庭上我就在想，360拼命打造一把供別人砍自己的劍，如果真是“大義滅親”，也不妨贊一個。問題是360貌似“大義滅親”滅的，很可能是自己對的那一面（他可能以為自己壟斷，其實并不壟斷），這就使這出戲分外滑稽。在嚴肅莊嚴的法庭、你死我活的激辯中，想這些令人發(fā)笑的事，有點不合適，但我總是忍不住要去想。我甚至想到，等你360將來被別人訴壟斷時，我還要為你去辯護呢。作為干了互聯(lián)網這么多年的人，我可不想中國的互聯(lián)網因為窩里斗而兩敗俱傷。