形成權(quán)若干基本問題研究

摘 要：形成權(quán)概念的提出迄今為止已一個世紀有余，以德國法學(xué)家為首的形成權(quán)研究者在這方面已經(jīng)做出了一些杰出的成果。然形成權(quán)理論的發(fā)展速度仍稍嫌緩慢，與其他權(quán)利理論領(lǐng)域相比仍然存在一定的差距。在總結(jié)前人科學(xué)成果的基礎(chǔ)上探究形成權(quán)的起源、原始概念以及與除斥期間的關(guān)系，又以權(quán)力屬性為分析路徑研究形成權(quán)新特征及其在私法體系中的地位等幾個方面問題，以此對形成權(quán)的概念進行邏輯解構(gòu)并通過另一種權(quán)利劃分方式對其在私法體系中所處的地位重新界定。

關(guān)鍵詞：除斥期間；權(quán)力屬性；內(nèi)涵；外延；權(quán)利體系

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）19-0291-03

引言

法學(xué)理論研究最早源于古羅馬。隨著社會生活的發(fā)展，法學(xué)理論也在不斷地豐富與進步，尤其是私權(quán)體系的建立與劃分，使得法學(xué)逐步完成了從單一原生權(quán)利體系到原生權(quán)利、衍生權(quán)利體系并存的過渡。而形成權(quán)作為衍生權(quán)利群的重要組成部分，其產(chǎn)生、發(fā)展對于法學(xué)理論的進步具有極大的意義。

然而，世界各國對于形成權(quán)的研究迄今為止仍然處于起步階段，形成權(quán)的理論體系雖然已經(jīng)構(gòu)建，但是學(xué)者們并未形成較為豐富的研究成果，與支配權(quán)、請求權(quán)相比較，形成權(quán)仍然存在很大的發(fā)展空間。我們僅僅勾勒出了這一理論的框架，仍有許多具體的內(nèi)容等待民法學(xué)者們?nèi)ヌ畛洹?/p>

一、形成權(quán)的起源——私法權(quán)利體系的構(gòu)建

形成權(quán)定義及其初步體系化肇始于德國法學(xué)，現(xiàn)在學(xué)界公認這一概念是1903年由埃米爾·澤克爾（Emil Seckel）提出的。漢斯·德勒對此評價甚高，在第四十二屆德國法學(xué)家年會（1958年）上，他稱提出形成權(quán)概念這一過程為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”過程[1]。但即使對于德國法學(xué)家而言，形成權(quán)理論之發(fā)現(xiàn)過程仍然不是十分明晰。其概念產(chǎn)生于澤克爾，然其理論基礎(chǔ)誕生于何處卻沒有明確回答。為明確起源，本文首先簡略闡述德國法學(xué)理論中私法權(quán)利體系的構(gòu)建。

關(guān)于私法上權(quán)利的劃分，本文認為最早可以追溯到19紀。1839年，薩維尼通過對“權(quán)利標的”的研究為法律進行了分類，他在《當代羅馬法體系》一書中以權(quán)利客體為基礎(chǔ)將私法劃分為原始權(quán)利與取得權(quán)利，隨后又將取得權(quán)利進一步劃分為具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭權(quán)和繼承權(quán)[2]。這種分類法大致可以概括當時社會所出現(xiàn)的主要權(quán)利類型，也為形成權(quán)的誕生創(chuàng)造了先決條件。

在薩維尼構(gòu)建的框架內(nèi)，溫德沙伊德對權(quán)利體系做了進一步細化。他將物權(quán)和債權(quán)歸納入請求權(quán)（原生權(quán)利）范疇，而請求權(quán)之外的其他權(quán)利，溫德沙伊德統(tǒng)稱其為“第二類型權(quán)利”（衍生權(quán)利）?！暗诙愋蜋?quán)利”中自然是以形成權(quán)為主。

與溫德沙伊德同時代的布林茨從私權(quán)屬性的角度重新審視了私法權(quán)利體系。布林茨區(qū)分了“法律上之許可”與“法律上之能夠”，他認為二者有著內(nèi)在區(qū)分：“許可”把一般行為和法律行為兩種類型都包括在內(nèi)，而“能夠”僅僅包含最廣義的法律行為，借助此種行為，無形的、法律上的效力得以實現(xiàn)[3]。

奧古斯特·托恩進一步發(fā)展了布林茨關(guān)于“法律上能”的理論，并提出了“權(quán)限”這一新概念。托恩在論及權(quán)利定義的時候如是說：“我們發(fā)現(xiàn)，某些權(quán)利有著無法為現(xiàn)有權(quán)利概念所容納的組成部分，如果想將這些組成部分納入現(xiàn)有結(jié)構(gòu)，就迫切需要放寬概念之界定。”[4] 他認為“這種“權(quán)限” 直接賦予了權(quán)利人法律上的強勢地位。

現(xiàn)今學(xué)者對形成權(quán)概念的爭議焦點在于：形成權(quán)行使僅需權(quán)利人意思表示還是需要權(quán)利人在意思表示之外為一定行為（兩者初看沒有太大分別，因為在法律關(guān)系中意思表示往往是通過行為來實現(xiàn)。薩維尼視“法律行為”與“意思表示”為同一概念，梅迪庫斯也說，“（德國）民法典如此跳躍地”混用這兩個概念說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微 [5]。但經(jīng)過仔細分析我們認為兩者還是有所差別，從《〈德國民法典〉立法理由書》中的觀點可以推導(dǎo)出法律行為的概念范圍要廣于意思表示概念，法律行為是囊括意思表示在內(nèi)的。）①

本文傾向于拉倫茨的“單方行為說”。從中國立法進程來看，中國民法相對來講仿效德法居多。《德國民法典》兼有“法律行為”與“意思表示”兩個概念，但其中占主導(dǎo)地位的是“法律行為”。根據(jù)哈騰豪爾的看法：“法律行為”概念占據(jù)私法主導(dǎo)地位，是公權(quán)力在私法領(lǐng)域加強的表現(xiàn) [6]。本文認為采取“單方行為說”不僅符合德國法學(xué)理論中對于形成權(quán)的認識，也符合中國公權(quán)力調(diào)節(jié)下私權(quán)自治模式的現(xiàn)實需求。

但本文同時認為：無論是“單方意思說”還是“單方行為說”都僅僅強調(diào)了形成權(quán)行使的特征，不足以概括其本質(zhì)全貌。伴隨形成權(quán)概念產(chǎn)生的，還有除斥期間制度。除斥期間最初完全是為了限制形成權(quán)而出現(xiàn)的，它與形成權(quán)之間有著密不可分的聯(lián)系。如果我們換一種思路，從除斥期間角度分析形成權(quán)，可能會得出全新的結(jié)論。

二、內(nèi)涵的拓展——形成權(quán)與除斥期間的關(guān)系

相比于支配權(quán)僅對物質(zhì)客體享有絕對權(quán)利、請求權(quán)行使需要行為相對人的同意，形成權(quán)行使有著影響相對人利益但不以相對人意志為先決條件的特性，這種特性使得行使主體可以任意對相對人合法權(quán)益造成損害。為了避免這種情況發(fā)生，法律對形成權(quán)作出了除斥期間規(guī)定的限制。不同于民法中對訴訟時效作出詳盡的描述，除斥期間僅僅是一個學(xué)理上的概念，各國民法典之中均未出現(xiàn)過除斥期間一詞，除斥期間與形成權(quán)之間關(guān)系問題在學(xué)界也是眾說紛紜。因此，對兩者關(guān)系問題加以分析論證是十分必要的。

（一）除斥期間與形成權(quán)之間關(guān)系

1.除斥期間相對于形成權(quán)。除斥期間伴隨形成權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，且它在誕生之初僅作用于形成權(quán)。隨著生產(chǎn)力發(fā)展后權(quán)利種類的多樣化，除斥期間的客體也發(fā)生了一些細微改變，其所調(diào)整范圍內(nèi)逐漸包含了一些其他類型權(quán)利。以保證期間為例，如債權(quán)人未在保證期間訴請被保證人履行債務(wù)或者保證責任，保證人就不再承擔保證義務(wù)。保證期間作為限制某種權(quán)利行使的一種時效手段從性質(zhì)上看應(yīng)屬除斥期間，但其債權(quán)人所享有的請求履行權(quán)并不是形成權(quán)而應(yīng)是請求權(quán)的一種。

2.形成權(quán)相對于除斥期間。形成權(quán)所具有的強大效力使得法律須對其進行謹慎的約束，如果沒有有效的手段限制，那么必然會導(dǎo)致權(quán)利主體權(quán)力膨脹進而具有損害權(quán)力相對人利益的可能性，妨害社會的公平正義。法諺云：有形成權(quán)必有除斥期間。大部分學(xué)者認為，無論從二者起源關(guān)系來看還是從二者的功能效用關(guān)系來看，除斥期間定然應(yīng)當緊緊伴隨形成權(quán)而存在。然本文不完全同意此觀點。

限制形成權(quán)的手段方法卻是多種多樣的，如除時間規(guī)范限制手段外，還存在使用他權(quán)利約束本權(quán)利的限制方法。②而事實上民法也并非為所有的形成權(quán)都設(shè)定了除斥期間，有的形成權(quán)根本無行使期間的限制，如共有物分割權(quán)：共有人任何時候提出分割共有財產(chǎn)的要求，均受法律的保護 [7]。再如追認權(quán)屬于形成權(quán)的一種，但是法律上并沒有直接規(guī)定其除斥期間，只規(guī)定了第三人催告對其的限制，但通說一個月的催告期也不應(yīng)當是除斥期間。

（二）從除斥期間角度發(fā)現(xiàn)形成權(quán)的新特性

從以上論述我們可以看出：除斥期間最開始存在的目的便是為了限制形成權(quán)的效力，這一限制效用主要表現(xiàn)為：盡快使得民事法律關(guān)系處于穩(wěn)定狀態(tài)，維護社會活動正常進行。為達此目的，對除斥期間的規(guī)定一般要短于訴訟時效且不得延長、中止與中斷。這就從側(cè)面說明形成權(quán)的兩個重要特性：一是形成權(quán)的權(quán)利存續(xù)期間往往要短于其他民事權(quán)利；二是形成權(quán)具有連續(xù)性特征，其權(quán)利期間不存在斷裂情形。雖然形成權(quán)與除斥期間現(xiàn)今已然不是完全一一映射的關(guān)系，但是形成權(quán)的這兩個特性卻仍然保留了下來，即使是沒有除斥期間限制的形成權(quán)其存續(xù)時間也會因為客觀原因而往往很短暫。①

我們繼續(xù)沿襲時間規(guī)范這一進路分析會發(fā)現(xiàn)：一項權(quán)利其“權(quán)力屬性”越強往往它所存續(xù)的期間也就越短。③ 例如：在公權(quán)領(lǐng)域中，由于權(quán)利的權(quán)力屬性得到最強化，上升為真正的“權(quán)力”，因此公權(quán)力的存續(xù)時間一般都短于私權(quán)（不排除特殊情況的存在）。而在私權(quán)體系中，支配權(quán)往往是以物為客體的權(quán)利，它對人與人之間的法律關(guān)系影響較小，其權(quán)力屬性較弱，因此其存續(xù)的時間最長；請求權(quán)涉及相對人利益但行使需征求相對人意見，其權(quán)力屬性較強，因此存續(xù)時間也相應(yīng)縮短；而形成權(quán)所具有的權(quán)力屬性最強，所以它所存續(xù)的時間也就最短。

（三）小結(jié)

通過以上的論述，我們可以將形成權(quán)的內(nèi)涵特征歸納為幾點：一是形成權(quán)以權(quán)利人單方行為使得雙方民事法律關(guān)系發(fā)生改變；二是形成權(quán)具有連續(xù)性且其生命周期往往短于其他民事權(quán)利；三是形成權(quán)所具有的權(quán)力屬性強于其他民事權(quán)利。相關(guān)文章提出形成權(quán)其他基本特質(zhì)，本文在此不贅。

三、形成權(quán)外延探究——相對人催告權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)性質(zhì)探討

形成權(quán)屬于衍生權(quán)利體系，其內(nèi)部權(quán)利在法律中分布較為零散，學(xué)理上并沒有形成以某項權(quán)利為中心的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。而且，對于形成權(quán)在私法體系中所拓展邊界，學(xué)界迄今沒有很好地認識。而本文希望從兩種性質(zhì)負有爭議的權(quán)利入手，探討形成權(quán)的外延。

（一）無權(quán)代理中第三人催告權(quán)性質(zhì)探討

催告權(quán)是法律為了使得合同相對人能夠?qū)贡淮砣俗氛J權(quán)而賦予其的一項權(quán)利。中國《合同法》第47條、第48條規(guī)定：相對人可以催告法定代理人或無權(quán)代理被代理人在一個月內(nèi)予以追認。其未作表示的，視為拒絕追認。有關(guān)兩條文中提到的相對人催告權(quán)是否屬于形成權(quán)這一點，學(xué)者們爭議較大。

通過對法條的解讀，部分學(xué)者認為，相對人向法定代理人或被代理人的催告可以視為一個單方法律行為，此法律行為一經(jīng)做出，經(jīng)過一定時間后必然產(chǎn)生使法律關(guān)系處于穩(wěn)定狀態(tài)的結(jié)果，而這個結(jié)果具有使得原法律關(guān)系發(fā)生變化的可能。據(jù)此，學(xué)者認為在此類關(guān)系中的催告權(quán)具有一定形成權(quán)的性質(zhì)，“催告權(quán)是形成權(quán)的一種”[8]。另一部分學(xué)者認為請求權(quán)是權(quán)利主張者要求義務(wù)人為一定行為的權(quán)利，而催告權(quán)恰好符合請求權(quán)的定義所以應(yīng)該屬于請求權(quán)。還有一部分學(xué)者認為催告權(quán)不屬于實體權(quán)利的范疇，而僅僅是一種告知?！跋鄬θ酥荒軐Ψǘù砣嘶蛘弑淮砣耸欠褡氛J進行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追認，權(quán)利在他自己，他人無權(quán)干涉?！盵9]

本文認為，催告權(quán)的行使方式是要求相對人為一定的行為，確實具有請求權(quán)的性質(zhì)，但它行使的強制力程度大于請求權(quán)，即產(chǎn)生了強于請求權(quán)的權(quán)力屬性，具有了部分形成權(quán)的特征。從權(quán)力屬性角度看，催告權(quán)應(yīng)是具有雙重權(quán)利屬性的復(fù)合型權(quán)利但其性質(zhì)偏向于請求權(quán)。

（二）無權(quán)處分中債權(quán)人撤銷權(quán)性質(zhì)探討

債權(quán)人撤銷權(quán)又稱廢罷訴權(quán)，其源于羅馬法，為羅馬法學(xué)家保羅所創(chuàng)，所以又叫保羅訴權(quán) [10]。目前學(xué)者對于債權(quán)人撤銷權(quán)性質(zhì)的概括主要有兩類觀點，分別為請求權(quán)說與混合權(quán)利說。持請求權(quán)說者以德國法學(xué)家為主。德國學(xué)者認為，撤銷權(quán)是債權(quán)人在自己權(quán)益受到損害時請求既得利益人消除所受損害的一種權(quán)利，從法律行為上來看，屬于債的返還，理應(yīng)受債權(quán)調(diào)整。因此，請求權(quán)說又稱為債權(quán)說；而以法國學(xué)者為代表的混合權(quán)利說認為，權(quán)利人單方行為可以導(dǎo)致債務(wù)人與第三人之間所發(fā)生的物權(quán)變動關(guān)系歸于消滅，很明顯帶有形成權(quán)的特征，而就已損失利益向第三人請求返還來說又具有了些許請求權(quán)色彩，所以債權(quán)人的撤銷權(quán)應(yīng)當屬于一種混合型權(quán)力。

本文認為，債權(quán)人撤銷權(quán)應(yīng)當包含兩個效力階段：第一個效力階段使得債務(wù)人與第三人之間的權(quán)力關(guān)系消滅，第二個階段使得債權(quán)人損失得以追回。中國合同法第74、75條僅描述了撤銷權(quán)的第一個效力階段，而對第二效力階段并未提及。

根據(jù)中國《合同法》第74條、75條規(guī)定：債權(quán)人因債務(wù)人惡意不當行為受到損害時，債權(quán)人可請求法院撤銷該行為；權(quán)利從債權(quán)人知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起算，期限一年。此處一年時效不可中止、中斷與延長。由此推斷債權(quán)人撤銷權(quán)權(quán)利存續(xù)期間較短且具有連續(xù)性，此性質(zhì)符合形成權(quán)特征。但同時，撤銷權(quán)的第二效力階段由權(quán)利人通過法院請求既得利益人返還財產(chǎn)這一過程確實符合請求權(quán)的特征，但由于第二階段的存在，使得撤銷權(quán)的權(quán)力屬性相較于第一階段有所減弱。所以本文認為撤銷權(quán)接近于形成權(quán)，但其效力中攙雜了請求權(quán)特質(zhì)在內(nèi)也應(yīng)當屬于一種復(fù)合型權(quán)利。

四、形成權(quán)在私法權(quán)利體系中的地位——以權(quán)力屬性劃分為基礎(chǔ)

從傳統(tǒng)權(quán)利分類角度來解讀形成權(quán)，我們可知形成權(quán)屬于衍生權(quán)利群中最重要的一支。形成權(quán)是依附于本權(quán)利而存在的權(quán)利，本身不具有獨立性，不可單獨轉(zhuǎn)讓。雖然其效力極強但重要性卻遠遠弱于它所伴隨的原生權(quán)利，其地位與其在實踐中的效應(yīng)不相適應(yīng)。

從另一個角度分析，形成權(quán)與其他權(quán)利類型之間的界限并不十分明顯，某些具體權(quán)利在具有形成權(quán)性質(zhì)的同時也兼具如請求權(quán)等其他權(quán)利類型的特質(zhì)。在權(quán)利分類過程中我們也會發(fā)現(xiàn)，權(quán)利與權(quán)利之間的界限總是模糊不清的。如果我們按照權(quán)利的權(quán)力屬性由弱到強對所有具體權(quán)利進行分類與排序，那么最終我們所看到的不應(yīng)是一個個離散的、斷裂的權(quán)利集合而應(yīng)是一條連續(xù)遞增的權(quán)利函數(shù)曲線。而在這條曲線中，形成權(quán)毫無疑問處于私權(quán)的頂峰。

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[責任編輯 陳 鶴]