論親親相隱制度在當代的重構

摘要：親親相隱原則的雛形至少可以追溯至西周，那就是貫穿于周禮之中的“親親”、“尊尊”兩條基本原則，同時其也是中國古代宗法制度的萌芽。天理、國法、人情、良心共同構成了中國古代官吏審理案件時所考慮的最基礎因素，若一個案件完美處理好了以上因素的關系時，這個案件就會被統(tǒng)治者所認同，百姓所稱贊，后人所標榜。正如古人云：“人人親其親，長其長，則天下太平”。本文試圖通過對親親相隱制度的重構，以求在社會轉型時期，尤其是社會出現(xiàn)“誠信危機”等大背景下，如何充分發(fā)揮中國古代法律思想的潛在價值為當今社會服務，提出一些自己的觀點和看法。

關鍵詞：親親相隱 ；家本位；社會誠信；和諧社會

一、親親相隱原則及相關理論

所謂親親相隱，是指親屬之間互相隱瞞犯罪行為，不向官府揭發(fā)，而官府對此不予懲罰或減輕懲罰的一條中國古代重要的法律原則。[1]它體現(xiàn)了儒家的倫理精神，漢代的儒家思想對中國歷代法律體制存在著極大的影響，儒家在政治上主張以“仁孝”治天下，寧可為孝而屈法。自此之后，以“孝”為代表的親親相隱原則始終貫穿于中國兩千多年的司法實踐之中。翻開中國古代的任何一部律令，幾乎歷朝歷代的法律都會規(guī)定血親相證犯罪也是犯罪。

（一）親親相隱原則的產(chǎn)生與發(fā)展

西周之后，諸侯林立，各國征戰(zhàn)紛飛，禮制的秩序被逐漸的侵蝕，但在學術上卻百家爭鳴，其中，儒家思想對中國及周邊國家的影響最為深遠。儒家思想的一個突出特點是主張德主刑輔，將刑法作為維護儒家道德的工具。親親相隱制度體現(xiàn)了儒家的倫理精神，他直接來源于孔子提倡的“父為子隱，子為父隱”的道德原則。

到了唐代，《唐律》繼承了漢律以來“親親得相首匿”的制度，除了“謀反、謀大逆、謀叛，”等嚴重危害統(tǒng)治秩序的犯罪，并擴大了漢代以來儒家親親相隱的法律原則。

到了1935年國民黨執(zhí)政時期，在制定《中華民國刑事訴訟法》時，將親親相隱的主體范圍擴大至五等親以內(nèi)的血親，三等親以內(nèi)的姻親。然而新中國成立后，認為封建文化是腐朽的、落后的沉渣，以階級斗爭為綱成為了政治生活的重要部分，體現(xiàn)在法律領域則過分強調法的階級性，奉行國家利益圣神不可侵犯，這將必然導致[]公民個人沒有獨立的生存空間，并將沿襲了二千多年的這一法律制度隨著“六法”徹底擯棄了。

（二）修身、齊家、治國、平天下

根據(jù)《禮記·大學》記載：“古之欲明明德于天下者，先治其國；欲治其國者，先齊其家；欲齊其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心?！比藗兙桶训胤健⑸鐣?、國家像一個大家庭來看待，而領導就像家長?！洞髮W》所說的“修身、齊家、治國、平天下?！本褪恰凹摇崩砟畹臄U大與延伸。[2]而修身和齊家是這一理論中關鍵的部分。正如《周易·坤》中所說：“積善之家，必有余慶；積不善之家，必有余殃?！?/p>

在《大學》中有一則古代流行的諺語以解釋“齊家”，即“人莫知其子之惡，莫知其苗之碩?！币皇遣幻髦钦吣鐞圩优皇秦澋脽o厭與苗壯。正如馬克思所說：人類社會的本質在于其社會屬性，即社會關系。人類社會最基本的組成單位是家庭，而能使家庭得以維持和持續(xù)的最基本因素無疑是家庭成員之間的親情關系。

二、重構親親相隱制度的必要性

雖然中國古代的法律制度中將親親相隱納入其中，只是為了通過鞏固封建家族組織，維護“三綱五?！?，進而來維護封建統(tǒng)治秩序。但是其在客觀上符合人性的根本需要，對社會誠信的構建和導向具有積極的作用。

（一）對社會誠信的深遠影響

信任是一種相信而致于托付的內(nèi)心態(tài)度，信任有助于社會中友好、互助、合作關系的形成和鞏固，不信任則容易在群體內(nèi)滋生猜疑、怨恨，成為沖突的心理基礎。[3]人性的麻木，情感的暖死亡對于一個國家，一個民族來說無疑是致命的隱形殺手。

（二）符合人性的根本需要

刑法是以規(guī)制人的行為為內(nèi)容的，任何一種刑法規(guī)范，只有建立在對人性的科學假設基礎之上，其存在和適用才具有本質上的合理性。[4]

馬克思說：“人民奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關?！迸c此同時，人的本質屬性是社會性，而在這個社會中，家庭是人類社會最基本的組成單位。因共同生活而形成的親密感情和重大信任，以致家庭成員間是不設防的。大義滅親而檢舉，不符合人類自我保護的本能屬性。

（三）關系文化、熟人社會的內(nèi)在要求

在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會，差序格局和利益格局在多種因素的共同作用下相結合，表現(xiàn)為較強的家族主義，家族成為鄉(xiāng)土社會中基本的經(jīng)濟活動和社會活動單位。在親屬家庭之間發(fā)生嚴重沖突的情況下，則會出現(xiàn)兩種格局并存的現(xiàn)象。[5]正如范忠信先生所說：“親親倫理是和諧社會的第一紐帶”，也就是要貫穿這樣的一個思維，即通過尊重人民的親親倫理，進而來促進家庭的和諧，最終來實現(xiàn)社會的和諧。

我國自古以來社會流動性和社會變遷較為緩慢，在《商君書、算地篇》中有這么一句話：“故圣人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不管時俗，不察國本，則其立法而亂民，事劇而功寡?！背浞终f明了鄉(xiāng)土中國的一個特色現(xiàn)狀，“時俗”、“國本”是立法的立足點，也是執(zhí)法的參照點。

（四）與國際刑事法制銜接的需要

隨著改革開放的不斷深入，我國與國際社會建立的多方位、各領域的務實合作，與此相對應，世界法律地圖也在不斷地進行著變遷，不同法律制度間的相互移植和合作愈加廣泛。為了更好地適應“地球村”帶來的影響，我國的法律移植和對外交流活動愈加頻繁。以最新修訂的刑事訴訟法為例，參照《公民權利與政治權利國際公約》、《國際刑事法院羅馬規(guī)約》等相關制度，借鑒了世界上通行的刑事訴訟規(guī)則和標準，確立了如“無罪推定”等相關法律原則和制度。

三、親親相隱在當代的重構

（一）從主體的范圍來看

根據(jù)我國2013年的《刑事訴訟法》第106條之規(guī)定，“近親屬”是夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。近親屬的范圍設置過于狹窄，不利于充分地發(fā)揮現(xiàn)有“近親屬”制度的主要目的，比如：對被害人及其近親屬合法權益的保護，以及對報案人、控告人、舉報人及其近親屬人身和財產(chǎn)安全的保護，再者就是推行回避制度，進而來保證證據(jù)的證明效力，以維護司法公正。

民通意見第12條規(guī)定，民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女。同時，根據(jù)《繼承法》第十條規(guī)定，將近親屬范圍進一步擴大，如將子女、父母、兄弟姐妹的范圍分別擴大至婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關系的繼子女；生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關系的繼父母；同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關系的繼兄弟姐妹。

通過以上比較，我們可以明顯得知，法律在設置行為人權利義務的時候，沒有做到應有的平衡。再者，根據(jù)我國傳統(tǒng)的家本位的思想和文化以及社會轉型時期的特殊現(xiàn)狀，比如社會誠信危機、刑事案件作證難等現(xiàn)狀，法律應該在其權限范圍內(nèi)，盡最大的可能去化解問題，使用最低的社會成本，將其對社會的危害降到最低。因此，以筆者看來，近親屬的范圍應該包括：夫、妻、父、母、子、女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孫子女，同時參照《繼承法》，應該將盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳與喪偶女婿也納入到近親屬的范圍較為適宜。

（二）從制度構建來看

應該規(guī)定相隱權和拒絕作證權。

根據(jù)刑法第三百零五條偽證罪的規(guī)定，根本沒有考慮主體身份的區(qū)別，也沒有顧及親親關系在穩(wěn)定社會倫理道德方面的巨大正能量，一刀切地規(guī)定了本案的犯罪主體的做法實在是欠妥當。因此，法律應該規(guī)定相隱權，使近親屬有免于作證的權利，司法機關不得采取強制手段來促使近親屬提供證據(jù)，將近親屬是否作證的權力交由其自己決定。否則其獲取的證據(jù)應按照非法證據(jù)予以排除，并因該為自己采取強制措施而對近親屬造成的損害承擔相應的賠償責任。

（三）從特殊犯罪的排除使用來看

應規(guī)制拒絕作證權排除使用情形，諸如古代法律規(guī)定“十惡”者不得容隱。

我國目前的法律可將危害國家安全罪這一動搖統(tǒng)治基石的犯罪排除相隱制度之外，規(guī)定這類犯罪親屬不得拒絕作證。在拒絕作證權主體范圍界定上，應貫穿以血緣親遠為原則，以案情牽連為補充的指導思想。

不適用國家工作人員的職務犯罪行為。新時期我國正處在社會轉型的關鍵階段，但由于缺乏對權力的有效監(jiān)督和制約機制，使得違法犯罪的成本遠遠低于犯罪所得的利益，同時，新時期官員腐敗出現(xiàn)了新特點，“串案”、“窩案”頻發(fā)，腐敗“群體化、高官化、巨額化”異常突出。在這種情況下，應杜絕相隱制度的適用，避免官官相護，增加過多的司法成本，同時可減少社會的不平衡心理，進而有利于維護社會的穩(wěn)定和諧。

（四）執(zhí)法人員應轉變執(zhí)法理念，提高業(yè)務能力和素質，充分使用現(xiàn)代科學技術

2012年修正的《刑事訴訟法》，在第二編第二章第八節(jié)以五個條文的內(nèi)容論述了技術偵查措施，表明我國已逐漸減少了對口供的依賴，改變了技術偵查邊緣化的現(xiàn)狀。當前許多犯罪都呈現(xiàn)隱蔽化、組織化、智能化、復合化，甚至國際化趨勢，對案件的偵破帶來了極大的困難，進而也產(chǎn)生了刑訊逼供等違反人性的暴力執(zhí)法行為。與此同時，在適用技術偵查時應強調程序的法定性，同時明確程序違法的相關制裁規(guī)則和救濟機制，尤其是確立犯罪嫌疑人的異議權和民事賠償請求權。

四、結語

情理是一種對人性的反映，完善的法應當?shù)玫缴鐣F(xiàn)行倫理道德的承認。如果一項法律符合人的習慣以及民族和國家的習慣，那么，他就有可能會比那些不符合這些習慣的法得到更好的遵守。正如孟德斯鳩所說：“為了保存法紀，反而破壞人性是為惡法。”我們需要的不只是一個具有確定性的法的規(guī)范，我們更需要法對人性的容忍和認可，進而實現(xiàn)人人親其親，長其長的太平社會。

注：《唐律疏議·名例》卷六記載：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆匆論。即漏露其事，及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等?！?/p>

參考文獻：

[1]趙曉耕，張 璐.中國法制史[M].中國人民大學出版社 ，2012.

[2]姚淦銘.大學智慧[M].山東人民出版社，2009.

[3]陳興良.刑法的人性基礎[M].中國人民大學出版社，2006.

[4]謝立中.從馬林諾斯基到費孝通：另類的功能主義[M].社會科學文獻出版社， 2010.

（作者簡介：張少鋒（1990-），男，甘肅臨夏人，蘭州大學法學院2010級本科生；張東方（1990-），男，江蘇連云港人，蘭州大學法學院2010級本科生；王佳辰（1990-），男，浙江舟山人，蘭州大學法學院2010級本科生。）