論合同保全中的代位權(quán)

摘要：債權(quán)人的代位權(quán)，是債的保全制度的一種。債權(quán)人的代位權(quán)，是債權(quán)人所固有的實(shí)體法上的一種權(quán)利。它的效力及于債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人。本文試圖就債權(quán)人的代位權(quán)制度及其完善作些淺見。

關(guān)鍵詞：債的保全；代位權(quán)的特點(diǎn)；構(gòu)成要件；法律適用

考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、代位權(quán)的概念和特征

所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對(duì)第三人（次債務(wù)人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。代位權(quán)制度在國外立法中也有規(guī)定，但作為一種法律制度正式確立于法國。我國債權(quán)人的代位權(quán)有如下法律特征：

1.債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，隨債權(quán)的產(chǎn)生，轉(zhuǎn)移和消滅而產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅。債權(quán)人代位權(quán)不能獨(dú)立產(chǎn)生，也沒有獨(dú)立存在的可能，只能依附于合同債權(quán)以及其他債權(quán)而存在。債務(wù)人沒有到期債權(quán)，債權(quán)人就無代位權(quán)可言。債權(quán)轉(zhuǎn)移，其隨同轉(zhuǎn)移，債權(quán)消滅，其隨同消滅。

2.債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義，代債務(wù)人之位向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)不是代理權(quán)，不適用代理權(quán)的規(guī)定，區(qū)別在于債權(quán)人是以自己的名義而不是以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。

3.債權(quán)人代位權(quán)的法律目的是直接得到清償債務(wù)。債權(quán)人代債務(wù)人行使其權(quán)利，就收取的財(cái)產(chǎn)有直接得到清償?shù)臋?quán)利，就保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，增大了債權(quán)的一般擔(dān)保資力，為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)提供保障。代位權(quán)行使的結(jié)果，使債務(wù)人的債務(wù)人直接向債權(quán)人清償債務(wù)。

4.債權(quán)人代位權(quán)不是對(duì)于債務(wù)人或第三人的請(qǐng)求權(quán)，也不是純粹的形成權(quán)，而是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)。

二、代位權(quán)的性質(zhì)

代位權(quán)的性質(zhì)是代位權(quán)理論中的難點(diǎn)問題，同時(shí)也是分析代位權(quán)制度功能的前提和基礎(chǔ)。我國民法學(xué)界對(duì)代位權(quán)的性質(zhì)展開了熱烈的討論，主要有以下幾種觀點(diǎn)：代位權(quán)是形成權(quán)；代位權(quán)屬于廣義的代理權(quán)；代位權(quán)是請(qǐng)求權(quán)；代位權(quán)是一種法定的債權(quán)權(quán)能。而上述觀點(diǎn)均未能夠揭示代位權(quán)的本質(zhì)特征：首先，代位權(quán)不同于單純的形成權(quán)。其次，代位權(quán)不是代理權(quán)。再次，代位權(quán)不是債權(quán)，它既不屬于請(qǐng)求權(quán)，也不是一種債權(quán)權(quán)能。從內(nèi)容方面看，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，而不是處分債務(wù)人的權(quán)利。從效果方面看，代位權(quán)的行使雖未使債務(wù)人與次債務(wù)人的法律關(guān)系發(fā)生實(shí)質(zhì)性變動(dòng)，但畢竟改變了債務(wù)人與次債務(wù)人之間法律關(guān)系的存在狀態(tài)。就此而言，代位權(quán)又具有形成權(quán)的一些表征。故代位權(quán)的性質(zhì)是為債權(quán)人得以自己之名義行使債務(wù)人權(quán)利之實(shí)體法上之權(quán)利，屬于類似形成權(quán)之管理權(quán)或權(quán)能。

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定；債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)；債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為須對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害；代位權(quán)的客體非專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。四、對(duì)完善我國代位權(quán)制度的幾點(diǎn)設(shè)想

代位權(quán)制度在我國《合同法》中的確立，完善了我國民法制度中債的擔(dān)保體系，使得我國相關(guān)的民法理論體系進(jìn)一步得到完善，為我們?cè)谒痉▽?shí)踐中解決相關(guān)的實(shí)際問題提供了法律保障。但目前的代位權(quán)制度在《合同法》中的規(guī)定太抽象，太嚴(yán)格。故筆者就進(jìn)一步完善代位權(quán)制度提出一些設(shè)想。

1.代位權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)予以擴(kuò)大?，F(xiàn)有的代位權(quán)制度規(guī)定將代位權(quán)行使的范圍限于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的“到期債權(quán)”和“具有金錢給付內(nèi)容”的債權(quán)，這樣的代位權(quán)的權(quán)利范圍過窄，不利于代位權(quán)人的債權(quán)的保全和實(shí)現(xiàn)，不能充分發(fā)揮代位權(quán)制度的應(yīng)有效能。

2.在程序上應(yīng)有更具體的規(guī)范。盡管《合同法解釋》中對(duì)原來的《合同法》有了較大的補(bǔ)充作用，我們不難發(fā)現(xiàn)其可操作性還是不夠。如各有關(guān)當(dāng)事人的訴訟地位問題，當(dāng)出現(xiàn)多個(gè)代位權(quán)人時(shí)如何通過合理的程序處理其實(shí)體權(quán)利，在執(zhí)行程序中應(yīng)減少對(duì)代位權(quán)行使的限制等等。建議，可以根據(jù)各債權(quán)人主張代位權(quán)的時(shí)間為序，以各代位權(quán)人向法院起訴的時(shí)間為準(zhǔn)；執(zhí)行中擴(kuò)大代位權(quán)的行使，增加對(duì)第三人異議的審查程序。這樣有利于鼓勵(lì)債權(quán)人積極行使代位，有利于生效法律文書的執(zhí)行，同時(shí)也是對(duì)權(quán)利沉睡者的價(jià)值否定。

3.債權(quán)人代位權(quán)的行使方式單一。根據(jù)我國法律規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的方式只能通過司法程序行使。我國《合同法》第七十三條僅規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)是以自己的名義向人民法院請(qǐng)求。顯然，我國代位權(quán)只能以訴訟方式行使。至于訴訟方式以外的仲裁方式、直接行使等手段因法律沒有規(guī)定，顯然不予許可，不夠周全。

四、結(jié)束語

總之，上述問題有待于大家進(jìn)一步研究，更有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)。我個(gè)人認(rèn)為只有認(rèn)識(shí)理解了債權(quán)人代位權(quán)的基本原理、立法的原義，才能在實(shí)踐中更好的運(yùn)用這一制度，更好的保護(hù)債權(quán)人的合法利益，為我們?cè)谒痉▽?shí)踐中解決相關(guān)的實(shí)際問題提供法律保障。

參考文獻(xiàn)：

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（作者簡介：李 鵬（1985.07-），男 ，山東，本科，助教， 黑龍江商業(yè)職業(yè)學(xué)院，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、法學(xué)。）