公共效用與權(quán)利作用構(gòu)造：從“作品”到“著作權(quán)”的功能性分析

[摘　要]　作品的非物質(zhì)性、非稀缺性與非競(jìng)爭(zhēng)性、有益外部性與互文性表明，著作權(quán)對(duì)象具有公共效用屬性，具有一定財(cái)產(chǎn)內(nèi)在結(jié)構(gòu)缺陷，難以確立并保持穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)界限。著作權(quán)在給權(quán)利人激勵(lì)與必要回報(bào)的基礎(chǔ)上，最終以實(shí)現(xiàn)作品社會(huì)價(jià)值最大化的公共福利為根本目的，主要體現(xiàn)在文化參與功能和民主政治功能兩個(gè)層面。在確立著作權(quán)的邊界時(shí)，應(yīng)從著作權(quán)人的單一主體模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹鳈?quán)人、傳播者、使用者的多元主體模式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)著作權(quán)作為財(cái)產(chǎn)利益的“分配倫理”。僅從作品出發(fā)，期望能人為設(shè)立“獨(dú)創(chuàng)性”“思想/表達(dá)二分法”的著作權(quán)對(duì)象保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的想法，并不能一勞永逸地解決著作權(quán)的權(quán)利作用“焦點(diǎn)”困境。為了確立著作權(quán)的邊界，在權(quán)利作用構(gòu)造上既要考慮作為對(duì)象的作品范圍問題，更應(yīng)側(cè)重于以“使用行為”作為權(quán)利作用“焦點(diǎn)”的切入點(diǎn)和核心依據(jù)?！皞鞑ァ笔侵鳈?quán)人實(shí)現(xiàn)作品利益的主要利用方式，即傳播權(quán)是著作權(quán)體系的基礎(chǔ)性權(quán)利。

[關(guān)鍵詞]　作品　著作權(quán)　公共效用　權(quán)利作用“焦點(diǎn)”　傳播

[中圖分類號(hào)]　G231 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]　A [文章編號(hào)]　1009-5853?。?013）　01-0015-07

1　作品的公共效用屬性

“由于歷史的機(jī)緣，現(xiàn)代/西方式法律對(duì)因作品而發(fā)生的關(guān)系的規(guī)定大致沿用了有體財(cái)產(chǎn)上的物權(quán)理論，其隱含的前提是，作品與有體物在本體上都是確定的”[1]。這種預(yù)設(shè)的邏輯前提表明，作品有自己特定的邊界和范圍，可以類推適用有體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)理論。這種擬物化的財(cái)產(chǎn)權(quán)邏輯，使人們?cè)谒伎贾鳈?quán)的權(quán)利性能時(shí)，會(huì)習(xí)慣性地以有體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)結(jié)構(gòu)為切入點(diǎn)。在自然權(quán)利觀念看來，作品作為一項(xiàng)私人財(cái)產(chǎn)，“不僅是一種主權(quán)機(jī)制，它還在社會(huì)制度中具有一種能夠支配一切的影響”[2]。雖然有體財(cái)產(chǎn)可以被設(shè)置為公共物品，但這是從特殊意義上的財(cái)產(chǎn)歸屬主體方面理解的，如由國(guó)家、集體所有的物質(zhì)資源，而作品具有公共效用屬性則是由其本質(zhì)特征決定的。具體而言，作品具有以下幾點(diǎn)不同于有體財(cái)產(chǎn)的公共效用屬性。

1.1　非物質(zhì)性——作為抽象物的作品

所謂非物質(zhì)性，是指作品本身并無物質(zhì)性可言。作為抽象物的作品，在部分觀點(diǎn)看來是“法律上便利的虛擬之存在物，不存在于有形世界”[3]。根據(jù)形而上學(xué)的觀點(diǎn)，抽象物是一個(gè)可能的存在范疇。按學(xué)者德霍斯的觀點(diǎn)，“通過假設(shè)抽象物的存在，法律即可簡(jiǎn)單地利用這樣一種法律上的虛構(gòu)，而這一虛構(gòu)是許多真實(shí)權(quán)力得以存在的依據(jù)”[4]。如同數(shù)理幾何中運(yùn)用的抽象概念（如“0”“—”“○”），抽象物（作品）的擬設(shè)與哲學(xué)范疇中的“邏各斯”一樣，被視為指向特定目的的論證前提，發(fā)揮著目的論的工具性效用。換言之，恰是作為抽象物的“作品”觀念，使人類活動(dòng)和知識(shí)之間建立一種應(yīng)然聯(lián)系（如作者與作品的關(guān)系）的詮釋方式，才使我們得以解釋著作權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在意義。正如自然權(quán)利觀念將“作品”視為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，其隱含的目的論功能在于，作者創(chuàng)造作品、傳播者投資作品被視為著作權(quán)保護(hù)的邏輯起點(diǎn)。

盡管唯實(shí)論者承認(rèn)抽象物的客觀存在，然而作品看不見、摸不著，不占據(jù)一定的物理空間——即使確實(shí)存在，也只能認(rèn)為是抽象的。作品的非物質(zhì)性特征表明，其作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的界限是模糊不清、難以確定的。有體財(cái)產(chǎn)則不同，其物質(zhì)性特征決定它在大多數(shù)情況下具有相對(duì)確定的財(cái)產(chǎn)邊界。雖然上升至法律層面，有體財(cái)產(chǎn)邊界的確立仍可能與不同國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治以及文化背景密切聯(lián)系，但它的物質(zhì)特性決定這種邊界一旦被確定下來，就可以相對(duì)嚴(yán)格地保持約定俗成狀態(tài)。比如在考慮有體物所有權(quán)問題時(shí)，由于有體物自身的物質(zhì)特征決定其具有物理結(jié)構(gòu)邊界，致使我們?cè)趯?duì)其實(shí)施物理性接觸的利用行為時(shí)，都是以這個(gè)物質(zhì)性存在的有體物作為中心來考察的，有體物本身就構(gòu)成所有權(quán)的對(duì)象邊界?？梢?，有體物“自我封閉”的天然特性，為主體與特定物之間的相互對(duì)應(yīng)提供了契機(jī)。正因?yàn)橛畜w財(cái)產(chǎn)具有這種權(quán)利作用“焦點(diǎn)”——即物理結(jié)構(gòu)邊界，所以有體財(cái)產(chǎn)一般不會(huì)逾越此界限而被無限放大。

作品與有體物的本質(zhì)差異——非物質(zhì)性，導(dǎo)致作為抽象物的作品在類推適用有體物所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)理論時(shí)，自身存在難以克服的內(nèi)在結(jié)構(gòu)缺陷。從財(cái)產(chǎn)角度出發(fā)，法律一直試圖人為確立受保護(hù)作品的邊界（如作品的“獨(dú)創(chuàng)性”、“思想/表達(dá)”二分法判斷標(biāo)準(zhǔn)等），以彌補(bǔ)作品作為抽象物的內(nèi)在結(jié)構(gòu)缺陷。然而，作品本身的非物質(zhì)性特征決定它模糊不清，具有不確定性，其財(cái)產(chǎn)邊界的判斷標(biāo)準(zhǔn)有賴于人為因素，易于成為法官為自身價(jià)值判斷尋找合理性基礎(chǔ)的事后描述，是“脆弱的約定俗成判斷，很容易被拋棄”[5]。

1.2　非稀缺性與非競(jìng)爭(zhēng)性——作為知識(shí)產(chǎn)品的作品

非物質(zhì)性決定作品自身具有一種財(cái)產(chǎn)內(nèi)在結(jié)構(gòu)缺陷，即作品難以像有體物一樣，可以較嚴(yán)格地保持確立的財(cái)產(chǎn)邊界。同時(shí)，非物質(zhì)性也決定了作品就自然屬性而言，無有體財(cái)產(chǎn)天然具備的稀缺性和競(jìng)爭(zhēng)性特征。

首先，作品具有非稀缺性。作為知識(shí)產(chǎn)品的作品，不具備有體財(cái)產(chǎn)的天然稀缺性。無論使用與否，動(dòng)產(chǎn)都具有天然的損耗特性。選擇食用水果與否，都不會(huì)改變水果最終損耗的客觀事實(shí)。要么食用以發(fā)揮它的使用價(jià)值，要么因水果的自然損耗而腐爛。這種損耗特征，造成動(dòng)產(chǎn)構(gòu)成資源供求關(guān)系層面的客觀限制，從而印證有體財(cái)產(chǎn)基于自身屬性而可能具有天然稀缺性。從不動(dòng)產(chǎn)——土地來看，土地會(huì)因人為的過度使用價(jià)值受到減損，進(jìn)而發(fā)生　“公地悲劇”現(xiàn)象；另一方面，由于土地本身存在可使用資源的總量限定，隨著人口數(shù)量的不斷激增，勢(shì)必造成土地供給相對(duì)于需求量上的稀缺?？梢姡恋氐目偭肯薅群筒豢稍偕远紱Q定其具有自然稀缺性。另外，電、水、氣等具有物質(zhì)性的無形財(cái)產(chǎn)雖不占據(jù)一定空間，但是一種客觀存在的物質(zhì)，會(huì)像有體財(cái)產(chǎn)一樣，也因資源的總量限度和不可再生性決定其存在滿足人類需求量層面上的稀缺性。作為知識(shí)產(chǎn)品的作品則不同，它不具備產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的自然稀缺性。作品一旦被創(chuàng)作出來，就會(huì)成為人類知識(shí)財(cái)富的一部分，不會(huì)伴隨時(shí)間的流逝而耗損、消失。如果說存在損耗的話，損耗的也只是作品的物質(zhì)載體，而非作品本身。就有體財(cái)產(chǎn)而言，大量使用會(huì)增加損耗成本，而知識(shí)產(chǎn)品并非如此，因?yàn)槿魏稳耸褂米髌凡粫?huì)減少作品對(duì)其他人的使用價(jià)值。另一方面，隨著作品的逐一問世，整個(gè)人類知識(shí)財(cái)富的基數(shù)只會(huì)不斷擴(kuò)大，而非減小?？梢?，非物質(zhì)特性決定作品不具資源需求方面的自然稀缺性。

其次，作品具有非競(jìng)爭(zhēng)性。有體財(cái)產(chǎn)的一個(gè)重要特征在于它的競(jìng)爭(zhēng)性，即多人使用同一有體財(cái)產(chǎn)，相互之間存在自身難以克服的排斥現(xiàn)象。這種排斥現(xiàn)象被經(jīng)濟(jì)學(xué)稱之為“非相容性使用”，會(huì)引發(fā)一方收益、一方受損的零和博弈問題。就動(dòng)產(chǎn)而言，使用者在使用的同時(shí)，排斥他人對(duì)它的使用。一個(gè)人在使用電腦的時(shí)候，不可能具備讓其他人同時(shí)使用這臺(tái)電腦的物理?xiàng)l件，電腦本身就構(gòu)成一種“非相容性物品”。即使存在共用的現(xiàn)象，如幾個(gè)人共打一把雨傘，也有它的物理承受限度。再如不動(dòng)產(chǎn)——土地，同樣存在一定限度的物理承受能力。土地的適當(dāng)使用會(huì)使大家互利共贏，過度開采就會(huì)引發(fā)“公地悲劇”問題。同樣，公路也會(huì)由于物理承受能力方面的限度而遭遇“集體擁堵”困境。換言之，有體財(cái)產(chǎn)的自身特性，決定了主體之間會(huì)在使用它的時(shí)間和空間方面受到限制，存在著相互排斥、彼此競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系。作為知識(shí)產(chǎn)品的作品則不同，它自身不具備有體財(cái)產(chǎn)在使用者之間所產(chǎn)生的“非相容性使用”特征，可以供無數(shù)人在同一地域或不同地域內(nèi)同時(shí)使用。任何人在把知識(shí)產(chǎn)品傳播給他人使用時(shí)，自己擁有的知識(shí)涵量并不會(huì)減少?？梢?，作品在主體之間構(gòu)筑的是一種“相容性使用”關(guān)系，不會(huì)產(chǎn)生有體財(cái)產(chǎn)“公地悲劇”“集體擁堵”的過度使用問題。從這個(gè)意義上說，作品更具有公共物品屬性，即“不存在個(gè)人對(duì)產(chǎn)品的使用會(huì)損害他人同時(shí)使用該產(chǎn)品的可能性”[6]。

1.3　有益外部性與互文性——作為自由信息的作品

作品的非競(jìng)爭(zhēng)性、非稀缺性以及非物質(zhì)性特征，決定它符合供無數(shù)人同一時(shí)間在同一地域或不同地域內(nèi)自由使用的條件。換言之，作品的自身特性可以滿足共享型的自由使用需求。作為可共享的自由信息，作品具有有益外部性與互動(dòng)性特征。

首先，作品具備有益外部性特征?！巴獠啃浴薄。╡xternalities）是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，通常是指不通過影響價(jià)格而產(chǎn)生的非市場(chǎng)影響。當(dāng)這種非市場(chǎng)影響是有益的影響（即收益外部化）時(shí)，被稱為有益外部性、正外部性或外部性的正效用；如果是有害的影響（成本的外部化），則被稱為有害外部性、負(fù)外部性或外部性的負(fù)效用。作為自由信息的作品具有非常明顯的有益外部性。當(dāng)一個(gè)人通過閱讀作品掌握了更多的信息時(shí)，通常情況下它的創(chuàng)造力和知識(shí)涵量就會(huì)相應(yīng)提高，會(huì)為社會(huì)做出更多更好的貢獻(xiàn)。如果市民社會(huì)的每個(gè)成員都掌握了更多的信息，則整個(gè)社會(huì)的文明程度就會(huì)提高[7]?？梢?，作為自由信息的作品，由于具有自身的有益外部性特征，使其外溢的社會(huì)價(jià)值總體上遠(yuǎn)大于私人的市場(chǎng)價(jià)值，而這將有助于增進(jìn)整個(gè)市民社會(huì)的公共福祉。

其次，作品還具有互文性。作品的互文性主要體現(xiàn)在作品的使用和創(chuàng)作過程中，作品的互動(dòng)式共享內(nèi)涵可以從兩種維度加以認(rèn)識(shí)。就單一作品的創(chuàng)作過程而言，不可否認(rèn)創(chuàng)作主體——作者的作用。但從社會(huì)關(guān)系角度來看作品之間的聯(lián)系時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：任何作品都是站在前人的肩膀上，在使用已有知識(shí)的基礎(chǔ)上才得以誕生。學(xué)者李特曼將作品的這種互動(dòng)關(guān)系描述為“無所謂寄生性的創(chuàng)作本質(zhì)”，在她看來，“所謂創(chuàng)作，就是作曲家糅合了他聽過的曲調(diào)，劇作家擷取了現(xiàn)實(shí)生活和前人劇本的片斷，軟件設(shè)計(jì)者借用了其他軟件的代碼排列邏輯……所有創(chuàng)作主體都是在對(duì)固有作品進(jìn)行改編、轉(zhuǎn)換及重組的基礎(chǔ)上從事著創(chuàng)作”[8]。正如一部作品的創(chuàng)作往往要依賴于前人的成果，倚仗于既有的文化、思想與文本。這里，作者在汲取前人知識(shí)養(yǎng)分的基礎(chǔ)上創(chuàng)作作品，使用者也會(huì)因作品的反哺功能轉(zhuǎn)換出新知識(shí)?？梢?，不同作品之間、作者與社會(huì)之間構(gòu)建著一種哺育與反哺的互動(dòng)關(guān)系。正由于信息遵循一種不斷豐富、而非逐漸耗盡的規(guī)律，使用作品非但不會(huì)構(gòu)成它的價(jià)值損耗，而且會(huì)豐富與作品相關(guān)的更多信息。在米勒看來，“一部文學(xué)作品的詞語，它們描述的世界，而只是被讀者發(fā)現(xiàn)了它，或揭示了它”[9]。閱讀和解釋一部作品的人越多，會(huì)不斷豐富作品的文本內(nèi)容與意義，有關(guān)該作品的信息就會(huì)越多。

作品的公共效用屬性表明，作品可以實(shí)現(xiàn)主體之間的信息共享，增進(jìn)社會(huì)知識(shí)涵量的不斷豐富，同時(shí)還可以發(fā)揮市民社會(huì)的公眾文化參與作用。同時(shí)，將有體物的財(cái)產(chǎn)理論類推適用于作品，會(huì)因作品的財(cái)產(chǎn)內(nèi)在結(jié)構(gòu)缺陷，難以確立并保持一種穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)界限。換言之，著作權(quán)難以像有體物所有權(quán)一樣，能以物質(zhì)性存在的物理結(jié)構(gòu)作為確立財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)。

2　作品公共效用與著作權(quán)的創(chuàng)設(shè)功能內(nèi)涵

有體物的物質(zhì)性特征以及物理結(jié)構(gòu)性能，決定它在使用、消費(fèi)上可以具備稀缺性和競(jìng)爭(zhēng)性。而這一本質(zhì)特征，決定有體物側(cè)重“個(gè)人效用”的商品價(jià)值發(fā)揮，導(dǎo)致法律在涉及有體物的財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)上更傾向于確立一種獨(dú)占型的支配性權(quán)利。這種獨(dú)占型的支配性權(quán)利設(shè)計(jì)，雖難以證成其本體意義上的正當(dāng)性，但依據(jù)有體物的自身特性，它在社會(huì)實(shí)踐中有利于發(fā)揮有體物在市場(chǎng)交易中作為產(chǎn)品供給的配置效用，同時(shí)也有助于激發(fā)人的勞動(dòng)和投資積極性。換言之，獨(dú)占型的支配性權(quán)利能夠使作為稀缺產(chǎn)品的有體財(cái)產(chǎn)在人與人之間，充分、有效地發(fā)揮生產(chǎn)、交換、消費(fèi)、使用價(jià)值。

實(shí)際上，自然權(quán)利學(xué)說的財(cái)產(chǎn)正當(dāng)性解釋難以證成有體財(cái)產(chǎn)何以需要被獨(dú)占，更不用說作為抽象物的作品。自然權(quán)利學(xué)說唯一能解釋的問題是“為何要保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而難以解釋“財(cái)產(chǎn)權(quán)何以需要獨(dú)占”的問題。著作權(quán)與有體財(cái)產(chǎn)權(quán)相同的是，可以被視為一種回報(bào)勞動(dòng)創(chuàng)造及投資成本、鼓勵(lì)勞動(dòng)創(chuàng)造及投資之相對(duì)有效的激勵(lì)機(jī)制。

從傳統(tǒng)意義之效用主義出發(fā)，法權(quán)的創(chuàng)設(shè)目的旨在實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福。與主要建立在“個(gè)人效用”基礎(chǔ)上的有體財(cái)產(chǎn)不同，作品的有益外部性、互文性使之相較有體物而言，更側(cè)重于作品的“公共效用”發(fā)揮，即以實(shí)現(xiàn)每個(gè)人的幸福作為財(cái)產(chǎn)存在的本體意義。就著作權(quán)而言，我們可以將這種最大多數(shù)人的最大幸福，表述成著作權(quán)指向社會(huì)福利最大化的目的性價(jià)值。作為激勵(lì)作品創(chuàng)作和傳播的一種效用主義工具，著作權(quán)的終極目標(biāo)在于推動(dòng)文化繁榮和科學(xué)進(jìn)步的“公共福祉”實(shí)現(xiàn)。激勵(lì)作品創(chuàng)作及投資的著作權(quán)機(jī)制，不過是實(shí)現(xiàn)這種目的性價(jià)值的一種手段、工具而已。我國(guó)著作權(quán)法第1條“立法宗旨”明確指出，立法的根本目的旨在“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作與傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。美國(guó)憲法第1條第8段的著作權(quán)條款也確立著作權(quán)創(chuàng)設(shè)的基本宗旨在于“推動(dòng)科學(xué)和實(shí)用文藝的進(jìn)步”?？梢?，著作權(quán)在給著作權(quán)人必要回報(bào)與激勵(lì)的基礎(chǔ)上，最終以實(shí)現(xiàn)作品社會(huì)價(jià)值最大化的公共福利為根本目的。

文化參與功能是著作權(quán)實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化目的的主要內(nèi)涵之一，主要體現(xiàn)為鼓勵(lì)學(xué)習(xí)和推動(dòng)大眾文化參與、互動(dòng)兩方面。鼓勵(lì)學(xué)習(xí)是文化參與功能最基本的表現(xiàn)形式，也是著作權(quán)實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化的核心內(nèi)容。文化與科學(xué)事業(yè)的繁榮與發(fā)展有賴于作為市民社會(huì)之參與者——人的學(xué)識(shí)提高。如果不鼓勵(lì)人們學(xué)習(xí)知識(shí)，嚴(yán)厲控制對(duì)作品的必要接觸和使用，法律將難以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)創(chuàng)設(shè)的本質(zhì)目的。歷史上第一部現(xiàn)代著作權(quán)法——《安妮女王法》就曾明確將“鼓勵(lì)學(xué)習(xí)”作為立法的根本宗旨，這點(diǎn)從其冗長(zhǎng)的名稱——《通過授予作者及購(gòu)買者就其已印刷圖書之復(fù)制件在限定時(shí)間內(nèi)享有權(quán)利以鼓勵(lì)學(xué)習(xí)的法律》也可以推知。從美國(guó)憲法第1條的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款”也可以推知“鼓勵(lì)學(xué)習(xí)”對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化具有重要的意義。另一方面，推動(dòng)大眾文化互動(dòng)也是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)文化參與功能的重要內(nèi)容之一。通過主體之間的文化交流和互動(dòng)，作品往往能夠產(chǎn)生遠(yuǎn)比個(gè)人努力更大的價(jià)值，正所謂“一部作品和其他作品之間的‘互文’，其本身就比單一的作品更有價(jià)值”[10]。閱讀和解釋一部作品的人越多，會(huì)不斷豐富作品文本的內(nèi)在涵義，有關(guān)該作品的信息就越多?？梢?，就文化層面上的社會(huì)價(jià)值而言，著作權(quán)應(yīng)在人與人之間確立一種生態(tài)型關(guān)系，允許使用者對(duì)作品的必要接觸和學(xué)習(xí)，不斷推動(dòng)社會(huì)文化的交流與互動(dòng)，才能使促進(jìn)文化繁榮的根本目的真正得以實(shí)現(xiàn)。除文化參與功能以外，著作權(quán)指向的社會(huì)價(jià)值還包括民主政治層面。著作權(quán)自產(chǎn)生伊始，就對(duì)塑造民主市民社會(huì)具有重要的支撐作用，即著作權(quán)在資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)中發(fā)揮著一種擺脫封建壓迫的重要政治功能。著作權(quán)的產(chǎn)生過程就是作者脫離封建專制束縛的解放過程。正是借助向文化消費(fèi)者收取費(fèi)用的著作權(quán)制度，作者階層才進(jìn)一步從王貴贊助體制下解放出來，實(shí)現(xiàn)從寫者到作者的重大轉(zhuǎn)變，獲得了更大程度的獨(dú)立與創(chuàng)作自由[11]。按內(nèi)坦尼爾的觀點(diǎn)，著作權(quán)主要從“生產(chǎn)功能”（production　function）和“結(jié)構(gòu)功能”（structural　function）兩個(gè)方面有助于民主市民社會(huì)的培育。通過生產(chǎn)功能，著作權(quán)旨在激勵(lì)人們就一系列廣泛的政治、社會(huì)和審美主題實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性的表達(dá)自由，從而為民主文化和公民集會(huì)提供了討論的基礎(chǔ)。通過結(jié)構(gòu)功能，著作權(quán)為那些創(chuàng)造性的交流活動(dòng)提供經(jīng)濟(jì)支撐，從而使人們不必依賴于國(guó)家補(bǔ)貼、精英贊助和各級(jí)文化機(jī)構(gòu)[12]。如果說著作權(quán)可以幫助作者實(shí)現(xiàn)民主政治參與的市民品格塑造，則這種民主政治功能也應(yīng)同樣適用于民主市民社會(huì)的其他參與者——使用者。“表達(dá)自由”是憲法賦予公民的一項(xiàng)基本人權(quán)，除包括通常意義上的“言論和出版自由”以外，還包括信息的“獲取、接受、持有和傳播自由”[13]。如果說作者享有的著作權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)民主政治層面上的表達(dá)自由，那么民主市民社會(huì)的其他參與者也應(yīng)惠及。另一方面，著作權(quán)使作者從早期王貴贊助體系的束縛中解放出來，實(shí)現(xiàn)真正意義上的人格獨(dú)立。如果著作權(quán)的結(jié)構(gòu)功能使作者實(shí)現(xiàn)民主政治意義上的人格獨(dú)立，不再受制于封建專制的審查和控制，那么使用者對(duì)作品的必要接觸、使用行為，也不應(yīng)受到“信息封建主義”專制的嚴(yán)厲控制與審查。只有這樣，著作權(quán)才能充分、有效地發(fā)揮民主政治功能，有助于民主市民社會(huì)的培育和塑造，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)作品的社會(huì)價(jià)值最大化。

與從個(gè)人主義出發(fā)的自然權(quán)利觀不同，新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)將傳統(tǒng)效用主義的福利最大化（即實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福）因素移植進(jìn)來，進(jìn)而將著作權(quán)旨在促進(jìn)公共福利、實(shí)現(xiàn)作品的社會(huì)價(jià)值最大化的這一根本宗旨，轉(zhuǎn)換成發(fā)揮市場(chǎng)作為資源配置的有效工具、實(shí)現(xiàn)作品的市場(chǎng)價(jià)值最大化。提倡新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的著作權(quán)學(xué)者堅(jiān)稱：“人們?cè)谀睦锬軌驈奈膶W(xué)藝術(shù)作品中獲得享受與價(jià)值，就要把財(cái)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展至哪里。”[14]可見，新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)將作品完全當(dāng)作商品來看待，即作品應(yīng)服從市場(chǎng)分配的效率，著作權(quán)是對(duì)作為商品的作品進(jìn)行投資的工具，而遠(yuǎn)非旨在推動(dòng)知識(shí)創(chuàng)造與傳播的重要工具。在這一觀點(diǎn)看來，隨著數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展，由于數(shù)字權(quán)利管理方式可以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)市場(chǎng)失靈的可控性消減，故著作權(quán)的權(quán)利限制制度（如合理使用）也應(yīng)隨之消減。新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)將著作權(quán)的市場(chǎng)利益最大化推向極致，導(dǎo)致著作權(quán)旨在推動(dòng)公共福利的目的（追求最大多數(shù)人的最大幸福）發(fā)生了偏離，同時(shí)指向的作品公共效用和社會(huì)價(jià)值受到侵蝕。客觀上講，文化和民主政治層面的社會(huì)價(jià)值難以用經(jīng)濟(jì)學(xué)“成本/收益”“投入/產(chǎn)出”等效益最大化的定量分析方法加以衡量，建立在“個(gè)人效用”基礎(chǔ)上的市場(chǎng)利益最大化并不意味著就等于建立在“公共效用”基礎(chǔ)上的社會(huì)福利最大化。新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)將個(gè)人收益最大化與效用主義傳統(tǒng)意義上的“最大多數(shù)人的最大幸福”進(jìn)行錯(cuò)誤嫁接，忽視了“經(jīng)濟(jì)學(xué)上產(chǎn)品的公共性與文化學(xué)上作品的公共性有著完全不同的品格與意義”[15]。用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法來解釋著作權(quán)仍很重要，但它始終無法替代關(guān)于著作權(quán)“公共效用”的本體意義闡釋——文化和民主政治層面上的社會(huì)價(jià)值問題?？梢?，著作權(quán)法在確立著作權(quán)的邊界時(shí)，應(yīng)從著作權(quán)人的單一主體模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹鳈?quán)人、傳播者、使用者的多元主體模式，即需要在多元參與性主體之間公平、合理地分配相關(guān)利益，從而實(shí)現(xiàn)著作權(quán)作為財(cái)產(chǎn)利益的“分配倫理”。

3　作品與作品使用行為：著作權(quán)的權(quán)利作用“焦點(diǎn)”審視

作品的公共效用屬性與著作權(quán)的創(chuàng)設(shè)功能內(nèi)涵表明，財(cái)產(chǎn)權(quán)絕不是孤立的存在，它包含一定程度的共識(shí)，是一種“公共認(rèn)可的產(chǎn)物”，是建立在彼此認(rèn)同基礎(chǔ)上的公共選擇結(jié)果。任何權(quán)利包括著作權(quán)都是對(duì)人與人之間的法律關(guān)系描述，強(qiáng)調(diào)一種“主體間性”（intersubjectivity）。相對(duì)于有體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而言，著作權(quán)更側(cè)重于實(shí)現(xiàn)作品“公共效用”指向的社會(huì)價(jià)值目的，這使法律在設(shè)置著作權(quán)的權(quán)利作用“焦點(diǎn)”構(gòu)造體系時(shí)，除了要?jiǎng)澏ㄗ髌返倪吔缫酝猓鼉A向于以作品使用行為作為權(quán)利保護(hù)范圍的主要依據(jù)。正因?yàn)橹鳈?quán)難以像有體物所有權(quán)一樣，能以物質(zhì)性存在的物理結(jié)構(gòu)作為確立財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，故法律人為創(chuàng)設(shè)諸如“獨(dú)創(chuàng)性”“思想／表達(dá)二分法”等作品保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，更多制造的是表述模糊的歷史性概念，有學(xué)者甚至將其表述為“版權(quán)政治學(xué)的發(fā)明物，是各種不同權(quán)利的力量角逐結(jié)果”[16]。伴隨著諸如計(jì)算機(jī)程序、標(biāo)題、字體等特殊對(duì)象被考慮納入著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍，“獨(dú)創(chuàng)性”“思想/表達(dá)二分法”內(nèi)涵之確定性一再受到挑戰(zhàn)。就“獨(dú)創(chuàng)性”而言，用“獨(dú)立創(chuàng)作”“作者個(gè)性”“智力創(chuàng)作”等來解釋“獨(dú)創(chuàng)性”，無異于用“獨(dú)創(chuàng)性”來解釋“獨(dú)立創(chuàng)作”“作者個(gè)性”“智力創(chuàng)作”，并無清晰標(biāo)準(zhǔn)，在很大程度上可謂一種循環(huán)論證[17]。同時(shí)，“思想/表達(dá)二分法”指涉著作權(quán)法保護(hù)作者具有獨(dú)創(chuàng)性的思想表達(dá)，而非思想本身。可是，當(dāng)思想與表達(dá)難言區(qū)分或思想只有一種或幾種有限的表達(dá)方式的時(shí)候，著作權(quán)法可能既不保護(hù)思想，也不保護(hù)有限的表達(dá)。這種情況被稱之為“思想觀念與表達(dá)的合并”。在一些學(xué)者看來，“思想/表達(dá)二分法”成為一種事后描述，是法官為自己的價(jià)值判斷尋找合理性基礎(chǔ)。當(dāng)法官認(rèn)為訴爭(zhēng)對(duì)象不值得保護(hù)時(shí)，就把它解釋成思想；而當(dāng)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)時(shí)，就把它解釋為表達(dá)[18]?？陀^上，我們應(yīng)承認(rèn)“獨(dú)創(chuàng)性”“思想/表達(dá)二分法”標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和局限性，任何作品都是用符號(hào)再現(xiàn)的思想表達(dá)的一系列組合，“當(dāng)我們承認(rèn)保護(hù)的范圍并不限于實(shí)際采用的語言或符號(hào)時(shí)，我們就必須承認(rèn)保護(hù)的范圍包含了觀點(diǎn)、思想或者信息的聯(lián)合”[19]?？梢?，僅從作品出發(fā)，期望能人為設(shè)立“獨(dú)創(chuàng)性”“思想/表達(dá)二分法”的著作權(quán)對(duì)象保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的想法，并不能一勞永逸地解決著作權(quán)的權(quán)利作用“焦點(diǎn)”困境。作品這一概念僅能作為解決著作權(quán)保護(hù)邊界問題的部分作用力，并不能很好地解決著作權(quán)的權(quán)利作用“焦點(diǎn)”問題。進(jìn)一步講，即使作品能發(fā)揮著作權(quán)保護(hù)邊界的部分作用力，那也僅是作為著作權(quán)保護(hù)對(duì)象范圍的參考依據(jù)，著作權(quán)保護(hù)對(duì)象范圍內(nèi)的使用行為不一定就是侵犯著作權(quán)的行為，著作權(quán)對(duì)象范圍和著作權(quán)保護(hù)范圍并非同一概念。而要真正解決著作權(quán)保護(hù)邊界問題的話，必須嘗試在構(gòu)建著作權(quán)對(duì)象范圍的同時(shí)，從作品使用行為層面加以考量。

從有體物自身的財(cái)產(chǎn)內(nèi)在結(jié)構(gòu)出發(fā)，所有權(quán)更側(cè)重于“保護(hù)對(duì)象是什么”的問題，確立了“保護(hù)對(duì)象是什么”的問題就等于基本解決了“權(quán)利邊界如何劃分”的問題。而著作權(quán)既要解釋“對(duì)象是什么”的問題，同時(shí)又更側(cè)重于“權(quán)利邊界如何劃分”的問題。進(jìn)一步講，為了實(shí)現(xiàn)推動(dòng)文化繁榮和科學(xué)進(jìn)步的根本宗旨，法律僅出于對(duì)作品的社會(huì)價(jià)值最大化（公共福祉）考量，才賦予作者及投資者一定限度的支配性權(quán)利，以激勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播。著作權(quán)的支配性權(quán)能并非體現(xiàn)為獨(dú)占作品——即控制對(duì)作品的任何使用行為，而僅能約束他人未經(jīng)許可的某些使用行為。與所有權(quán)以保護(hù)對(duì)象為中心的單一權(quán)利作用“焦點(diǎn)”結(jié)構(gòu)不同，著作權(quán)的權(quán)利作用“焦點(diǎn)”主要體現(xiàn)為一種二元結(jié)構(gòu)，包括“作品”和“作品使用行為”兩個(gè)方面。著作權(quán)的權(quán)利作用“焦點(diǎn)”二元結(jié)構(gòu)表明，它既要解決著作權(quán)的對(duì)象范圍問題，同時(shí)又更側(cè)重以作品使用行為的法律定性作為劃定著作權(quán)范圍的切入點(diǎn)和核心依據(jù)。作為著作權(quán)范圍劃分的切入點(diǎn)和核心依據(jù)，作品使用行為的法律定性問題，一方面解決的是著作權(quán)的類型劃分和體系構(gòu)建問題；另一方面解決的是著作權(quán)的權(quán)利邊界問題——即解釋何種行為屬于著作權(quán)侵權(quán)行為，何種行為屬于著作權(quán)保護(hù)范圍以外的合理使用行為。有時(shí)候，基于“分配倫理”的公共政策考量，當(dāng)某種使用方式難以確定是否應(yīng)劃入著作權(quán)的專有權(quán)控制范圍以內(nèi)，同時(shí)又要兼顧著作權(quán)人的利益回報(bào)，法律就會(huì)采用兼顧各參與性主體利益的有償使用方式加以解決。概之，法律僅出于推動(dòng)文化繁榮、科學(xué)進(jìn)步的公共福祉目的，才賦予著作權(quán)人有限的支配性權(quán)利。著作權(quán)的支配權(quán)能并非指向作品獨(dú)占，而是限制他人對(duì)作品的某些使用行為。換言之，著作權(quán)是控制作品某些使用方式并獲取經(jīng)濟(jì)利益的“法律之力”。為了確立著作權(quán)的合理邊界，我們?cè)跈?quán)利作用“焦點(diǎn)”上既要考慮作為對(duì)象的作品范圍問題，更應(yīng)側(cè)重于以“使用行為”作為權(quán)利作用“焦點(diǎn)”的切入點(diǎn)和核心依據(jù)。

著作權(quán)法應(yīng)拋棄類推適用有體物之所有權(quán)觀念、構(gòu)建以“作品”為中心的產(chǎn)權(quán)邏輯，而應(yīng)側(cè)重以去“作品”中心化的“使用行為”作為確立著作權(quán)邊界的主要作用“焦點(diǎn)”。隨著傳播技術(shù)特別是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，“復(fù)制”既非著作權(quán)人獲取市場(chǎng)利益的主要利用方式，也難以作為判定侵權(quán)的合理依據(jù)。更嚴(yán)重的是，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下集中控制“復(fù)制”將難以發(fā)揮作品的公共效用，會(huì)動(dòng)搖著作權(quán)法旨在推動(dòng)文化繁榮和科技進(jìn)步的社會(huì)福利最大化目的。著作權(quán)體系堅(jiān)持以“復(fù)制”權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)，將面臨自身難以克服的體系障礙。各國(guó)立法一方面賦予著作權(quán)人控制他人復(fù)制作品的支配性權(quán)能，另一方面卻又通過著作權(quán)限制（如合理使用等）制度列舉諸多雜亂繁瑣的特殊情形。既然復(fù)制權(quán)作為著作權(quán)體系的基礎(chǔ)性權(quán)利，那么作為一項(xiàng)支配性權(quán)能，著作權(quán)法何以列舉如此種類繁雜的限制性規(guī)定？復(fù)制權(quán)以及如此雜亂繁瑣的權(quán)利限制設(shè)計(jì)，使著作權(quán)邊界難以劃分，致使立法在確立行為模式方面缺乏必要的可預(yù)見性，從而使公眾對(duì)著作權(quán)喪失了基本的認(rèn)知和理解，更誘發(fā)了公眾的逆反心理。合理使用是一種對(duì)著作權(quán)的可容忍性悖離，如果它已然變得“怪異、具有偶然性”的話，那么我們可以說問題不是出在合理使用本身，而是著作權(quán)體系的宏觀設(shè)計(jì)（以復(fù)制權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)）出現(xiàn)了偏差[20]。

實(shí)際上，著作權(quán)法在譜系上一直遵循“無傳播即無權(quán)利”的原則，“傳播”是著作權(quán)人獲取市場(chǎng)利益的本質(zhì)。著作權(quán)的“傳播”應(yīng)側(cè)重于作品的“公開”再現(xiàn)，英文表述成“dissemination”更為恰當(dāng)。這有別于傳播學(xué)的“傳播”內(nèi)涵——傳播學(xué)的“傳播”既可以是施動(dòng)者和特定或不特定的個(gè)體受眾之間的“單元”再現(xiàn)，也可以指涉施動(dòng)者面向多數(shù)人之受眾的“公開”再現(xiàn)。這里指涉的“傳播權(quán)”也不同于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”（right　of　communication　to　the　public）?！跋蚬妭鞑?quán)”中的“傳播”涵蓋有線或無線、交互式或非交互式的各類網(wǎng)絡(luò)傳輸方式，不包括現(xiàn)場(chǎng)表演及展覽等，故比“傳播權(quán)”涵括的利用方式要少。另外，“向公眾傳播權(quán)”之“傳播”（communication）類同于傳播學(xué)意義上的“傳播”，并無適用“公開/向公眾”的限定語境，這解釋了“向公眾傳播權(quán)”何以添設(shè)“向公眾”（to　the　public）一詞。著作權(quán)的類似情況并不少見，僅以表演權(quán)來說明問題。雖然表演有私人表演和公開表演之分，但表演權(quán)乃“公開表演”作品所享有的權(quán)利，故表演權(quán)的“表演”內(nèi)涵實(shí)指“公開表演”。著作權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利是傳播權(quán)，即控制“公開再現(xiàn)”作品所享有的權(quán)益。這里的“公開”可以理解成“（指向）公眾”，受眾可以是不特定之一人，也可以是多數(shù)人，對(duì)象都指向“不特定人”。日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法等雖規(guī)定“公開”再現(xiàn)作品指向的“公眾”包括“特定之多數(shù)人”，但仍承認(rèn)基于“親密交往”原則形成之少數(shù)人（如身份上具備密切聯(lián)系的少數(shù)親友之間）不在“公眾”范圍以內(nèi)，將“家庭或其他類似家庭的有限范圍”從“公開/向公眾”范疇內(nèi)加以排除。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法第3條甚至將“家庭及正常社交之多數(shù)人”排除在“公眾”之外。瑞士《著作權(quán)法》第19條則將“非公開”范圍延伸至“商事企業(yè)、公共事業(yè)單位、機(jī)構(gòu)以及類似組織的內(nèi)部關(guān)系”，使“公開/向公眾”這一概念的外延進(jìn)一步受到限制?？梢?，對(duì)傳播權(quán)之“公開/向公眾”的界定，是各國(guó)根據(jù)國(guó)情及公共利益需要所做出的政策選擇。就著作權(quán)劃分的有形利用權(quán)、無形利用權(quán)及演繹權(quán)三大類來看，著作權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)皆以“傳播”方式為基礎(chǔ)，如復(fù)制權(quán)及各類演繹權(quán)（如翻譯權(quán)、改編權(quán)、注釋權(quán)等），都可以被視為旨在實(shí)現(xiàn)后續(xù)傳播控制的“預(yù)示權(quán)”，設(shè)置的目的并非是為了控制“復(fù)制”及各類“演繹”本身，而是后續(xù)對(duì)作品或作品“表達(dá)實(shí)質(zhì)”的傳播行為。翻譯權(quán)控制的并非單純將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)化為另一種語言文字，而是限制轉(zhuǎn)化后的表達(dá)實(shí)質(zhì)“公開再現(xiàn)”對(duì)原作品著作權(quán)人市場(chǎng)利益可能構(gòu)成的影響。法律從不干涉非公開范圍內(nèi)的個(gè)人翻譯行為即可見一斑。由此看來，著作權(quán)各項(xiàng)權(quán)能都與“傳播”方式存在著必然聯(lián)系，著作權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利是傳播權(quán)。立法應(yīng)明確著作權(quán)以保護(hù)作品的傳播利益為權(quán)利基礎(chǔ)，故復(fù)制權(quán)和演繹權(quán)的定義有必要重新設(shè)計(jì)，應(yīng)明確二者旨在保護(hù)傳播利益的本質(zhì)目的。更值得注意的是，構(gòu)建以“大傳播權(quán)”為基礎(chǔ)的著作權(quán)體系，可以有效地簡(jiǎn)化著作權(quán)零亂冗雜的舊有結(jié)構(gòu)，能夠較清晰、合理地劃定著作權(quán)的權(quán)利邊界，這不僅有助于消弭公眾因誤解著作權(quán)而造成的逆反心理，同時(shí)又對(duì)公眾逐漸認(rèn)同、接受和遵守著作權(quán)法起到積極的引導(dǎo)作用。

注　釋

[1]李雨峰.版權(quán)法上基本范疇的反思[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2005（1）：19-24

[2][4][5][6]　[澳]彼得·德霍斯著；周林譯.知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2008：168，163，169-170，133

[3]張玉敏.　走過法律[M].北京：　法律出版社，2005：278

[7]朱理.著作權(quán)的邊界：　信息社會(huì)著作權(quán)的限制與例外研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011：42

[8]Jessica　Litman.　The　Public　Domain[J].　Emory　L.　J.，　1990（39）：966-968

[9][美]希利斯·米勒著；秦立彥譯.文學(xué)死了嗎[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2007：117

[10]Carol　M.　Rose.　Roman，Roads　and　Romantic　Creators：　Traditons　of　Public　Property　in　the　Information　Age[J].　Law　&　Comtemp.　Prob.，2003（66）：89

[11]李雨峰.論著作權(quán)的憲法基礎(chǔ)[J].法商研究，2006（4）：110-118

[12]Neil　Weinstock　Netanel.　Copyright　and　Democratic　Civil　Society[J].　Yale　L.　J.，　1966（106）：238

[13]參見聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第19條。

[14][美]保羅·戈斯汀著；金海軍譯.著作權(quán)之道：　從谷登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)[M].北京：　北京大學(xué)出版社，2008：147-148

[15]宋慧獻(xiàn).版權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由[M].北京：　知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011：465

[16]J.　Boyle.　Shamans，Software　and　Spleens：Law　and　the　Construction　of　the　Information　Society[M].　Harvard　University　Press，1996：195

[17]李雨峰.版權(quán)制度的困境[J].比較法研究，2006（3）：　105

[18]李琛.　樹·陽(yáng)光·二分法[J].　電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2005（7）：　63

[19]李雨峰.　思想/表達(dá)二分法的檢討[J].北大法律評(píng)論，2007（2）：　451

[20]Sara　K.　Stadler.　Copyright　as　Trade　Regulation[J].　U.　Pa.　L.　Rev.，　2007（155）：908

（收稿日期：2012-09-17）