完善壟斷協(xié)議法律規(guī)制的若干思考

【摘要】反壟斷法中對壟斷協(xié)議的有效規(guī)制，促進了自由競爭效能的有效發(fā)揮，維護了市場經濟的正常秩序。但是，通過辯證分析，對于壟斷協(xié)議的法律規(guī)制還存在著諸多不完善之處。文章試圖從立法和制度設計上對其進行逐步完善，保障壟斷協(xié)議法律規(guī)制的有效性，進而促進市場經濟健康有序的發(fā)展。

【關鍵詞】壟斷協(xié)議 法律規(guī)制 自由競爭

前言

經過改革開放至今三十余年的發(fā)展，人們已經廣泛認可：市場在配置資源中的基礎性作用是任何其他力量都不可替代的。發(fā)揮市場機制在資源配置中的基礎性作用，決定了我國經濟體制改革首先必須培育和發(fā)展市場體系。統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系，是市場經濟體制的基本內涵，而競爭是其中的精髓和靈魂。競爭能夠最大限度地調動市場主體的積極性，充分提高市場經濟效率，推動科學技術的創(chuàng)新和社會資源的合理配置。

但不可否認，源于市場自身的缺陷，過度的競爭乃至競爭失效不僅不利于市場經濟的發(fā)展而且是有害的。經濟社會發(fā)展的經驗告訴我們，競爭發(fā)展到一定階段必然形成壟斷，而且市場經濟無法克服自身的缺陷。因為出于減少競爭的壓力和規(guī)避風險的考慮，處于競爭中的企業(yè)總在謀求各種途徑以獲取壟斷地位，如企業(yè)聯(lián)合限價、聯(lián)合限制生產數(shù)量或銷售量、競爭者之間分割市場、通過合并消滅競爭對手等。這些行為不僅損害了其他經營者和消費者的合法權益，而且破壞了市場的競爭秩序，有損市場機制功能的發(fā)揮。

伴隨著世界范圍內壟斷產業(yè)規(guī)制的不斷改革，競爭規(guī)制成為替代先前經濟性規(guī)制的主要規(guī)制方式。為了維護市場經濟的正常運行，特別是市場競爭機制的有效運行，國家需要制定反壟斷法來規(guī)制市場經濟中的壟斷行為。壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位、經營者集中等壟斷行為并存于經濟生活的諸多方面，且涉及面最廣、影響力最大、破壞性最強。為此，它成為我國乃至世界各國（地區(qū)）反壟斷立法規(guī)制的首要對象。

我國《反壟斷法》不僅在總則中規(guī)定“經營者之間達成壟斷協(xié)議”屬于本法所界定的壟斷行為需要規(guī)制，而且在分則中設置專章對壟斷協(xié)議作了規(guī)制。它涵蓋了《反壟斷法》的第十三條至第十六條，依次涉及橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、壟斷協(xié)議的豁免規(guī)定和約束行業(yè)協(xié)會的規(guī)定。同時，在第七章中明確了壟斷協(xié)議的法律責任。此外，我國的《反不正當競爭法》、《價格法》、《投標招標法》、《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》、《商業(yè)特許經營管理條例》、《零售商供應商公平經營管理辦法》等法律法規(guī)中均有不同層次的壟斷協(xié)議的限制規(guī)定。但是由于法律本身的缺陷及經濟社會的發(fā)展實際，他們也存在這樣或那樣的不足之處?，F(xiàn)行壟斷協(xié)議規(guī)制制度存在的不足，勢必影響到制度效力的發(fā)揮。為此需要我們不斷探索和研究，在借鑒學習世界各國（地區(qū)）經驗的基礎上從立法和執(zhí)法中來逐漸完善之。

完善縱向壟斷協(xié)議規(guī)定

我國《反壟斷法》在第十四條只明確規(guī)定禁止兩種典型的縱向壟斷協(xié)議：固定轉售價格協(xié)議與限定最低轉售價格協(xié)議，而對于市場上越來越多的非價格性縱向壟斷協(xié)議就放到兜底性條款中由國務院反壟斷執(zhí)法機構認定。現(xiàn)行反壟斷立法對于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定過于原則、抽象，使得實踐中的可操作性不強。它不僅沒有充分考慮經營者在現(xiàn)有市場中的市場地位，也忽略了與禁止濫用市場支配地位相關規(guī)定的內在邏輯。

除了前述兩種法定形式，排他性交易協(xié)議、選擇性交易協(xié)議等其他類型的縱向壟斷協(xié)議也慢慢地開始充斥到經濟生活當中，需要法律予以明確規(guī)定。否則，法無明文規(guī)定，使得規(guī)制陷入極為不利且非常被動的局面。同時，縱向壟斷協(xié)議認定標準的缺失及兩種壟斷協(xié)議法律評價雷同也都影響著法律對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制。

對此，筆者認為在規(guī)范和評價縱向壟斷協(xié)議時必須考慮相應經營者的市場份額。同時，也要注意保持和禁止濫用市場支配地位的相關規(guī)定互相協(xié)調。我們可以考慮借鑒歐盟及英美等國的作法，對現(xiàn)有法律制度作出相應修訂。

首先，需要明確可能出現(xiàn)的其他縱向價格壟斷協(xié)議和非價格壟斷協(xié)議。現(xiàn)有反壟斷立法對于固定轉售價格協(xié)議與限定最低轉售價格協(xié)議的明確禁止，其效果是應該充分肯定的。然而，在市場經濟的實踐中，縱向價格協(xié)議的表現(xiàn)不僅只有兩種，還有縱向最高價格約束和縱向價格推薦等。后者對市場競爭的破壞性盡管不如前者顯著，但是我們不能忽視它們的存在及所帶來的消極影響。因為它們極有可能成為大多數(shù)銷售商所共同遵守的重要定價參考，進而轉化成固定轉售價格。其中，推薦價格帶有更強的隱蔽性、可能的危害性。因為倘若制造商附帶了相關的取消經銷權措施迫使銷售商承認了推薦價格的約束力，就形成了維持轉售價格。其他縱向價格壟斷協(xié)議在立法中的明確，也可以有效防止實踐中經營者對現(xiàn)行禁止固定轉售價格協(xié)議與限定最低轉售價格協(xié)議的規(guī)避。此外，縱向非價格壟斷協(xié)議也應引起我們足夠的重視，如獨家銷售協(xié)議、獨家購買協(xié)議、選擇性銷售、搭售協(xié)議等?！皣鴦赵悍磯艛鄨?zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議”這一概括性的兜底條款并不能滿足實踐中的操作要求。

其次，需要明確評判縱向壟斷協(xié)議的標準。目前，各國（地區(qū)）的立法實踐表明，除僅對固定轉售價格協(xié)議與限定最低轉售價格協(xié)議依據(jù)本身違法性原則評判外，其他縱向的價格和非價格壟斷協(xié)議基本上都依據(jù)合理原則來評判。我國反壟斷立法中并沒有明確的規(guī)定，在執(zhí)法實踐中也是遵循了各國（地區(qū)）同樣的作法。因此，我們認為可以考慮在今后修訂時予以明確。

最后，需要明確區(qū)分對待縱向與橫向壟斷協(xié)議的法律評價。源于縱向壟斷協(xié)議的正、負效應的交錯性，各國（地區(qū)）的立法實踐均對之采取了與橫向壟斷協(xié)議不同的態(tài)度。同樣，我國的反壟斷立法對縱向壟斷協(xié)議的禁止程度也要輕于橫向壟斷協(xié)議。這樣以來，需要我們從橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議不同的目的出發(fā)，綜合考慮兩者對市場競爭秩序所造成的危害，規(guī)定不同的法律責任，進行不同的法律評價。即使在縱向壟斷協(xié)議內部，不同的類型對于市場競爭秩序的破壞也有差異，如固定轉售價格協(xié)議與限定最低轉售價格協(xié)議和其他類型相比就具有極強的破壞力。所以，對于縱向壟斷協(xié)議的不同形態(tài)，我們的法律評價依然需要區(qū)分對待。

改進法律責任制度

有學者認為“一部法律的最終實施效果，除了取決于執(zhí)法制度以外，還取決于法律責任的規(guī)定?！贬槍艛鄥f(xié)議的法律責任，我國《反壟斷法》第四十六條作了詳細規(guī)定。這一規(guī)定的存在，保證了反壟斷立法規(guī)制壟斷協(xié)議體系的完整性，也對參與市場經濟的經營者起到了較好的威懾作用。但是執(zhí)法的實踐告訴我們，現(xiàn)行的法律責任體系還有些許遺憾和缺失，比如：缺失刑事責任、民事責任過于原則、責任主體過于單一、責任的力度太輕等。

現(xiàn)行法律責任體系的遺憾和缺失，可以考慮采取如下改進措施：

首先，補充刑事責任，完善責任體系。盡管“慎刑”是當今刑事法治的主流思想，但是美國反托拉斯法不斷加重刑事制裁的趨勢和多數(shù)國家對核心卡特爾適用刑事制裁的趨向都值得我們去思考。無論是作為財產刑的罰金的引入，還是作為自由刑的徒刑的引入，必將提升整個法律對參與壟斷協(xié)議的經營者的威懾力。

其次，提升罰款責任的力度?，F(xiàn)行立法所規(guī)范的罰款力度不足以使得參與壟斷協(xié)議的經營者在實施壟斷協(xié)議行為之前因違法成本較高而止步。在今后的立法中，我們有必要提高罰款的限額，使得參與壟斷協(xié)議的經營者因為可能的較高違法成本而放手，發(fā)揮法律預測和指引的規(guī)范作用。

再次，細化民事責任的形式?，F(xiàn)行法律確定對壟斷協(xié)議行為的民事責任的規(guī)定過于簡單。在實際適用過程中，我們也只能通過借鑒其他國家（地區(qū)）的經驗加之民法學的基本原則來應用。所以，完善反壟斷法的民事責任形式，明確反壟斷法的民事責任構成，使得我們和經營者都能夠很好地預判實施壟斷協(xié)議行為有可能承擔的民事責任是今后法律修改的方向。

最后，責任主體需要多元化。只有控制了作為組織體行為代表的個體，方能使得壟斷協(xié)議行為規(guī)制更有效。所以我們需用“雙罰制”逐步代替現(xiàn)存的“單罰制”，即不僅處罰達成壟斷協(xié)議的組織體，也要處罰它們行為的代表—決策者、主要實施者和行業(yè)協(xié)會的主要負責人乃至直接責任人員。

細化寬恕制度

反壟斷執(zhí)法中寬恕制度的成功引入，對我國反壟斷執(zhí)法具有積極且重要的意義。但綜合比較與分析后，不難發(fā)現(xiàn)我國反壟斷法中的寬恕制度尚存在：具體的適用條件不清晰，執(zhí)法機構享有的自由裁量權過大，減免的法律責任范圍與幅度的吸引力不足，程序性規(guī)范缺失，多頭執(zhí)法導致矛盾重重等。這些都使得現(xiàn)階段具有高度原則性的寬恕制度缺乏可操作性成為必然。

寬恕制度在實體和程序方面的不足之處，促使我們在今后的立法司法實踐中需要不斷去改進和完善。

首先，明確寬恕制度具體的適用條件。具體且明確的寬恕條件是促進寬恕制度更好地實施必不可少的。它可以增強寬恕制度的可預見性，能夠使經營者對寬恕申請的后果形成合理預期。因此，就我國反壟斷立法對寬恕制度具體適用條件的細化不妨可以借鑒歐盟2006年修改后的寬恕制度，明確規(guī)定寬恕申請人提供合作的內容和形式。如果有可能，可以分別規(guī)定審查前、后兩種適用條件。

其次，增強寬恕制度的確定性，減少自由性裁量。自由性裁量極大地方便了反壟斷執(zhí)法機構，但是申請寬恕的經營者并不能看到申請后的結果，勢必影響寬恕制度的有效運用。所以需要我們盡可能地提高寬恕制度的透明性，明確規(guī)定審查前自首一律免責和審查開始后自首的減免幅度。同時增加檢舉與自首同等待遇，激發(fā)經營者勇于檢舉。

再次，擴展減免法律責任的范圍和幅度。在完善責任體系基礎上，加大處罰力度，從而擴展寬恕的責任幅度。有人在評估了我國反壟斷機關的執(zhí)法能力后，提出要想獲得較好的執(zhí)法效果，只能使用相對較高的罰金減免來配合。對此，我們認為比較可行。但是設想引入刑事責任以強化反壟斷的執(zhí)法能力來提升寬恕制度的實效性在未來一段時間內是很難實現(xiàn)的。

最后，完善寬恕制度的程序性規(guī)定。程序性規(guī)定的完善，可以從以下幾個方面來考慮：第一，明確申請的時間。申請寬恕的經營者獲得寬恕的程度和大小常常和申請時間相聯(lián)系。申請寬恕的經營者申請的次序影響到了對于其處罰的情況，為此我們可以借鑒歐盟等國（地區(qū)）的申請登記制度，即“‘標記（marker）’制度”。這樣以來避免了申請寬恕的經營者在申請之初未能掌握全面的證據(jù)而喪失申請的最佳時機，為最先申請寬恕的經營者保留了減免責任的優(yōu)先序位。第二，引入保密措施。它會在客觀上增加申請者對執(zhí)法機構的信任，有利于盡早地獲取案件信息，也會化解申請者因提交證據(jù)而面臨的人身安全風險等。同時設置對于所有有機會接觸到申請者提供的信息的執(zhí)法機構人員的保密義務，要求他們作出書面承諾不能以任何方式把信息泄露出去。如果泄露，將依法予以制裁。除此外，還可以考慮明確寬恕制度的疊加適用。只要申請寬恕的經營者主動報告所達成或者參與的其他壟斷協(xié)議的有關情況、提供相應的證據(jù)并配合協(xié)助反壟斷執(zhí)法機構的調查工作，則它同時獲得先前未能滿足寬恕申請條件的壟斷協(xié)議案件中得以減免法律責任；同理，一旦反壟斷執(zhí)法機構在后面的執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)經營者原本可以通過自首或檢舉申請豁免而沒有的，則經營者將會因此而受到加重處罰。

改革執(zhí)法體制

反壟斷法能否得到有效實施的最根本問題在于強化執(zhí)行力。然而執(zhí)行力的落實無法回避反壟斷執(zhí)法機構的設置，它在反壟斷立法中具有重要的地位和特殊的要求。我國現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法機構基于歷史的緣由包括了商務部、國家工商行政管理總局與國家發(fā)展和改革委員會。壟斷協(xié)議中涉及價格的壟斷協(xié)議的執(zhí)法權歸屬國家發(fā)展和改革委員會，而非價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法權歸屬國家工商行政管理總局。這種多頭執(zhí)法的局面，不僅造成執(zhí)法成本較高效率低下，而且爭執(zhí)與摩擦的產生在所難免。盡管國務院設置了反壟斷委員會，但其屬于議事協(xié)調機構，履行“組織、協(xié)調、指導”的工作職能，并不行使行政權力。

針對現(xiàn)行《反壟斷法》的執(zhí)法體制，在以后的實踐中，需要我們想方設法充分發(fā)揮反壟斷委員會的協(xié)調職能和壟斷協(xié)議執(zhí)法機構自身的協(xié)調能力，理順交叉的執(zhí)法職能，相互配合，把執(zhí)法機構各自的執(zhí)法優(yōu)勢發(fā)揮到極致。除此，通過必要的機制協(xié)調各方執(zhí)法機構制定統(tǒng)一的競爭政策和執(zhí)法指南，使得各執(zhí)法機構的規(guī)章之間得以有效銜接，進而保持反壟斷執(zhí)法上的一致性。同步可以考慮強化國務院反壟斷委員會的職能。當然，終極的目標是在綜合考慮我國反壟斷法立法的實際情況和相關機構設置的現(xiàn)實基礎上，借鑒各國（地區(qū)）成功的經驗，堅持職能獨立、精干效能、依法設置等原則，建立統(tǒng)一、權威且相對獨立的反壟斷執(zhí)法機構。它屬于具有準司法性的特殊機關，隸屬于國務院，但執(zhí)法審查過程中保持相對的獨立性和高度的權威性。它不僅享有壟斷協(xié)議的核準權，而且能夠對壟斷協(xié)議行為所引起的民事?lián)p害賠償進行裁決。

作為享有“經濟憲法”之稱的反壟斷法對我國的市場經濟活動產生了重要影響，也對規(guī)制經營者的行為和保護消費者的權益乃至社會公共利益發(fā)揮了重要作用。其中對壟斷協(xié)議的有效規(guī)制，促進了自由競爭效能的有效發(fā)揮，維護了市場經濟的正常秩序。但是，通過辯證的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)正如我國《反壟斷法》本身存在著諸多不完善之處一樣，我國的壟斷協(xié)議法律規(guī)制制度也存在著這樣或者那樣的不足。這些不足，需要在我國反壟斷法立法與執(zhí)法的實踐中不斷去探索、不斷去改進。因此，通過全面而準確地界定壟斷協(xié)議并實施有效規(guī)制，健全配套的豁免、寬恕制度及責任體系，對我國現(xiàn)行反壟斷法的完善具有重大意義。

真正建立一套行之有效且能與我國國情相適應的壟斷協(xié)議規(guī)制制度體系，不僅能夠為發(fā)現(xiàn)壟斷協(xié)議、確定執(zhí)法主體、制裁違法行為提供科學的評判標準，而且能夠有力發(fā)揮預防壟斷協(xié)議的效能，進而促進我國市場經濟有效競爭秩序的形成，提升資源配置的效率。

（作者單位：陜西廣播電視大學）

責編/王坤娜