再論法律共同體：超越與重構(gòu)

“道德的社會解體了，政治的社會正在衰落，法治的社會還會遙遠嗎？”

15年前，在互聯(lián)網(wǎng)上，一篇名為《法律共同體宣言》的文章和它模仿的樣本——《共產(chǎn)黨宣言》——被廣為傳播一樣，迅速走紅。

年輕而才華橫溢的作者描述：“無論是最高法院的大法官還是鄉(xiāng)村的司法調(diào)解員，無論是滿世界飛來飛去的大律師還是小小的地方檢察官，無論是學(xué)富五車的知名教授還是啃著饅頭咸菜在租來的民房里復(fù)習(xí)考研的法律自考生，我們構(gòu)成了一個無形的法律共同體。共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認同、共同的理想、共同的目標、共同的風(fēng)格、共同的氣質(zhì)，使得我們這些受過法律教育的法律人構(gòu)成了一個獨立的共同體：一個職業(yè)共同體、一個知識共同體、一個信念共同體、一個精神共同體、一個相互認同的意義共同體?！?/p>

作者意識到，面對權(quán)力的分化，“法官、律師和法學(xué)家究竟是成長為一個統(tǒng)一的法律共同體，還是在被權(quán)力的勾引、利用的同時，彼此走向敵對和分裂？”他就此呼吁：所有的法律人（lawyers），團結(jié)起來！

然而，15年后，“統(tǒng)一”并未出現(xiàn)，“分裂”的態(tài)勢日趨明顯：律師為警察、檢察官、法官所指責(zé)，甚至招來牢獄之災(zāi)；法官被律師“死磕”；律師互相攻訐；法學(xué)教授在金錢驅(qū)使下提供“法律意見”。更不必說，一個“共同體”不同兩重天：體制內(nèi)司法官員嫉妒體制外的律師日進斗金，為利而私；體制外的律師羨慕體制內(nèi)司法官員大權(quán)在握，罔顧正義。他們互相指責(zé)，或相互勾結(jié)，無論是“拉人下水”抑或“逼良為娼”。

如果說發(fā)端于15年前的司法改革遠未完全解決司法公正的問題，但其價值在于揭開了法律人與主權(quán)者之間內(nèi)在沖突的面紗。循著15年來改革理念的沖突，“法律共同體”內(nèi)不同職業(yè)的沖突與“死磕”，讓分裂已然成為不爭事實。這背后反映的不僅是法律人這個群體的困頓與迷茫，也折射出執(zhí)政黨對于如何定位并處理與這個群體關(guān)系在戰(zhàn)略上的缺失。

寫出這篇文章15年后（文章簡本在互聯(lián)網(wǎng)上流傳三年后，全文發(fā)表于2001年第3期《中外法學(xué)》），北京大學(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)法治研究中心主任強世功在北大法學(xué)院2013屆畢業(yè)典禮上的演講被冠名“中國法律人的新‘奧德賽’”，在網(wǎng)上引起熱議。演講中，強世功提出了法律人應(yīng)當思考如何處理自己與主權(quán)者的關(guān)系，如何面對歷史文化傳統(tǒng)以及中國崛起等迫切的重大理論和現(xiàn)實問題。

當憲法司法化遭遇憲法障礙與現(xiàn)實困境，“法律人治國”的理想圖景并未隨著大批法律人進入黨政高層而凸顯。置于國家振興、民族復(fù)興的大背景之下，中國“法律共同體”路在何方？《財經(jīng)》就此專訪強世功教授。

人民、執(zhí)政黨和法律人的關(guān)系

《財經(jīng)》：15年前法治領(lǐng)域最有影響力的事件之一是“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院”，“法律人”這個詞似乎還很陌生，為什么會寫《法律共同體宣言》？

強世功：寫這篇文章，是受到當時著名的劉燕文案的啟發(fā)。這個案件給我的感觸特別深，我意識到“法律人”這個職業(yè)群體甚至社會階層的興起。這個群體最重要的特征就是擁有了一套和大眾完全不一樣的話語體系，甚至思考問題的方式，這也是我當時寫《法律共同體宣言》的初衷。

當時中國處在司法改革、建立法治國家的探尋階段，我希望探究一下法律人在這樣的過程中可以扮演什么樣的角色。那時，許多人對法律人群體的興起抱有很大的期待，希望通過法律人那一套全新的話語體系、知識體系和法律規(guī)則體系來塑造中國的司法制度，也就是我們說的法治。

《財經(jīng)》：有意思的是，十多年過去，當時談的問題現(xiàn)在都一一被放大了?！胺扇酥螄钡奶岱ū冗^去流行，但當時為之振奮、期待的目標似乎都沒實現(xiàn)，法律人之間沖突不斷?；剡^頭去，怎么看待這個群體？

強世功：的確，現(xiàn)在的法律職業(yè)內(nèi)部的分化很嚴重。我注意到，在強調(diào)法律人共同體的時候，特別是“法律人治國”時，許多人可能會有一種錯覺，似乎這個國家就是由法律人決定的，法律人似乎應(yīng)當天然地成為這個國家的主人。這種錯覺對法律人而言，往往會變成一種致命的誘惑。

2003年，我出版了《法律人的城邦》，意在表明法律人必須意識到自己是國家這個政治共同體的一部分，我們需要考慮如何處理與其他社會階層的關(guān)系。國家屬于全體人民，法律人僅僅是其中的一分子，而人民或者說主權(quán)者才是國家的塑造者或主人。法律人共同體之所以出現(xiàn)分化或分歧，部分原因就是在這個問題上發(fā)生了分歧。

《財經(jīng)》：從上世紀90年代后期肇始于最高法院的司法改革，到“三個至上”，再到整體提出社會主義法治，其中引發(fā)很多的爭論。從這個背景來看，過去15年的核心問題是什么？

強世功：我覺得在這個變化軌跡中，核心問題就是如何處理法律共同體和人民大眾的關(guān)系，從學(xué)理上就是處理法律人和主權(quán)者的關(guān)系，在實踐中就是處理法律人和執(zhí)政黨的關(guān)系。

中國古典的法律傳統(tǒng)乃是“禮法傳統(tǒng)”，后來我們確立了“政法傳統(tǒng)”。從禮法傳統(tǒng)到政法傳統(tǒng)，都在處理政治和法律、主權(quán)者和法律人的關(guān)系。“政法傳統(tǒng)”意味著主權(quán)者的意志、理念甚至一些政治原則滲透到司法過程中，因此政治要高于法律，法律要服務(wù)于政治。

但是，當我們說法律人共同體時，似乎意味著法律人只服從法律，而不需要過問政治。在法治社會下，法律是最高的準則。但如果法律本身包含了政治的內(nèi)容或者說法律就是為了實現(xiàn)政治目的，那么如果要準確地理解這種法律的意含，就必須首先理解政治或其政治目的，否則就不能真正理解法律的意含。

《財經(jīng)》：法律人去政治化的主張，與主權(quán)者之間形成了緊張的沖突關(guān)系。

強世功：舉例來說，在司法過程中，政法傳統(tǒng)有個基本原則：法律效果與社會效果相統(tǒng)一。“法律效果”就是合法，所謂“社會效果”就是要實現(xiàn)立法者或主權(quán)者的政治目的，在中國首先就是讓百姓能夠理解和接受。但許多法律人對司法的“社會效果”懷抵觸情緒，認為這是執(zhí)政黨的政治要求，不是法治社會的要求。這種看法顯然是對法治的誤讀。

法治不是真空中的法律關(guān)系，而是特定政治共同體、特定歷史文化傳統(tǒng)中的法律關(guān)系。法治的原則可能是普遍的，在具體落實的過程中必然是特定政治、歷史文化的產(chǎn)物。由此，同樣的法律規(guī)則，在西方國家中的理解和落實也是不同的，這恰恰是考慮社會效果的結(jié)果。

在憲法問題上，這種緊張更加突出。憲法無疑是一部政治性法律，不同于民法、經(jīng)濟法。但在憲法司法化的討論中，一種流行學(xué)說否定憲法的政治性，認為憲法可以由法院適用，而忽略憲法明確規(guī)定法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會。

以2003年在“憲法司法化”號召下的河南“種子案”為例，河南洛陽中級法院明確宣布，河南省人大常委會制定的有關(guān)法規(guī)條款因為與全國人大常委會制定的法律抵觸而無效。如果所有的地方法院都這么做，甚至宣布全國人大制定的法律條款與憲法相抵觸而無效，那么想想看，中國憲政體系必然陷入崩潰。

《財經(jīng)》：如此說來，法律人主張的“憲法司法化”挑戰(zhàn)了主權(quán)者的權(quán)威地位，從根本上試圖改變中國憲法所確立的國家憲政體制，從而將法律人與主權(quán)者置于無法調(diào)和的對立面。

強世功：中國的憲政體制乃是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的全國人大代表大會體制，全國人大常委會擁有憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán)。法律人通過“憲法司法化”就可以獲得主權(quán)權(quán)力。這就意味著中國要發(fā)生一場“憲政革命”，將憲法中確立的全國人民代表大會體制改為三權(quán)分立的憲政體制，由法院和全國人大一起分享主權(quán)權(quán)力，并由法院對憲法問題擁有最后的決定權(quán)，由此最終實現(xiàn)所謂的“司法主權(quán)”。這一點在“種子案”中看得非常清楚。所以，可以理解當時河南省人大常委會為什么對“種子案”做出如此迅速而嚴厲的回應(yīng)。這實際上是法律人與執(zhí)政黨之間爭奪主權(quán)的政治較量。

法律共同體的分裂

《財經(jīng)》：為什么法律人會有這個主張？

強世功：在大背景下，上世紀90年代中國市場經(jīng)濟的發(fā)展，使得公民權(quán)利保護成為社會的主旋律，通過司法訴訟來保護公民權(quán)利自然成為社會關(guān)注的普遍話題。在這種背景下，法律教育和法學(xué)研究出現(xiàn)了美國化傾向，希望像美國的“沃倫法院”那樣，通過司法審查來推動民權(quán)保護。

除此之外，重要的動力就是法律精英的自我驅(qū)動力。市場經(jīng)濟產(chǎn)生了兩大精英階層：商業(yè)階層和伴隨而產(chǎn)生的法律階層，反映在教育領(lǐng)域中就是商學(xué)院與法學(xué)院成為大學(xué)中最受推崇的專業(yè)。精英階層的興起必然有其自我意識和精神驅(qū)動。商業(yè)階層當時卷入到中國經(jīng)濟崛起浪潮中，成為備受關(guān)注的寵兒。

對法律人階層而言，全世界享有崇高榮譽和地位的法律人階層莫過于普通法世界中的美國，歐洲老牌法治國家的法律人都無法相比。但是，美國法律人的崇高地位與美國憲政體制是緊密聯(lián)系在一起的，中國法律人希望通過司法改革來實行法律人自我意識和利益的擴張也就自然而然了。

《財經(jīng)》：是否可以把這理解成過去這么多年法律共同體面臨困境的一個主要背景？

強世功：其實，在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟及加入WTO的背景下，法律人與執(zhí)政黨在“三個代表”的前提下合作很緊密。大規(guī)模的法律移植運動，幫助迅速建立起中國特色社會主義法律體系。司法改革運動迅速建立起相對專業(yè)化和精英化的現(xiàn)代司法體系。人權(quán)保護和依法治國成為執(zhí)政黨的執(zhí)政理念，而且被載入憲法之中。

執(zhí)政黨是先鋒隊政黨，有自己的政治信念、歷史傳統(tǒng)和制度約束，不可能變成單純的精英黨。由此，人民與法律精英之間的分歧也間接地轉(zhuǎn)化為法律人與執(zhí)政黨之間的分歧。

比如說，司法精英化導(dǎo)致西方法律理念與中國社會實際以及人民大眾的文化之間沖突，讓大眾對法院司法判決中的利益傾向和文化傾向越來越不能理解?！皠⒂堪浮本褪且粋€標志。法院中不斷出現(xiàn)的“廢除死刑”驅(qū)動也將法律人推向了普通民眾的文化對立面，婚姻法司法解釋中對家庭的自由化立場也與普通大眾的家庭觀念格格不入。

面對利益分化和觀念分化，中央提出了“和諧社會”“以人為本”的口號，帶動了人民群眾的上訪潮，其中不少與“司法腐敗”有關(guān)。在這種背景下，中央要求司法判決考慮“社會效果”，甚至提倡恢復(fù)政法傳統(tǒng)中的“楓橋經(jīng)驗”。執(zhí)政黨的這些主張不可避免地遭到了司法精英的潛在抵制。這個問題的核心依然是如何處理人民、執(zhí)政黨與法律人的關(guān)系。

《財經(jīng)》：如此說來，法律共同體的分裂不在于職業(yè)角色的不同和知識傳統(tǒng)的不同，而是對法律人共同體的根本定位產(chǎn)生了分歧。

強世功：法律人職業(yè)共同體的分裂與其說是由于角色定位分歧，不如說是知識傳統(tǒng)的分歧；與其說是知識傳統(tǒng)的分歧，不如說是對法律人共同體在政治共同體中整體定位的分歧。

角色定位的不同導(dǎo)致律師與檢察官和法官之間的分歧。知識傳統(tǒng)的分歧是由于我們的法律具有移植品格，來自不同的法律傳統(tǒng)，因此有不同的法律文化傳統(tǒng)。

比如說，在刑法、民法領(lǐng)域，采用的是德國的民法傳統(tǒng)，概念法學(xué)和法律教義學(xué)盛行，但很少研究中國普遍人的社會生活狀況，很少關(guān)注中國人的生活方式，以及中國人的所思所想。德國民法典乃是德國人的圣經(jīng)，是德國人生活方式的提升。和德語一樣，德國法被看作德國民族精神的體現(xiàn)。今天，我們的民法學(xué)家和刑法學(xué)家誰敢自豪地說，我們的刑法和民法是中國人的民族精神的體現(xiàn)。在經(jīng)濟法領(lǐng)域，比如公司法、金融法、證券法、國際經(jīng)濟法等領(lǐng)域，我們基本上全面移植美國的法律。在這個領(lǐng)域中，法律經(jīng)濟學(xué)很流行，因為美國人主張實用主義，對概念法學(xué)不感興趣。

然而，根本分歧還在于法律人共同體的整體定位。一種定位就是以美國作為理想藍本，法律人應(yīng)當取得像美國法律人那樣的顯赫地位，這個定位自然會驅(qū)動法律人推動憲政革命，將中國的憲法體制改變?yōu)槿龣?quán)分立的制度。法律精英無論基于自己的利益，還是所接受的理念，往往自覺不自覺地喜歡這種定位。另一種定位就是從中國的歷史文化傳統(tǒng)和憲政體制出發(fā)來重新定位法律人。

法律人的重新定位

《財經(jīng)》：這樣就可以理解你今年在北大法學(xué)院畢業(yè)典禮上的演講。你在其中提出法律人應(yīng)該思考自己與人民的關(guān)系、自己與執(zhí)政黨的關(guān)系、自己與歷史文化傳統(tǒng)的關(guān)系，以及自己與中國崛起的關(guān)系。

強世功：這本來是給學(xué)生的一個演講，原來并沒有想到被公開。從我在北大這十幾年的教學(xué)經(jīng)驗看，越來越多的青年學(xué)子對執(zhí)政黨和國家有了更多的政治認同，對自己的歷史文化傳統(tǒng)有了更強的自豪感，對中國崛起的未來有了更大的自信心。

越是精英學(xué)生，越是讀書好的學(xué)生，在這方面體現(xiàn)越明顯。道理很簡單，精英都有自我意識。新一代的法律精英首先意識到自己是未來中國的精英，是將要領(lǐng)導(dǎo)正在崛起的偉大國家和正在復(fù)興的偉大文明的精英，這樣的精英群體在自我意識中就不可能對西方國家的制度和文化亦步亦趨，照搬照抄。這一切都必須放在全球格局發(fā)生根本性變革的國際格局下，放在努力建設(shè)一個高度文明的現(xiàn)代中國的政治努力中來理解。

越是在這種背景下，我們越要高度警惕可能出現(xiàn)的自滿封閉情緒，以及一種小家子氣的本土研究，越要以高度自信和開放的心態(tài)來深入地研究美國并學(xué)習(xí)美國。這種學(xué)習(xí)不是簡單地以小學(xué)生的心態(tài)來模仿表面上的美國，而是以成人的平和心態(tài)來悉心理解美國的精髓，向這個偉大的文明學(xué)習(xí)。

中國的崛起也不是一蹴而就、一帆風(fēng)順的，必然要遇到全新的問題、困難和曲折。因此我們需要向人類歷史上一切偉大的文明學(xué)習(xí)，包括當年的羅馬帝國、大英帝國，同時也要吸取許多偉大國家衰落的教訓(xùn)，包括德國崛起的失敗和蘇聯(lián)崩潰。當然，我們必須從中國文明在未來偉大復(fù)興的角度來重新研究中國文明，向我們的祖先學(xué)習(xí)。

《財經(jīng)》：那么，法律人究竟應(yīng)當如何重新定位？

強世功：在世界歷史進程中，美國法律人在美國政治生活中享有的無上權(quán)力和崇高地位，與美國特殊的歷史文化傳統(tǒng)和憲政體制緊密聯(lián)系在一起。美國的憲政政體在人類歷史上屬于例外，因此有“美國例外論”。在其他西方國家，法律人哪怕行使違憲審查權(quán)，都不可能享有美國法律人那樣的政治地位。

這就意味著法律人的定位必須符合國家的歷史傳統(tǒng)和憲政體制。我主張應(yīng)當按照我們的憲政體制來發(fā)揮憲法解釋作用，即發(fā)揮全國人大常委會解釋憲法的作用。這一點在制度上比較接近法國的憲法委員會模式。

我們必須意識到，無論是古典的禮法傳統(tǒng)，還是現(xiàn)代的政法傳統(tǒng)，都表明中國是一個“政黨官僚型”國家。中國的憲政體制不是西方的三權(quán)分立政體，而是黨國體制，這是一套獨特的現(xiàn)代憲政體制。無論你喜歡不喜歡，我們都必須承認執(zhí)政黨就是“事實上的主權(quán)者”。由于執(zhí)政黨統(tǒng)攬全局，不僅制定政策，而且狠抓落實，由此導(dǎo)致政黨官僚主導(dǎo)的行政權(quán)獨大，立法權(quán)和司法權(quán)相對比較弱，甚至在相當程度上依附于政黨官僚。法律人的定位應(yīng)當以這個傳統(tǒng)和制度作為前提。

但是，我們也必須意識到，中國的發(fā)展并沒有定型，我們的目標是伴隨中國崛起而建立一個高度文明的現(xiàn)代國家。在這個過程中，從人治邁向法治乃是歷史的必然進程。由此，法律人對于執(zhí)政黨未來的發(fā)展至關(guān)重要。執(zhí)政黨過去30多年學(xué)會了市場經(jīng)濟，較好地處理與商業(yè)階層的關(guān)系，今后應(yīng)當學(xué)習(xí)如何依法治國，依法執(zhí)政，讓法律人成為推動中國文明復(fù)興的積極力量。

司法改革應(yīng)當多樣化

《財經(jīng)》：如果按照你說的上述定位，如何評價過去幾十年的司法改革？

強世功：司法改革無疑取得了巨大成就。但要明白司法權(quán)不同于行政權(quán)，后者需要根據(jù)時代環(huán)境變化提出不同的執(zhí)政理念和解決思路，口號變化是有道理的。而司法權(quán)從古至今就是化解糾紛、公正裁判，根本就不需要那么多的新口號，而是怎么在一個一個的具體案件中落實的問題。

司法改革一旦陷入官僚化式的口號改革，就會變成“一刀切”。這實際上完全不符合司法的規(guī)律，造成了改革的大起大落。比如說當最高法院一度鼓勵判決，抑制調(diào)解，結(jié)果司法判決難以執(zhí)行，老百姓上訪不斷，法院壓力很大。最高法院后來又一刀切地提出“大調(diào)解”，結(jié)果中西部落后地區(qū)的基層司法問題解決了，而北京、上海、深圳等地的法院簡直不堪重負：案件久拖不決，當事人不滿意，法官心里很苦悶，以至于北京法院不斷擴編，加班加點判決，最后精英法官干脆辭職不干了。

中國幅員遼闊、民族眾多、區(qū)域差異很大、發(fā)展層次不平衡。盡管全國的法官在適用同樣的法律，但是卻面臨完全不同的問題，不同的法律對應(yīng)的問題也根本不同?；鶎臃ㄔ号c高級法院完全不同，上海法院與甘肅的法院完全不同，知識產(chǎn)權(quán)庭與民事庭也完全不同。在這種格局下，司法改革應(yīng)當尊重差異化和多元化，給地方法院自主權(quán)，而不應(yīng)當搞一刀切。

正是由于對司法權(quán)的誤讀，把司法權(quán)理解為一種執(zhí)行權(quán)、一種支配權(quán)，這樣司法改革會自覺不自覺地導(dǎo)向如何擴張法院的權(quán)力，如何爭取財權(quán)、人事權(quán)、執(zhí)行權(quán)等等，從而擴大司法權(quán)在政黨官僚體制中的實際支配權(quán)，甚至搞出憲法司法化這樣的權(quán)力擴張，希望按照三權(quán)分立來設(shè)想出一種與立法和行政相抗衡的獨立權(quán)。

十幾年下來，法院的現(xiàn)實支配權(quán)越來越大，法院大樓越來越宏大，可腐敗也越來越嚴重。其根本原因就在于司法改革的思路往往集中在體制問題上，陷入了“權(quán)力”的怪圈，而忘記了“權(quán)力帶來腐敗”這句我們所有法律人都熟知的名言。

強化法官的理性判斷權(quán)

《財經(jīng)》：那么，司法權(quán)的實質(zhì)是什么？如果按照你對司法權(quán)力的理性，司法改革應(yīng)當著眼于什么？

強世功：我主張認真學(xué)習(xí)美國的普通法制度。普通法的秘密在于法律不是單純基于強制的暴力，而是基于理性過程中展現(xiàn)出的說服力。司法權(quán)不是一種支配性權(quán)力，而是一種理性判斷權(quán)。正如漢密爾頓所言，法官們手中只有“筆”，沒有“劍”。

如果這樣，司法改革的目標就應(yīng)當是調(diào)動各級法院手中的“筆”，當然不是像現(xiàn)在那樣讓他們寫學(xué)術(shù)論文，而應(yīng)當鼓勵他們增強判決書的論理能力，鼓勵他們在具體的司法判決中，把中國社會生活中老百姓的生活理念上升到法理的高度，進而融入到中國的法律和法學(xué)思想中，使得中國法律也逐步變成中國人民族精神的體現(xiàn)。

《財經(jīng)》：這就意味著要學(xué)習(xí)普通法國家的判例制度？

強世功：我在十幾年前就呼吁中國司法改革以建立判例制度為目標。因為普通法有兩個基本的好處：其一，能夠緊跟時代發(fā)展，最先感覺到社會發(fā)展的方向，從而避免制定法滯后的不足。由此，商業(yè)發(fā)達的國家都喜歡采用普通法，原因就在于普通法是有效率的。

其二，賦予了法官在裁判中展現(xiàn)理性思維能力的尊嚴。一個受過良好教育的基層法官，他不可能像行政官員那樣追求職務(wù)升遷，況且無論哪一級法官，面臨的都是一樣的具體案件。在這個情況下，所有法官都是平等的，這與行政官僚有根本的不同。在這種情況下，普通法制度鼓勵了各級法院中精英法官的積極性。

如果司法改革的方向是擴張法院的實際支配權(quán)，那么各級法官就為爭取庭長、院長而努力，這就不可能實現(xiàn)司法公正，只能導(dǎo)致司法越來越腐敗。如果司法改革的方向是為了激活法院的理性判斷權(quán)，那么精英法官就不去爭取那些現(xiàn)實的權(quán)力，而是努力辦案子，希望能夠?qū)懗鲇杏绊懥Φ呐袥Q書。

比如目前的主審法官制度就是一個不錯的基礎(chǔ)。這些改革，根本就不需要大動干戈，最高法院自己就完全可以搞定。

《財經(jīng)》：那么怎么看最高法院目前的指導(dǎo)性判例制度？

強世功：不夠理想，甚至不如原來的公報案例制度。指導(dǎo)性案例經(jīng)過事實剪裁以及判決要旨的整理之后，差不多看到的是一具木乃伊，不過就是更為精致化的司法解釋而已，缺乏的依然是法理論證。法理論證過程和說服過程乃是判例法的靈魂，法官必須基于事實、法律、人性、常理來說服雙方當事人接受自己所做出的判決。

律師抑制地方腐敗的作用

《財經(jīng)》：我們談法律人或者司法改革，律師這個群體繞不過去。如果從政黨官僚型國家或者說黨國體制出發(fā)，律師應(yīng)當如何定位自己？

強世功：我們先講訴訟律師。在目前的司法環(huán)境中，地方政府和公檢法機關(guān)總覺得訴訟律師是麻煩的制造者，尤其是目前的“死磕派”律師。

在當事人、地方和中央的權(quán)力格局中，中央一方面要依賴地方政府的治理，但另一方面中央不是地方政府的代表，而是老百姓的代表，人民受到地方政府的冤屈，就需要到中央來伸冤。

在這個格局中，中央不僅要依賴上訪和群眾路線這些傳統(tǒng)的社會治理方式，而且應(yīng)當提升執(zhí)政理念，尤其要學(xué)會依法執(zhí)政，善于運用現(xiàn)代司法所帶來的執(zhí)政的合法化力量，充分發(fā)揮律師在抑制地方腐敗或司法腐敗中的積極作用，使得他們成為捍衛(wèi)中央法制權(quán)威、爭取百姓支持中央和國家法律的力量，幫助中央抑制官員腐敗和司法腐敗。

《財經(jīng)》：這意味著，辯護律師，特別是民權(quán)律師要對自身有一個準確的定位。

強世功：民權(quán)律師一定要明確，不能把自己扮演成一個政治對抗者——這恰恰是地方政府希望的。本來是一個普通的案件，一旦把自己塑造成一個政權(quán)顛覆者的形象，在正當性上就喪失了空間。民權(quán)律師不能對抗中央，應(yīng)該把自己扮演成中央利益和人民利益的積極捍衛(wèi)者，利用中央的權(quán)威來對抗地方政府、地方司法的腐敗。

大家注意美國上世紀60年代的民權(quán)運動，民權(quán)律師全部的努力是在捍衛(wèi)憲法的尊嚴，他們不是要推翻美國的政治體制，反而是緊密團結(jié)在聯(lián)邦政府的周圍，對抗各州政府的種族歧視。在這個意義上，民權(quán)律師找到了一個體制上能生存的空間，還有助于改進我們的司法體制，實現(xiàn)司法公正。

培養(yǎng)自己的全球法律服務(wù)團隊

《財經(jīng)》：那么商業(yè)律師應(yīng)當如何定位自己？

強世功：在法律共同體的發(fā)展過程中，我認為發(fā)展狀態(tài)最佳的法律人就是商業(yè)律師。

許多重要的商業(yè)活動規(guī)則，并不是靠立法者制定，這些法律規(guī)則主要是由商業(yè)律師在實務(wù)中形成的，他們首先扮演了商事活動規(guī)則制定者的立法功能。

更重要的是，今天的經(jīng)濟有很大一部分是虛擬經(jīng)濟，它的作用越來越大，其紐帶和橋梁就是商業(yè)律師，他們通過極其復(fù)雜而精致的規(guī)則體系，提升了虛擬經(jīng)濟，由此也創(chuàng)造了財富。

因此，不能從傳統(tǒng)的角度看商業(yè)律師，他們其實是在創(chuàng)造一種新的商業(yè)模式，這類律師本身就是商人。在全球化之后，尤其在金融、證券、資本市場上，真正的產(chǎn)品就是法律游戲。這種產(chǎn)品還不是我們有些人想的在貿(mào)易的同時提供法律服務(wù)，而是說法律規(guī)則本身就是一種商品?，F(xiàn)在全球金融市場中美國真正推銷的產(chǎn)品只有一個，那就是法律服務(wù)模式、法律規(guī)則模式。規(guī)則就是產(chǎn)品，而且是一種最高級的產(chǎn)品，真正能設(shè)計這種產(chǎn)品的人就是頂尖的商業(yè)律師。

由此我們看到在華爾街的金融資本家背后就是商業(yè)律師這個龐大的法律服務(wù)階層?？鐕镜谋澈竽耸强鐕穆蓭熓聞?wù)所，國際商業(yè)爭端的背后就是商業(yè)律師的對抗。可以說，商業(yè)律師甚至是今天國際經(jīng)濟法則的設(shè)計者和提供者。我們大家都熟悉WTO的歷史，把知識產(chǎn)權(quán)問題帶入到國際貿(mào)易問題中的TRIPS協(xié)議，就是由西方大公司背后的頂尖律師事務(wù)所設(shè)計出來并推銷給美國政府，從而強加在其他國家頭上的。

美國律師業(yè)的發(fā)展恰恰是伴隨著19世紀美國鍍金時代資本主義全面興起而形成的，在冷戰(zhàn)后隨著美國資本的全球擴張，形成了美國律師事務(wù)所的全球擴張的局面。

今天，中國的商業(yè)律師階層與中國的商業(yè)階層一樣，成為中國社會中最具經(jīng)濟實力的兩個密切相關(guān)的社會階層。這樣就有兩個問題：

其一，這個被人們所忽略的商業(yè)律師階層與國家的關(guān)系是什么？他們究竟是單純受全球資本雇傭的游牧階層，還是成為中國未來國家建設(shè)中的重要組成部分？

其二，中國已經(jīng)成為全球第二大經(jīng)濟體，在不遠的將來要成為第一大經(jīng)濟體，但是伴隨著中國經(jīng)濟的崛起，我們有沒有著力培養(yǎng)提供全球法律服務(wù)的中國律師團隊？

《財經(jīng)》：你在今年北大法學(xué)院畢業(yè)典禮的演講中，提到了在西方律師事務(wù)所中形成的“隱匿的中國法律軍團”，是不是就針對這個問題？

強世功：這個演講針對的是上述第一個問題。這是對學(xué)生的演講，他們許多人會出國，加入到美國主導(dǎo)的全球法律服務(wù)團隊中。我今天要談的是第二個問題：我們的執(zhí)政黨，我們的中央政府，究竟怎樣看待這樣一個正在崛起中的精英階層？是把他們作為防范的對象，排斥在外，從而使得他們繼續(xù)為西方資本服務(wù)，還是把他們吸納進來，作為著力培養(yǎng)和發(fā)展的對象，使他們成為中國經(jīng)濟全球化乃至中國崛起中的重要力量？

《財經(jīng)》：答案是不言而喻的，問題是怎么吸納？

強世功：在香港工作期間，我聽香港律師講了一個故事。在港英時期，香港律師業(yè)務(wù)被英國壟斷，不對外開放。港英政府采取律師定價收費，這樣高端法律業(yè)務(wù)由英國律師壟斷，香港本土的律師在定價收費制度的保護下，也保持穩(wěn)定的發(fā)展。然而，面對香港回歸，彭定康時期對律師業(yè)做了兩項改革。一方面開放對外律師業(yè)，把美國律師事務(wù)所引進來，因為英國意識到自己退出香港之后，只有借助美國的力量才能抑制香港本土的律師事務(wù)所發(fā)展；另一方面，基于消費者保護的理由廢除了定價收費制度，變成了自由收費，其結(jié)果是英國律師繼續(xù)壟斷高端業(yè)務(wù)，華人本土律師則面臨著價格競爭，陷入價格戰(zhàn)最終導(dǎo)致整個華人律師業(yè)的衰落。

這就是港英政府撤離之后的法律部署，引入美國律師業(yè)而摧毀華人的律師業(yè)。

對照這個例子，我們的執(zhí)政黨高層有一套明確的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，但有沒有一套與之相配套的法律戰(zhàn)略？我說的吸納，不是在政協(xié)、人大之中給一個象征性的榮譽，而是制定一套長遠的法律戰(zhàn)略，真正發(fā)揮商業(yè)律師的作用，在把中國企業(yè)做大做強的同時，可否也幫助中國本土的商業(yè)律師事務(wù)所做大做強。

這一點應(yīng)該作為國家長遠的戰(zhàn)略來執(zhí)行。這也是我一直關(guān)注金杜、君合、中倫等大型律所興起的原因所在。

更重要的是，國務(wù)院的經(jīng)濟決策層應(yīng)當有商業(yè)律師的參與，發(fā)改委、財政部、商務(wù)部、國資委、人民銀行、證監(jiān)會等機構(gòu)應(yīng)該大量吸納這些優(yōu)秀的商業(yè)律師，提升我們管理虛擬經(jīng)濟的水平。目前國企在海外有大規(guī)模的投資，差不多處于失控狀態(tài)，法律風(fēng)險控制問題嚴重。這足以看出，我們的國家在崛起，已經(jīng)成為全球性的國家，可政府管理水平遠遠趕不上現(xiàn)實的需要，急需要向美國學(xué)習(xí)，學(xué)會利用精細商業(yè)法律規(guī)則來治理經(jīng)濟。

建立國際法律規(guī)則的可操作性

《財經(jīng)》：這樣很多人也會思考，中國的頂級商業(yè)律所能走多遠、能做多大？因為中國是個大陸法系國家，美國律所發(fā)展本身也得益于它是普通法系，對法律的應(yīng)用是極其復(fù)雜的，律師的重要性更為突出。

強世功：這也是我為什么主張學(xué)習(xí)普通法的另一個原因，但關(guān)鍵還是要看趨勢。拿美國模式來對照，中國是世界上第二大經(jīng)濟體，中國企業(yè)走出去已經(jīng)成為趨勢了，但是我們并沒有將著力培養(yǎng)律師階層和會計師階層作為一項發(fā)展戰(zhàn)略。

我再講另一個例子。在香港時期，我們做了一個簡單的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)當時在香港上市的十幾家大型國企中，絕大多數(shù)聘用的是美國律師事務(wù)所。

我們就會看到這樣一個圖景：中國企業(yè)花錢聘請美國的律師事務(wù)所提供法律服務(wù)，美國的律師事務(wù)所在雇傭中國一流的法律留學(xué)生干活。這就意味著中央高層在鼓勵扶持中國企業(yè)走出去時，并沒有一套明確的法律戰(zhàn)略，讓中國的律師事務(wù)所伴隨著中國企業(yè)走出去。

這很大程度上可能是高層決策者對律師的想象停留在打官司或起草合同的階段，沒有意識到現(xiàn)代商業(yè)律師對于現(xiàn)代商業(yè)的根本性影響力?？梢哉f，離開商業(yè)律師，跨國公司一天也活不下去。

《財經(jīng)》：問題的另一面也包括，我們的大型國有企業(yè)經(jīng)濟數(shù)據(jù)都掌握在外國人手中。

強世功：這是一個很重要的問題，在全球化時代，我們開始關(guān)注經(jīng)濟主權(quán)。現(xiàn)在說經(jīng)濟上勉強自主，但是和經(jīng)濟相關(guān)的法律、會計服務(wù)都不能自主。表面上今天是世界第二大經(jīng)濟體，但是經(jīng)濟主權(quán)仍然不在手里。

從這個意義上講，這個階層不是我15年前所講的法律共同體，它完全是一個新的階層。

這樣的話，國家發(fā)改委、商務(wù)部可不可以要求中國的企業(yè)如果要到海外上市、投資，必須聘請中國的律所提供法律服務(wù)？中國政府在非洲有那么大的投資，外交部是不是可以要求接受投資國家必須聘請中國的律師事務(wù)所提供相關(guān)的法律服務(wù)？

我的意思是，商業(yè)律師的未來發(fā)展不能是一個簡單的商業(yè)行為，而應(yīng)當變成政治行為。為什么現(xiàn)在全世界必須接受美國的規(guī)則呢？就是因為美國政府通過國際談判，在要求其他國家接受其投資等商業(yè)活動的過程中，往往會有附帶的條件就是接受美國的法律體系和法律服務(wù)。這樣就把美國的商業(yè)律師與美國政府緊密地團結(jié)在一起。

如果我們的黨和政府不去這么做，那么中國的商業(yè)法律精英就會與跨國公司或西方政府緊密地團結(jié)在一起。

《財經(jīng)》：這種做法的可行性如何？

強世功：我認為有非常強的可操作性，因為我們是世界第二大經(jīng)濟體，成為全球性國家，而且我們提出了建立政治經(jīng)濟新秩序的主張，今天的國際商業(yè)秩序絕對不是簡單簽署兩個國際公法框架，而是滲透到整個商業(yè)貿(mào)易日?；顒永铮@一部分商業(yè)律師是最熟悉的。

在這樣的背景下，中央要善于利用香港，把香港作為中國嘗試建立國際法律規(guī)則的試驗田。香港一直希望成為國際仲裁中心，中央可以不可以將其作為國家法律戰(zhàn)略來推動呢？我們“兩岸四地”有兩個法系、四套法律，全世界各個法律體系、規(guī)則都有，那么在商事、民事領(lǐng)域，“兩岸四地”能不能簽署一些區(qū)域性的法律協(xié)議，利用中國經(jīng)濟的影響力慢慢吸收東南亞國家加入，從而嘗試構(gòu)建一個新的國際秩序。

中國的政治家要意識到，當中國的政治和經(jīng)濟走向全球化的時候，必須要培養(yǎng)一個自己的法律服務(wù)團隊配合這種全球化。如果設(shè)定了這樣一個戰(zhàn)略目標，所有的法律精英都會自覺不自覺地圍繞在執(zhí)政黨和政府周圍。