司法改革的中國困局及其反思

長期以來，關(guān)于中國司法改革存在兩種認(rèn)知模式：一是關(guān)聯(lián)論，即認(rèn)為司法改革與憲政民主有著強(qiáng)烈的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，相互依賴，相互加強(qiáng)；二是切割論，認(rèn)為司法改革僅涉及普通法治的加強(qiáng)，并不以完備的憲政民主為前提，其結(jié)果也未必導(dǎo)向完備的憲政民主。

從當(dāng)前關(guān)于司法改革的官方與民間論述系統(tǒng)來看，似乎關(guān)聯(lián)論更占上風(fēng)：官方忌憚更大尺度的司法改革會(huì)帶來憲政民主的制度后果，因而躊躇不前，趨向?qū)λ痉ǖ目刂婆c保守立場(chǎng)；民間精英知識(shí)分子則憂慮中國因缺失憲政民主前提而難以生成規(guī)范化的司法獨(dú)立架構(gòu)，趨向不限于司法的激進(jìn)憲政革命。

由此，中國司法改革陷入了政治意識(shí)形態(tài)的泥潭，呈現(xiàn)官方與民間的巨大價(jià)值分歧。

在此分歧導(dǎo)引之下，官方對(duì)社會(huì)秩序的整頓更加依賴警察暴力并要求司法的密切配合，民間則涌現(xiàn)出大量的“死磕派”律師，以普世價(jià)值和法律程序相結(jié)合的技術(shù)策略在一次次的公共案件中與官方進(jìn)行“法律”拉鋸。支振鋒博士研究的特色在于適度懸隔關(guān)于司法改革的規(guī)范性爭議，以社會(huì)科學(xué)的統(tǒng)計(jì)比較方法呈現(xiàn)世界范圍內(nèi)司法獨(dú)立、司法效率以及憲政民主之間指標(biāo)化的關(guān)聯(lián)性，得出了司法獨(dú)立不嚴(yán)格依賴于憲政民主的結(jié)論。

這一結(jié)論若可作為中國司法改革的起點(diǎn)共識(shí)，則上可說服官方大膽啟動(dòng)新一輪司法改革而不必忌憚其憲政民主之必然前景，為體制自主改良與完善保留充足空間，下可說服民間精英克制激進(jìn)憲政革命的道德熱情，耐心跟進(jìn)中國司法的漸進(jìn)改革，容忍法治中國建設(shè)的階段性與長期性。

對(duì)此焦慮意識(shí)與和解意圖，我深表贊同。但于中國司法之全面認(rèn)知，實(shí)有進(jìn)一步深入之必要。

體制性困局

其實(shí)，上述關(guān)聯(lián)論和切割論都具有一定程度的理性與實(shí)踐基礎(chǔ)。遍覽各國憲政之現(xiàn)代發(fā)展，民主優(yōu)先論和法治優(yōu)先論之爭不絕于耳，但民主與法治均不可偏廢。無法治的民主將流于“多數(shù)人的暴政”，無民主的法治則流于法官貴族的專制或邊沁所謂的職業(yè)性的“邪惡利益”。

無論民主還是法治，都只是工具性價(jià)值，它們只是追求現(xiàn)代政治之公共性（公意）的制度機(jī)制，都是代表公民探索并維護(hù)公共利益的便利工具。

關(guān)聯(lián)論從整體主義出發(fā)，更加重視司法改革的政體設(shè)計(jì)屬性，將司法權(quán)之建構(gòu)作為優(yōu)良政體設(shè)計(jì)的重要一環(huán)，這一點(diǎn)顯然無法質(zhì)疑。而切割論依賴于法治發(fā)生學(xué)的某種依據(jù)（比如英國法治以普通法形式先于民主而成熟）而呈現(xiàn)出某種司法獨(dú)立的神話色彩，且在建言策略上有助于政治系統(tǒng)的理解和接受，但在長期實(shí)踐后果必然對(duì)一國政體造成構(gòu)成性影響。

比如，美國1803年的馬歇爾司法革命實(shí)際上修正了聯(lián)邦黨人的憲制設(shè)計(jì)，提升了司法權(quán)的憲法地位。2001年，中國部分司法精英也企圖通過“齊玉苓案”發(fā)動(dòng)一場(chǎng)奠基性的普通法憲政革命，然而中國既沒有普通法傳統(tǒng)，也沒有三權(quán)分立框架。

2008年，寄托中國司法改革頂峰理想的該案司法批復(fù)被明確廢止。

因此，關(guān)聯(lián)論更具有憲政設(shè)計(jì)上的整體性和理性色彩，切割論則有利于轉(zhuǎn)型國家在憲政建設(shè)早期漸進(jìn)培育司法的社會(huì)權(quán)威與制度能力，為承受更大憲政責(zé)任提供合格的機(jī)構(gòu)基礎(chǔ)。

正是在憲政實(shí)踐而非單純的理論設(shè)計(jì)意義上，切割論在中國當(dāng)下語境比較具有合理性與優(yōu)越性。但我們必須理解，司法改革在長期意義上必然對(duì)政體造成構(gòu)成性影響。

如果我們將司法理解成政體的構(gòu)成性因素，則中國司法的困局是嚴(yán)格體制性的。根據(jù)中國憲法體制，宏觀權(quán)力在構(gòu)成上具有復(fù)合性與非對(duì)等性特征。對(duì)于司法權(quán)而言，其獨(dú)立性或權(quán)威性所遭遇到的至少包括如下“三大約束”：

一是中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是中國憲法確定的執(zhí)政權(quán)歸屬原則，這一權(quán)力尚未完全制度化，具體權(quán)力清單及其行使規(guī)則還不具有法治意義上的規(guī)范性，而是與人民主權(quán)相結(jié)合構(gòu)成支配國家治權(quán)（立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)）的“第一根本法”（陳端洪語），紀(jì)委、政法委等黨內(nèi)部門對(duì)司法的調(diào)控權(quán)力及其相關(guān)制度機(jī)制來自于這一總體性的政治主權(quán)，執(zhí)政黨對(duì)人大立法議程的絕對(duì)控制更是強(qiáng)烈塑造了司法權(quán)賴以運(yùn)作的規(guī)范基礎(chǔ)和依據(jù)；

二是人大至上，這在憲法中被表述為“最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，掌握著修憲權(quán)、釋憲權(quán)和立法權(quán)，司法機(jī)關(guān)則由其產(chǎn)生，對(duì)其負(fù)責(zé)，因此司法權(quán)在中國憲政體制中居于從屬性地位，不具有三權(quán)分立意義上的獨(dú)立性保障和分庭抗禮的制度博弈能力；

三是行政主導(dǎo)，這是中國政治傳統(tǒng)的一項(xiàng)基本原則，在古代表現(xiàn)為行政權(quán)直接對(duì)皇帝負(fù)責(zé)并兼理司法，在當(dāng)代則表現(xiàn)為國務(wù)院系統(tǒng)直接與黨中央對(duì)接并聯(lián)合發(fā)布國家重大政策文件，與人大系統(tǒng)對(duì)接提案并深刻影響法律的產(chǎn)生，其抽象行政行為則處于司法審查的范圍之外。

如果我們將上述體制性的“三大約束”分別對(duì)應(yīng)于中國憲法體制內(nèi)的執(zhí)政權(quán)、立法權(quán)和行政權(quán)的話，則作為政體構(gòu)成要素之一的司法權(quán)無疑處于相對(duì)卑微之地位。如此地位之法院，再加上司法地方化與司法腐敗等因素的困擾，更加妨礙司法在憲政博弈中的分量與前景。

經(jīng)此分析，我們就能看到司法改革在現(xiàn)行體制內(nèi)既有一定的進(jìn)取空間，但也存在嚴(yán)格的邊界約束。因此，對(duì)司法改革的頂層設(shè)計(jì)，不僅需要基于體制內(nèi)處境的中短期方案，也需要基于政體改革的長期結(jié)構(gòu)性方案。

在此意義上，切割論服務(wù)于中短期方案，關(guān)聯(lián)論則指向長期方案。這兩個(gè)層面本身并不是完全對(duì)立或割裂的，因?yàn)榉€(wěn)健有效的司法改革顯然需要中短期方案對(duì)司法社會(huì)權(quán)威與制度能力的積極培育，需要一種“相對(duì)合理主義”來為司法權(quán)的更大憲政責(zé)任做好條件準(zhǔn)備。

內(nèi)在進(jìn)取機(jī)制與成效

以上主要從權(quán)力關(guān)系的外部性視角展現(xiàn)了中國司法的體制性困境，但中國司法是否因此就乏善可陳呢？其內(nèi)在進(jìn)取機(jī)制與成效如何呢？

我認(rèn)為，必須全面認(rèn)識(shí)和正確評(píng)價(jià)中國司法在改革30多年里的正面成果，“齊玉苓案”也并非中國司法展開制度博弈的主要模式。

首先，改革30多年來出現(xiàn)了“根本法治”（憲政）與“普通法治”（部門法治）的分離，“部門法自治運(yùn)動(dòng)”構(gòu)成了司法相對(duì)穩(wěn)固甚至封閉的話語和權(quán)力壁壘。盡管憲政進(jìn)步有限，但各部門法在維護(hù)社會(huì)秩序和保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的名義下紛紛介入人大的立法議程，同時(shí)通過學(xué)院法學(xué)教育和法律培訓(xùn)塑造相對(duì)規(guī)范化的法律思維和職業(yè)話語，呈現(xiàn)出不嚴(yán)格依賴憲政前提的法治進(jìn)步。

這一進(jìn)步之所以可能，在于部門法的規(guī)范發(fā)展一方面有利于社會(huì)秩序維護(hù)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保障，另一方面又不對(duì)根本體制提出結(jié)構(gòu)性改革要求，因而能夠獲得政治系統(tǒng)的理解與支持。此種理解與支持在憲政領(lǐng)域很難獲得。

當(dāng)然，這種理解與支持一旦超出了體制的邊界，就會(huì)遭遇質(zhì)疑和反彈，比如2006年物權(quán)法草案違憲爭議折射的就是部門立法與憲法之間的沖突關(guān)系，部門法學(xué)者對(duì)外部質(zhì)疑表現(xiàn)出了某種不耐煩，這恰恰表明部門法自治的現(xiàn)實(shí)以及這一自治所立基的不穩(wěn)固的制度前提。

無論如何，中國的部門法，典型如民商法、刑法和行政法，已經(jīng)大體建構(gòu)了部門內(nèi)的法治話語和權(quán)力壁壘，這一建構(gòu)對(duì)外部體制具有一定的抗衡、制約、說服和滲透能力。

其次，中國司法的能動(dòng)主義日益凸顯，對(duì)社會(huì)秩序的塑造及公共政策意識(shí)強(qiáng)烈。正是基于上述部門法自治帶來的法治話語與權(quán)力優(yōu)勢(shì)，司法機(jī)關(guān)不斷尋求司法對(duì)社會(huì)乃至政治領(lǐng)域的介入，比如以“行政審判白皮書”建構(gòu)法治理性的權(quán)力間對(duì)話機(jī)制，以司法解釋及其議題來源的民主化開啟“二次立法”過程，對(duì)人大法律進(jìn)行大尺度解釋和擴(kuò)充，并以司法實(shí)踐需要和專業(yè)技術(shù)性回避敏感的解釋邊界問題，以《婚姻法》司法解釋（三）推動(dòng)激進(jìn)的家庭自由主義化改革，等等。

再次是中國司法的公開性與民主化策略。早在2007年前后，最高法院即出臺(tái)司法公開的相關(guān)規(guī)定，隨后通過試點(diǎn)法院和公開基準(zhǔn)的方式予以大力推進(jìn)，2013年更是出臺(tái)專門規(guī)范要求判決書完全公開。

判決書是法院最主要的公共產(chǎn)品，寄托著法院的法律解釋技藝和公共政策偏好，此類文書進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)等公共空間，意味著與其他權(quán)力機(jī)關(guān)競爭對(duì)有關(guān)法律和公共政策的解釋方案，同時(shí)也吸引民間意見的評(píng)論與支持。當(dāng)民間精英與公眾開始逐漸習(xí)慣通過判決書理解法律和公共政策時(shí)，社會(huì)思考的法律品質(zhì)與理性特征將大大加強(qiáng)，從而使得法院成為政治公共性生產(chǎn)上的優(yōu)勢(shì)主體，拉升法院的社會(huì)權(quán)威和制度能力，并進(jìn)一步反哺法院在體制內(nèi)權(quán)力博弈中的話語和社會(huì)優(yōu)勢(shì)，為司法權(quán)的體制性提升做好準(zhǔn)備。

司法系統(tǒng)的公開性和民主化實(shí)際上是為了確立司法對(duì)變動(dòng)社會(huì)的積極回應(yīng)性，這是司法權(quán)威生長隱秘而普遍的技藝。比較而言，如果美國的最高法院（比如沃倫法院）不能夠積極回應(yīng)時(shí)代要求和民意取向，就不可能改變其被給定的制度角色與地位。

由此可見，歷經(jīng)30多年發(fā)展，中國司法基于其部門法自治、法院能動(dòng)主義和司法公開性，正在艱難但穩(wěn)健地自我成長，其對(duì)優(yōu)良政體的構(gòu)成性意義是值得期待的。因此，基于切割論的中短期改革依然具有積極意義，是值得基于暫時(shí)性共識(shí)加以階段性推進(jìn)的。

漸進(jìn)、穩(wěn)健和理性的規(guī)范法治

當(dāng)然，對(duì)于中國司法而言，由于欠缺穩(wěn)定優(yōu)良的體制定位與保障，其內(nèi)部積極作為常常會(huì)遭到外部體制性擠壓而在一定程度上抵消其進(jìn)取空間。

比如，正當(dāng)最高法院集中力量推進(jìn)司法公開之時(shí)，“網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)打”的政治要求又將其拉入與民間主流意見的對(duì)立面，大大抵消了其凝聚社會(huì)共識(shí)、擴(kuò)展司法權(quán)威的內(nèi)在訴求。

“兩高”關(guān)于網(wǎng)絡(luò)言論自由的司法解釋及隨后展開的公安部“網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)打”專項(xiàng)行動(dòng)，給民間傳遞出的關(guān)于中國司法的主要信號(hào)是：其一，中國司法嚴(yán)重不獨(dú)立，不能嚴(yán)守法治底線，而必須通過司法解釋配合政治層面追求的“網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)打”；其二，公檢法之間相互制約與監(jiān)督不足，合作有余，無法兌現(xiàn)刑訴法上的機(jī)構(gòu)間分權(quán)與制衡要求；其三，法院沒有能力保護(hù)言論自由。

因此，在一個(gè)較長時(shí)期內(nèi)，中國司法的制度表現(xiàn)很可能是：進(jìn)一步退兩步，或者進(jìn)兩步退一步。這里會(huì)展現(xiàn)出切割論的尷尬，因?yàn)樵谌笔Х€(wěn)定憲政前提的情況下，司法自主成長的成果是不穩(wěn)定的，不足以為民眾所穩(wěn)定期待。這是由中國法治的“寄生性”所決定的。

這是當(dāng)下中國司法的兩難：內(nèi)部來看，司法能力不斷增強(qiáng)，法官學(xué)歷與裁判技術(shù)不斷進(jìn)步；外部來看，全部成果寄生于不穩(wěn)定的憲法基礎(chǔ)之上，而且隨時(shí)可能遭遇外部體制性的擠壓和修正。

總體而言，中國司法改革已進(jìn)入新的關(guān)鍵期：一方面，由憲法確立的體制性約束依然存在，權(quán)力機(jī)制上的“三大約束”無法僅僅通過司法自身能力或司法內(nèi)部改革予以消解，而必須回到嚴(yán)格的優(yōu)良政體設(shè)計(jì)層面進(jìn)行嚴(yán)肅思考，這是關(guān)聯(lián)論的優(yōu)勢(shì)；另一方面，中國正在審慎探討政體改革的穩(wěn)健方案，司法改革可能獲得一定的體制空間，且司法經(jīng)歷30多年內(nèi)外兼修的制度能力建設(shè)，已構(gòu)筑一定的話語和社會(huì)權(quán)威，可以在現(xiàn)行體制下進(jìn)一步朝著專業(yè)化和公開化方向進(jìn)展，這是切割論的優(yōu)勢(shì)。

同時(shí)，我們處于總體上的轉(zhuǎn)型社會(huì)，要秉持穩(wěn)健的改革創(chuàng)新精神，既避免簡單對(duì)抗式的革命前景（邪路），也要力避裹足不前甚至倒退的保守處境（老路），要大膽進(jìn)行司法改革及法院的職業(yè)能力建設(shè)，通過“普通法治”的優(yōu)化來轉(zhuǎn)化、承受和解決大部分社會(huì)權(quán)利沖突，避免相關(guān)沖突向政治領(lǐng)域無限滲透和波及。

中國司法改革的方向必須是規(guī)范法治，但其節(jié)奏和路徑必須是漸進(jìn)、穩(wěn)健和理性的，是與政治和社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的，如此才能更好地發(fā)揮司法與法治在轉(zhuǎn)型社會(huì)中維系秩序與凝聚共識(shí)的積極作用。

作者為北京航空航天大學(xué)高研院講師、法學(xué)博士