走向并超越法治

“文革”結(jié)以后，中國人有一種普遍認(rèn)識：“文革”的悲劇是人治的惡果，中國要想富強，人民要幸福，必得要結(jié)束人治，代之以法治。從審判“四人幫”開始，到1982年憲法的制定和一批主要法律的頒布，上世紀(jì)80年代見證了中國決心走向法治社會的開幕禮。從文化與社會轉(zhuǎn)型的角度來看，從人治走向法治意味著法律制度的建設(shè)，法律文化的培養(yǎng)，乃至整個社會框架的變化。

在某種意義上而言，這種轉(zhuǎn)變面臨著一種兩難境地：這是一種全新的體驗，但這種體驗又必須要建立在舊的基礎(chǔ)之上。舊的傳統(tǒng)并非一堆廢墟，它仍然充滿活力，時時在制約著這種新的嘗試，有時甚至規(guī)定著新的嘗試的航路。而新的體驗、新的追求已然成為弦上之箭，不得不發(fā)。正是在這種新舊沖突矛盾的背景下，中國的法治追求開始了步履蹣跚的X里長征。

什么是法治

十多年前，應(yīng)高鴻鈞教授的約請，我寫了一篇題為《作為法律文明秩序的法治》的文章，該文認(rèn)為，“法治”最初只是一種理想，在軸心時代就已為世人所知。那就是亞里士多德的“人人都應(yīng)該守法，而且所守之法必為良法”的思想。不過，光有法治的理想，還不足以實現(xiàn)法治。實現(xiàn)法治不僅要靠明確的法治理念，法治原則，而且更重要的要靠與法治理想和原則相適應(yīng)的制度。這便產(chǎn)生了獨立的立法機構(gòu)、司法機構(gòu)和法律職業(yè)。然而，有了法治的理念、原則和制度，也不一定會實現(xiàn)法治，因為最重要的還是要有法治意識，即無論官員還是民眾，都真誠地遵守甚至尊敬法律。

在這個意義上說，法治從理想開始，后來逐漸發(fā)展成了一種文明秩序。只有從文明秩序的角度出發(fā)，才可以比較全面地理解法治。直到今天，我還是認(rèn)為，我對法治的看法是站得住腳的，而且較之亞里士多德的模式、戴雪-海耶克的模式、富勒的模式、拉茲的模式，以及羅爾斯、德沃金等自由主義者的模式，還有晚近比較流行的所謂薄-厚的模式，是一種相對全面的看法。而這種看法也只有在法治高度發(fā)達(dá)的今天才成為可能。

文明秩序是形成一個社會的政治、經(jīng)濟(jì)乃至文化秩序的基礎(chǔ)，是一種元秩序。法律文明秩序，亦即法治，是人的智性對社會生活的反映，但同時也是對人向善的能力的懷疑。

一般而言，法律文明秩序是外向型的、權(quán)利本位的、重規(guī)則、權(quán)威文件至上的文明秩序。作為法律文明秩序的法治由四個方面的內(nèi)容構(gòu)成：以法治理想為主導(dǎo)的權(quán)威系統(tǒng)、以權(quán)利和法律為中心的概念范疇系統(tǒng)、以司法制度為社會最基本的制度安排和以個人權(quán)利及法律為依歸的文明秩序意識。這樣一個法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近現(xiàn)代歐洲得到了極大的發(fā)展，然后全盛于美國。

法治的主要優(yōu)點表現(xiàn)在它妥善地解決了人的欲望和人的精神追求之間的矛盾，而這對矛盾是所有的傳統(tǒng)文化無法避免但又無法解決的矛盾。它困惑了一代又一代的為理想社會而奮斗的仁人志士。

簡言之，世界主要文化傳統(tǒng)，無論神圣的還是世俗的，一般都對人的趨利性采取抑制的態(tài)度，而法治社會則鼓勵人們追逐利欲。個人的利欲具體化表現(xiàn)為權(quán)利，當(dāng)權(quán)利與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)力發(fā)生沖突時則需要法律來調(diào)整。這樣從個人的欲望和趨利性轉(zhuǎn)化為權(quán)利，再到由法律保護(hù)權(quán)利，這一過程實際上是法治的核心內(nèi)容。

若再說得詳細(xì)點，有權(quán)利做某事就等于有自由做某事，于是權(quán)利便等于自由。對人而言，權(quán)利是自由；對物而言，權(quán)利就是財產(chǎn)權(quán)。固此，權(quán)利、財產(chǎn)、自由是相通的。權(quán)利、財產(chǎn)、自由之間，個人權(quán)利和他人權(quán)利之間，個人權(quán)利與政治組織之間的關(guān)系有一致也有矛盾的一面；這種矛盾和沖突就產(chǎn)生了正義與非正義、平等與不平等的問題。

為了解決這些沖突和矛盾就需要一種強有力的預(yù)先存在的統(tǒng)一的手段和程序，這就是法律和法律制度。法治就是這樣提供了一種以法律為主要治理手段的建立在理性基礎(chǔ)上的社會框架，供人們在其間生活、交往、交流。

在法治社會中，政治活動被規(guī)則化、程序化。政治合法性的意義完全在于被合理化了的程序的合法性。具體表現(xiàn)在選舉程序、立法程序、司法程序及政治參與等方面。與政治的規(guī)則化、程序化相一致，法治社會中的經(jīng)濟(jì)活動也被規(guī)則化和程序化。

和關(guān)系經(jīng)濟(jì)或者倫理經(jīng)濟(jì)相比，可以稱之為規(guī)則化的經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)。經(jīng)濟(jì)活動以純粹盈利為目的，經(jīng)濟(jì)活動的規(guī)則公開化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)模系統(tǒng)化。在法治社會中，社會秩序建立在法律之上，穩(wěn)定而和諧。社會上只存在糾紛，而不會有反叛或動亂，因為所有的社會關(guān)系都處在法律的調(diào)整之中。個人與個人之間的矛盾，個人利益與集體利益、國家利益的沖突都可以通過法律予以公正解決。

走向法治

那么，中國在過去30多年的法治建設(shè)達(dá)到了什么樣的水平？中國是否已經(jīng)進(jìn)入了法治社會。答案是，由于受到各種條件的限制，中國走向的狀態(tài)既不同于傳統(tǒng)的人治社會，也有別于現(xiàn)代法治社會，既具有人治的特點，也兼有法治的內(nèi)容。在這種狀態(tài)下法律被用作國家建設(shè)和社會控制的工具，但并不具有獨立至上的地位，而國家則被看作是法律的唯一正當(dāng)淵源，法的制定者、解釋者和執(zhí)行者，常?？梢粤桉{于法律之上。我將它定義為國家法制主義。

國家法制主義主要有如下特點：抽象的國家至上觀念、規(guī)則中心主義的烏托邦理想、實用主義的法律工具論、 相對主義的文化觀和演繹推理的思維方式。在我看來，中國如要走向法治，在思想上首先應(yīng)該克服國家法制主義。限于篇幅，在這里不能一一討論以上諸多特點。茲僅就規(guī)則中心主義、演繹推理的思維方式和行政與司法的關(guān)系略作說明。

首先，應(yīng)該克服規(guī)則中心主義的立場。在法制建設(shè)的重心上，國家法制主義徹底擁抱了法律實證主義的規(guī)則中心主義立場， 把法律看作由規(guī)則組成的規(guī)范系統(tǒng)，認(rèn)為法制建設(shè)的重點在于制定完美的法律規(guī)則，而法官的作用就是將制定得完美的規(guī)則運用于具體案件，作出判決。用通行的話說，其重視書本上的法律而不重視行動中的法律。

這種立場立足于對法律制度運作的誤解上。當(dāng)代法理學(xué)研究的結(jié)果表明，任何法律規(guī)則未經(jīng)法官解釋運用之前都是死的規(guī)則，不能直接適用于任何案件。法官乃是處于法律制度運作的中樞地位。規(guī)則中心主義恰恰忽視了或者拒絕接受這一事實，從而導(dǎo)致一味強調(diào)規(guī)則的完善與精確，認(rèn)為人類行為可以用簡單的一般性規(guī)則予以概括。

這種立場導(dǎo)致的法律建設(shè)中的資源的浪費是十分巨大的。由于醉心于法律規(guī)則的制定，為了頒布一部法律或?qū)⒁延蟹煞ǖ浠▽W(xué)界最優(yōu)秀的人材在潘德克頓學(xué)派和拿破侖的陰影下絞盡腦汁，費時費力，仿佛制定出完善的法律就可以一勞永逸地完成法制建設(shè)的大業(yè)。然而事實是，任何法典或法律都不可能是完善的，而某一領(lǐng)域的法典也決不可能涵蓋該領(lǐng)域中的所有已知的和未知的法律關(guān)系。

更重要的是，由于法律資源，包括知識和人力資源在任何國家都是有限的，如何明智地使用這些資源事關(guān)法制建設(shè)的成敗。如果把絕大部分精力投在法的制定上，投向其他方面的精力勢必受到影響，包括法庭建設(shè)、司法執(zhí)法人員的素質(zhì)訓(xùn)練、一般人法律意識的培養(yǎng)等。在這種意義上來說，法律規(guī)則中心主義是對法律資源的極大浪費。在這里需要明確的一個常識是，有法律并不等于有法治。

與規(guī)則中心主義相適應(yīng)， 國家法制主義的思維方法是演繹性的，即從一個既定的前提出發(fā)推導(dǎo)出結(jié)論來。這種思維方法的基本模式是亞里士多德的三段式：“凡人皆要死的，蘇格拉底是人，蘇格拉底會死。”或者，“十五月亮圓，今天是十五，今天月亮圓?！?應(yīng)用在法律的運作上，便是規(guī)則+事實=結(jié)論。這是一種必然性的推理。結(jié)論的正確與否取決于前提的正確與否。因此，規(guī)則中心主義才特別強調(diào)作為前提的規(guī)則的重要性。

這種思維方式符合規(guī)則中心主義的要求，但極度簡化了法律活動的復(fù)雜性。從規(guī)則中心主義的立場出發(fā)，規(guī)則應(yīng)盡可能清楚、具體，盡可能涵蓋可能的法律關(guān)系，而法律制度的可預(yù)見性和公正性就在于有一批預(yù)先制定好的規(guī)則作為判案的準(zhǔn)則。沒有預(yù)先制定好的規(guī)則，就不可能有運作良好的法律秩序。規(guī)則中心主義者是規(guī)則決定論者。在他們看來，制定良好的規(guī)則加上嚴(yán)格的推理方法是確保司法公正的先決條件。

事實上，在法官作出司法判決的過程中起主要作用的成分，即規(guī)則、法官和事實三者都具有很大的不確定性，遠(yuǎn)非規(guī)則中心主義者想象的那么簡單。在法的運作過程中，可能會受到各種外界因素，諸如政治、宗教、媒體、種族、性別等因素的影響和干擾。這些影響和干擾有時顯而易見，有時則微妙，難以覺察和指認(rèn)。

總而言之，法律制度的運作是十分復(fù)雜的活動。規(guī)則中心主義的規(guī)則加事實等于結(jié)論的模式過于簡單，無法確當(dāng)?shù)馗爬ú⒅笇?dǎo)這一活動。更重要的是，以規(guī)則中心主義加演繹推理為主導(dǎo)思想的法治觀往往會造成法律制度的不平衡發(fā)展，使立法成為法制建設(shè)的核心，而忽略了其他方面的建設(shè)。

在法官與行政機關(guān)的關(guān)系上，中國的現(xiàn)實不是法院可以牽制行政機關(guān)，對行政機關(guān)的不合法的行為予以糾正，而是法院往往配合行政機關(guān)所作的決定，有時甚至于受制于行政機關(guān)。這來源于人事上和經(jīng)濟(jì)上的控制。由于行政機關(guān)往往代表著執(zhí)政黨的政治意向，因此對行政機關(guān)的配合就意味著對執(zhí)政黨政治意向的配合。因此就司法機關(guān)和政治活動的關(guān)系而言，司法機關(guān)無法就政治問題作出裁判，而只能執(zhí)行或者默認(rèn)執(zhí)政黨通過行政機關(guān)來表達(dá)的政治意向。這一點和實行法治的國家截然不同。

例如，在美國政治家們不是設(shè)法控制法院，而是緊緊地控制著行政機關(guān)。美國的政治家對法院采取合作的態(tài)度，并不對其進(jìn)行控制，是因為法院本身對行政機構(gòu)有一種牽制的作用，履行著政治家控制行政的作用。

再如，1982年10月22日，在印度新德里通過的國際律師協(xié)會所制定的《獨立最低標(biāo)準(zhǔn)》就法官與行政機關(guān)的關(guān)系作了很明確的規(guī)定。該標(biāo)準(zhǔn)第二條指出，司法部門之整體，應(yīng)享有自治及對于行政機關(guān)之集體獨立。第五條規(guī)定，行政機關(guān)對于司法職務(wù)不得監(jiān)管。第十六條規(guī)定，政府各部之首長不得以明示或者暗示之任何方式對法官施加壓力，亦不得發(fā)表相反之聲明影響個別法官或整體司法制度之獨立。第十八條第十一項指出，行政機關(guān)不得以任何作為或不作為搶先解決司法爭議事項，亦不得拒絕法院判決之正確執(zhí)行。

在國家法制主義的框架下，行政機關(guān)對司法機關(guān)的權(quán)力范圍的尊重不夠，往往將司法爭議作為行政爭議來處理。這一點在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里表現(xiàn)得非常明顯。有很多經(jīng)濟(jì)案件本來是應(yīng)該由法院處理的，但往往都由行政單位、地方政府出面干涉，作出決定。這干涉以國家利益、公眾利益或維護(hù)穩(wěn)定之名，司法機關(guān)無力抗拒。

超越法治

從理想的層面來看，法治社會在某些國家是一種歷史發(fā)展的結(jié)果，在另一些國家則是一種無可奈何的選擇。從法治社會本身的價值出發(fā)評判法治社會的優(yōu)劣不可能得到公允的結(jié)果。只有將法治社會的價值同其他類型的社會的價值予以比較或者參照，方可看出它們間的相對優(yōu)越性。法治社會中的主要價值有自由、正義、權(quán)利、法律、規(guī)則、程序等。這些價值的基本取向大致是抽象、非人、外在及懷疑人性的，正是黑格爾和馬克思所說的“異化”的種種表現(xiàn)（自由除外）。這種外在的價值體系和與之相適應(yīng)的制度安排可以為人的政治經(jīng)濟(jì)活動提供較為合理的環(huán)境，但卻不能為造就理想人格或升華人性提供保障。很難想象一個由法律和權(quán)利武裝起來的人會有多可愛。

與之相對應(yīng)的是其他類型的社會中的價值， 比如情、義、仁、愛、謙讓、虔誠、慈善等等。這類價值的基本取向是以人為本、內(nèi)在的、向善的。它們?yōu)樯A人性，培養(yǎng)人的情趣、格調(diào)和高貴提供了指導(dǎo)，但卻不能為人從事政治經(jīng)濟(jì)活動創(chuàng)造條件。要是帶著情、義進(jìn)入市場競爭，那無異于自殺。如果我們將這兩套價值體系不帶任何偏見地予以比較，我們是無法得出后者不如前者的結(jié)論的。

法治社會只是世界上若干種文明秩序的一種，它并不是一種絕對的善，盡管它具有很多優(yōu)點。法治社會把人的生命必需牢牢地與人的智性結(jié)合在一起，使人的智性得到了極大的發(fā)展，這是一件值得稱道的事情。法治社會解決了人生的必需和人生的意義之間的矛盾，并且把兩者統(tǒng)一，使它和諧起來。人的秉性的發(fā)展必須以人的生存為基礎(chǔ)才會有效，而法律文明秩序也即法治社會恰恰就是在這一點上，優(yōu)越于宗教文明秩序和道德文明秩序。

不過，由于法治社會重視人的智性的開發(fā)而忽視了人的秉性中的其他重要的方面，包括人的心性和靈性的培養(yǎng)，它充其量只能給人的智性提供一片樂土，但卻無法滋潤人的靈性和心性。建立在純功利理性和實用主義思想之上的現(xiàn)代法律文明秩序可以培養(yǎng)出個人利益至上的現(xiàn)代人。他們以永遠(yuǎn)大寫的“我”來對待通常小寫的“你”，一切以是否侵犯了自己的權(quán)利為最高衡量標(biāo)準(zhǔn)。他們沒有歷史感、沒有道德責(zé)任感。人生不是處在各種關(guān)系和情感之中，而是在利害沖突和斤斤計較之中。說到底，一個完全建立在智性和法律之上的法治社會只能造就一大堆現(xiàn)世主義的個人主義者，卻孕育不出秉性健全的人來。

如上所說，法治雖然具有其不可否認(rèn)的優(yōu)點，但也絕不是最佳的善，也絕不是唯一的選擇。認(rèn)識到法治的局限性，以一種建設(shè)性的批判的眼光來看待法治對建設(shè)具有中國的理想社會不無裨益。它給我們的啟示是：在接受法治的同時不應(yīng)該拋棄中國原有的文化傳統(tǒng)，而應(yīng)該從中國原有的文化傳統(tǒng)中發(fā)掘出與法治相適應(yīng)的文化因素來，進(jìn)一步完善現(xiàn)有的法治模式。不僅如此，應(yīng)該對法治持一種建設(shè)性的批判態(tài)度，這種建設(shè)性的批判態(tài)度應(yīng)該有別于以前我們采取的那種敵對法治和否認(rèn)法治的態(tài)度。正如芝加哥大學(xué)教授愛波斯坦曾經(jīng)指出的，對于一個理想的文明社會來說，光有法治是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還應(yīng)該注重德性的建設(shè)。

作者為美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院教授