中美投資協(xié)定的隱形規(guī)則

2013年10月21日至25日，中美兩國在華盛頓舉行第十輪雙邊投資協(xié)定談判。這是中國同意接受“準入前國民待遇”加“負面清單”的模式之后，舉行的首輪實質(zhì)性談判，標志著中美兩國啟動了雙邊投資規(guī)則的重設程序。

近幾年，美國發(fā)起和主導了國際服務貿(mào)易協(xié)定（TISA）談判、跨太平洋伙伴關(guān)系（TPP）談判和跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系（TTIP）談判。在這三場談判中，美國推出了一系列新的國際貿(mào)易與投資規(guī)則，并有將這些小范圍或區(qū)域性的規(guī)則推廣成為全球規(guī)則的意圖。

美國所推動的規(guī)則調(diào)整主要包括以下內(nèi)容：其一，服務業(yè)的市場準入，尤其金融和信息服務業(yè)的開放。這是美國最有優(yōu)勢、最有國際競爭力的行業(yè)。

其二，知識產(chǎn)權(quán)保護，包括打擊商業(yè)竊密、造假和盜版等。這是為了充分發(fā)揮美國在創(chuàng)新方面的優(yōu)勢，保護其創(chuàng)新利益，削弱模仿和跟隨者的競爭力。

其三，環(huán)境保護標準和勞動保護標準。新興經(jīng)濟體的環(huán)境保護和勞動保護程度低，環(huán)境保護成本和勞動成本低，通過提高這兩個標準，可以提高新興經(jīng)濟體的環(huán)保成本和勞動成本，削弱其競爭力，同時也提高自身的相對競爭力。

其四，公平競爭或者競爭中性原則。即讓不同所有制的企業(yè)處于公平的競爭環(huán)境中，主要是為了消除對國有企業(yè)的優(yōu)惠和對外資企業(yè)的歧視。

其五，透明度原則，即要求對法律法規(guī)、政府行為及國有資本經(jīng)營信息等進行充分的信息披露。

其六，對外資實行“準入前國民待遇”加“負面清單”的管理模式。即除非在“負面清單”中有明確規(guī)定，否則不能對外資施加不同于內(nèi)資企業(yè)的準入限制。

中國通過中美雙邊投資協(xié)定以及于2013年9月30日加入的TISA談判正式參與這場全球規(guī)則重構(gòu)的活動。在中美雙邊投資協(xié)定中，美國試圖推動的上述所有規(guī)則調(diào)整，均屬于談判范圍。在這場談判中，中國該如何應對？

明確規(guī)則的好處

美國最希望推動的市場準入，包括金融服務、債券市場、煉油、石化、音像及傳媒業(yè)等。中國加入WTO的經(jīng)驗表明，弱勢行業(yè)的開放，并不一定會使中國徹底喪失在這些行業(yè)的競爭力。中國企業(yè)在中國市場上與美國企業(yè)同臺競技，才能快速地獲得國際競爭力，才能在國際舞臺上與美國企業(yè)同臺競技，才能將更多的企業(yè)開到美國和其他國家去，才能逐步成為全球頂尖企業(yè)。

同時，在中國市場上，中國企業(yè)能獲得一些固有優(yōu)勢，比如語言文化、人力資源等方面。中國企業(yè)還可通過漸進開放獲得一定的過渡期來提高競爭力。因而中國不需要太擔心這些領域的開放?？梢?，中國不需要以負面清單的形式對美方的準入要求完全拒絕。中國在多大程度上接受美國的市場準入要求，取決于中國對各行業(yè)的過渡期安排和美國提供的利益交換，比如看美國是否對中國開放高技術(shù)領域等。

關(guān)于美國提出的公平競爭、提高透明度、加強知識產(chǎn)權(quán)保護、允許外資參與標準制定、環(huán)保與勞工等新規(guī)則，看起來似乎都是削弱中國企業(yè)競爭力、提高美國企業(yè)競爭力的地方。其實這些規(guī)則并沒有那么可怕，并且正是中國需要改革的地方，是中國可以通過開放來倒逼改革的領域。

給各類企業(yè)提供公平競爭的環(huán)境，對美國企業(yè)有利，但獲益最大的可能是中國的民營企業(yè)；提高政府和法律法規(guī)的透明度，有助于提高行政效率，減少腐敗，并提供穩(wěn)定的市場環(huán)境；加強知識產(chǎn)權(quán)保護，有助于中國建立創(chuàng)新型經(jīng)濟發(fā)展模式，這正是處于發(fā)展模式轉(zhuǎn)變過程中的中國所需要的；允許外資參與國內(nèi)標準制定，并不一定意味著標準由外資企業(yè)來制定，掌握標準制定權(quán)的還是中國的機構(gòu)。

更為重要的是，這些對自己進行約束的規(guī)則，實際上也是對美國的約束。比如中國在雙邊投資協(xié)定中，同樣可以要求美國對各類所有制企業(yè)以非歧視性原則提供公平競爭的環(huán)境。

由此可見，中國并不需要擔心市場準入，而是可以用國內(nèi)開放換取美國市場的開放；中國也不需要太擔心公平競爭、知識產(chǎn)權(quán)保護、透明度、標準制定、環(huán)保、勞工等新規(guī)則，中國可以用對自己的約束來換取對美國的約束。

“隱形規(guī)則”的風險

中國真正應該擔心的，是兩個可能被忽視的、容易引起長期風險的“隱形規(guī)則”：一是國內(nèi)政策國際化；二是資本賬戶自由化。

“準入前國民待遇”加“負面清單”的模式，意味著除了負面清單所列示的領域，不能對外資企業(yè)施加額外的準入限制。負面清單是要和美國談判的，清單上的每一條都需要美國同意。而過去制定外商投資指導目錄時，中國可以獨立自主地決定。未來清單的變化，也需要和美國談判來決定。另外，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護、政府行為的透明度、行政許可和審批制度的變化、環(huán)保標準的調(diào)整、勞工標準的調(diào)整等國內(nèi)政策的調(diào)整都將受到雙邊投資條約的約束。

為應對這一國內(nèi)政策國際化可能造成的風險，需要建立一些高于國際規(guī)則的國內(nèi)規(guī)則，甚至建立一套能使國際政策國內(nèi)化的制度。前者包括完善反不正當競爭法和國家安全審查機制，后者包括在某些特定的行業(yè)，建立一些對各種所有制類型都有效的準入條件，防止外資企業(yè)在那些已經(jīng)開放的行業(yè)造成過大的風險。

雙邊投資協(xié)定還隱含資本賬戶自由化的傾向。資本賬戶管理不僅包括匯兌管理，還包括跨國資本流動和國際金融交易的各個方面。通常所說的資本賬戶可兌換僅僅是匯兌環(huán)節(jié)的自由化，不包括資本賬戶所有環(huán)節(jié)的自由化。比如，允許外國貨幣可以自由兌換成為人民幣，但如果在外資兌換成人民幣以后，只允許其進行消費或持有現(xiàn)金和存入銀行，而不允許進行投資，則不能認為是實現(xiàn)了資本項目自由化。

在美國2012年雙邊投資協(xié)定模板中，使用了很寬泛的投資定義，規(guī)定“投資”除了包括建立企業(yè)，還包括持有股份、債券，甚至期權(quán)和期貨等金融衍生品。同時，在投資自由轉(zhuǎn)移條款中明確規(guī)定，資本、資本收益和資本利得等必須被允許自由地轉(zhuǎn)移出境。

更重要的是，在協(xié)議模板的金融服務條款中，還規(guī)定協(xié)議一方不能以貨幣和信貸政策、匯率政策以及宏觀審慎管理的理由阻止資本自由轉(zhuǎn)移。這意味著，出于防止金融危機的目的而對資本項目實施臨時管理措施的這一道防火墻，在雙邊投資協(xié)定中被取消了。

為了防止在雙邊投資協(xié)定中施加過度資本項目自由化的義務，需要在資本的定義中協(xié)調(diào)中國的金融開放、資本賬戶自由化與投資協(xié)定之間的關(guān)系。同時，需要在資本轉(zhuǎn)移或金融服務條款中保留臨時資本管制的手段。即在開放的同時，保持審慎。