中石油美國(guó)遇訴的警示

也許很多人沒(méi)想到，中石油腐敗窩案曝光會(huì)立即在美國(guó)引發(fā)集體訴訟案，但這就是美國(guó)的游戲規(guī)則。筆者無(wú)意預(yù)測(cè)訴訟結(jié)果，而是提醒中國(guó)企業(yè)應(yīng)該熟悉在美國(guó)上市的游戲規(guī)則。

2013年9月3日，一名持有中石油股票的個(gè)人股東，代表其他所有類似投資人在美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦法院發(fā)起集體訴訟。被告是中石油股份公司，及中石油前任董事長(zhǎng)蔣潔敏、現(xiàn)任董事長(zhǎng)周吉平、公司前任財(cái)務(wù)總監(jiān)周明春和現(xiàn)任財(cái)務(wù)總監(jiān)于毅波等四人。

原告表示，將代表所有在2012年4月26日至2013年8月27日期間購(gòu)買了中石油股票的股東，向中石油索賠，因后者違反了美國(guó)證券法并給股東造成損失。

原告的訴訟依據(jù)是：中石油向美國(guó)證監(jiān)會(huì)提交的書面材料、中石油網(wǎng)站披露的信息，以及媒體報(bào)道等公開資料。

原告在起訴書中寫到，在此期間該公司股價(jià)一直偏高，同時(shí)中石油在官網(wǎng)和當(dāng)年的財(cái)報(bào)上宣稱其遵守了各項(xiàng)相關(guān)法律法規(guī)，履行了公司高管應(yīng)遵守的義務(wù)和道德規(guī)范。然而2013年8月26日，王永春被調(diào)查，隨后中紀(jì)委又立案調(diào)查了其他三位高管，使得中石油的股票截至2013年8月28日，每股跌了3.92美元，跌幅超過(guò)了35%。

原告認(rèn)為，被告中石油未對(duì)此作任何披露，公司的財(cái)務(wù)報(bào)告有重大虛假陳述和誤導(dǎo)信息，公司缺乏內(nèi)部控制和財(cái)務(wù)控制。

2013年9月6日，另外一名持有中石油股票的個(gè)人股東和另外一家律師事務(wù)所也以相同理由對(duì)中石油發(fā)起了集體訴訟，訴至同一家法院，不同之處在于被告只有中石油公司，沒(méi)有那四位高管。第二個(gè)案子的原告只是把第一個(gè)案子的起訴書略作修改就提交給法院，連訴狀都省了。法院已將兩起案件合并審理。

事情發(fā)生后，媒體曾有過(guò)報(bào)道，可惜未引起中石油公司的關(guān)注。法庭記錄顯示，2013年11月15日被告中石油公司被送達(dá)訴狀。

11月26日晚間，中石油向國(guó)內(nèi)的中文媒體披露了此事，稱尚不了解情況。法庭規(guī)定被告須在12月6日前提交答辯狀。美國(guó)時(shí)間12月5日，原被告雙方同意原告修改訴狀，并給出被告額外的時(shí)間答辯或者回應(yīng)。

必須熟悉集體訴訟

在美國(guó)的集體訴訟通常是指因受到類似損害的人群數(shù)量非常大，由一個(gè)或幾個(gè)人作為訴訟代表進(jìn)行訴訟，訴訟結(jié)果對(duì)整個(gè)訴訟集體都有效，除非某個(gè)受害者保留單獨(dú)訴訟的權(quán)利。最為常見的集體訴訟除了證券法方面的，還有產(chǎn)品責(zé)任訴訟，以及對(duì)服務(wù)或政策提供者的訴訟。

在美國(guó)的集體訴訟中，原告方主要有三類人：律師、訴訟代表和普通成員，律師起主導(dǎo)作用。勝訴或和解后，律師能得到賠償額30%左右的金額作為律師費(fèi)，且優(yōu)先償付。訴訟代表人的收益比普通成員的收益也大得多。余額，則由成員之間按照一定的規(guī)則來(lái)分配。

程序大致如下：原告向法院提交訴狀以后，要請(qǐng)法院核準(zhǔn)該訴訟集體（class certification）。訴訟代表和律師再通過(guò)信件、電子郵件、廣播、報(bào)紙等各種途徑通知到集體中的每個(gè)成員。成員接到通知時(shí)，如果同意成為一員，該成員什么都不需要做，也無(wú)須支付律師費(fèi)，當(dāng)案件勝訴或和解時(shí)便可分得自己那份利益。如果不同意，需及時(shí)通知訴訟代表和律師，可另立案再起訴被告，但訴訟成本很高。

顯示LexisNexis網(wǎng)站數(shù)據(jù)，根據(jù)美國(guó)兩家公司2012年所做的調(diào)查報(bào)告顯示，集體訴訟近幾年呈上升態(tài)勢(shì)，僅證券法相關(guān)的集體訴訟每年都超過(guò)200起。2012年上半年，平均每件案件的和解金額是7100萬(wàn)美元。

在美國(guó)，有一些律師或律所專門找上市公司的麻煩，但通常有兩個(gè)方面的限制因素。一方面，集體訴訟必須滿足一定的條件才能得到法院的核準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)如下：（1）訴訟集團(tuán)成員的數(shù)目足夠龐大以至于無(wú)法通過(guò)合并當(dāng)事方的方式來(lái)解決問(wèn)題；（2）所訴的問(wèn)題對(duì)成員來(lái)說(shuō)是普遍存在的；（3）訴訟代表的訴求對(duì)成員來(lái)說(shuō)是典型的；（4）訴訟代表會(huì)公平地保護(hù)訴訟集體的利益。只有同時(shí)滿足以上四項(xiàng)才有可能獲得法院的核準(zhǔn)成立訴訟集體。

另一方面，訴訟代表和律師要付出極大的精力和比較高的成本。在訴訟初始階段，訴訟代表和律師要通知到訴訟集體中所有成員，和解或勝訴后也要通知到每個(gè)成員通報(bào)結(jié)果?，F(xiàn)在由于電子郵件的普及使得此項(xiàng)工作的成本比寄信要低很多也省了很多時(shí)間，但這項(xiàng)工作仍然艱巨復(fù)雜，尤其是當(dāng)訴訟集體中的成員數(shù)目非常龐大時(shí)。對(duì)專門組織集體訴訟的律師事務(wù)所來(lái)說(shuō)，在沒(méi)拿到賠償之前所有的工作都是免費(fèi)的，而且正常的提取證人證言、聘請(qǐng)專家證人等成本是不可避免的，所以他們會(huì)衡量所投入的時(shí)間和精力是否能換回可觀的報(bào)酬。而被集體訴訟盯上的上市公司自然在披露上有瑕疵或不符合證券法規(guī)定，這也是美國(guó)民事訴訟法設(shè)計(jì)了集體訴訟這樣的游戲規(guī)則的精髓，既可盡可能地保護(hù)小股東的利益以抗衡大股東，又不會(huì)過(guò)多出現(xiàn)無(wú)理訴訟。

所以，很多針對(duì)上市公司的集體訴訟對(duì)于原告來(lái)說(shuō)是一場(chǎng)博弈。但對(duì)被告來(lái)說(shuō)，遇到集體訴訟便是賠錢的買賣。案件和解了自然要賠上大筆的銀子，如果不和解堅(jiān)信會(huì)勝訴的也會(huì)因戰(zhàn)線拖沓冗長(zhǎng)付出高額的律師費(fèi)。

對(duì)那些上市公司來(lái)說(shuō)，證據(jù)的發(fā)現(xiàn)過(guò)程是最要命的，原告為了證實(shí)自己所訴屬實(shí)會(huì)請(qǐng)求法院讓被告交出公司的賬簿等大量?jī)?nèi)部資料，而這些資料通常是上市公司不愿交給對(duì)方審查的。原告在審核這些材料的過(guò)程中又能找到更多對(duì)自己有利的信息來(lái)攻擊被告。

對(duì)于本案，上述訴訟集體的四條標(biāo)準(zhǔn)都符合，法院應(yīng)該會(huì)核準(zhǔn)立案。

中石油反應(yīng)遲鈍

原告起訴被告違反了美國(guó)1934年證券法中的10（b）和美國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)則的10b-5，從而構(gòu)成證券欺詐，這也是證券欺詐集體訴訟案中最常援引的法條。上述法律規(guī)定，上市公司要及時(shí)披露與證券買賣相關(guān)的任何重要的事實(shí)，虛假披露和誤導(dǎo)或者不披露重要的事實(shí)都違反證券法。

美國(guó)證監(jiān)會(huì)的立法目的是為了防止內(nèi)幕交易，保護(hù)小股東的利益。比如，有個(gè)公司發(fā)現(xiàn)了一個(gè)新技術(shù)，可使其冶煉某貴金屬的能力大大增強(qiáng)，盈利能力亦將翻倍。該公司延遲了20多天向外公布消息，在此期間內(nèi)部知情人士在低價(jià)位買足了該公司的股票，待消息一公布股價(jià)急劇攀升。該公司因?yàn)閼?yīng)當(dāng)披露而未及時(shí)披露重大事實(shí)使掌握內(nèi)幕的人不當(dāng)?shù)美?，就?huì)被訴至法院并判決違法。

再如，某公司與另一個(gè)公司談判合并事宜，在談判的初期就放出信息，仿佛該合并定能成功，投資者被此消息鼓舞大量買進(jìn)該公司的股票而使股價(jià)節(jié)節(jié)攀升，而后談判破裂股價(jià)暴跌。該公司就會(huì)受到處罰，因其在談判初期發(fā)布的信息對(duì)投資者有誤導(dǎo)。以上兩例是比較典型的違反10（b）和10b-5的例子。目前尚未有因上市公司高管腐敗未披露相關(guān)信息而違反此法律的判例。

原告若想訴被告證券欺詐從而獲得賠償，必須證明（1）被告做出了對(duì)重要事實(shí)的不實(shí)陳述，或者對(duì)重要的事實(shí)沒(méi)有披露；（2）被告的行為是惡意的（明知事實(shí)真相卻沒(méi)有真實(shí)披露或者不披露就構(gòu)成惡意）；（3）原告依賴被告所披露的信息；（4）因?yàn)楸桓嫠兜男畔?dǎo)致了原告的損失；（5）給原告造成了損失。原告必須證明以上五個(gè)要素全部滿足，被告才構(gòu)成證券欺詐。

具體分析本案，原告在起訴書中稱中石油在網(wǎng)站和財(cái)務(wù)報(bào)告上都表示其一貫遵守各項(xiàng)法律，其高管遵守道德規(guī)范，事實(shí)是其多名高管因腐敗問(wèn)題被調(diào)查，并且中石油沒(méi)有及時(shí)披露此事。以下三個(gè)問(wèn)題是此案辯論的核心問(wèn)題：

第一，高管腐敗問(wèn)題是否屬于與證券買賣相關(guān)的應(yīng)該披露的重大事實(shí)。如果證明不了這一點(diǎn)，案件就到此為止。

第二，如果高管腐敗問(wèn)題是應(yīng)該披露的，那么中石油公司是否明知或者故意不披露。原告需要提供相關(guān)證據(jù)證明中石油公司于何時(shí)知悉高管違反了公司規(guī)定的道德規(guī)范，高管的行為對(duì)公司造成了什么影響，中石油公司是否有責(zé)任披露此事卻拒絕披露。中石油可以辯稱不知情，但是本案的難點(diǎn)在于蔣潔敏是當(dāng)時(shí)中石油的董事長(zhǎng)。他在向美國(guó)證監(jiān)會(huì)提交的報(bào)告上是簽了字的，而他本人知道自己的腐敗行為。作為公司的董事長(zhǎng)，他代表著公司并且對(duì)公司提交的報(bào)告有最大的決定權(quán)。董事長(zhǎng)之外，腐敗行為還涉及到多位高管，中石油如果辯稱不知情的話，只能是應(yīng)了原告的說(shuō)法“公司缺乏內(nèi)部控制和財(cái)務(wù)控制”。

第三，即使中石油公司明知或故意不披露應(yīng)該披露的重大事實(shí)，這與中石油股票價(jià)格下跌是否有因果關(guān)系？如果此舉不是造成中石油股價(jià)下跌的原因，集體訴訟的成員也不能獲得賠償。

無(wú)論此案的結(jié)果如何，其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)都值得中國(guó)在海外上市的企業(yè)，尤其是赴美上市的企業(yè)學(xué)習(xí)。首先，我們的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)薄弱。在美國(guó)，法庭資料是公開文件。中石油本可立即在網(wǎng)上查到起訴書的內(nèi)容和案件的進(jìn)展，卻在近三個(gè)月后，在已被送達(dá)起訴書十天以后才知道自己被訴，而且還沒(méi)有應(yīng)訴方案。其次，本案是個(gè)很明確的信號(hào)，中國(guó)真正國(guó)際化的時(shí)代已經(jīng)到來(lái)。這就要求我們了解并嚴(yán)格地遵守所在國(guó)的法律法規(guī)，對(duì)于上市公司來(lái)說(shuō)，可在公司內(nèi)部設(shè)立專門負(fù)責(zé)合規(guī)的副總裁級(jí)別的管理崗位；加強(qiáng)公司的內(nèi)部控制和財(cái)務(wù)控制制度；對(duì)與公司有關(guān)的新聞保持高度警覺(jué)，充分了解該新聞事件可能對(duì)公司產(chǎn)生的影響。

其實(shí)，中國(guó)也有與美國(guó)集體訴訟相類似的訴訟制度，叫代表人訴訟。代表人訴訟制度以前使用得不多，但是隨著中國(guó)金融改革的深化，隨著IPO由審批制向備案制過(guò)渡，國(guó)內(nèi)上市公司也可能因重大披露不實(shí)而遭遇代表人訴訟。

因此，上市公司應(yīng)遵守法律法規(guī)，避免遭遇耗時(shí)傷財(cái)?shù)募w訴訟。

作者為中國(guó)和美國(guó)紐約州執(zhí)業(yè)律師、北京隆安律師事務(wù)所合伙人，Patrick T. Clendenen律師對(duì)此文亦有貢獻(xiàn)