變革中的妥協(xié)

【摘要】南京國(guó)民政府立法者在制訂親屬法時(shí)，為適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，變革中有妥協(xié)，即形式上趨向于自由、平等，但在部分內(nèi)容上仍然堅(jiān)守傳統(tǒng)法律精神，其意旨在立法既能吸收先進(jìn)的法律原則，又能尊重我國(guó)的傳統(tǒng)習(xí)慣，讓二者做到統(tǒng)一與融合，使法律對(duì)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)秩序起到應(yīng)有的法律作用。

【關(guān)鍵詞】親屬法 婚約 離婚制度

《中華民國(guó)民法典·親屬編》立法背景

南京國(guó)民政府成立之后，中國(guó)法律近代化的歷史進(jìn)程進(jìn)入了一個(gè)快速發(fā)展時(shí)期，對(duì)傳統(tǒng)法律在形式上的改造基本完成。但親屬法的變革處于兩難境地，因?yàn)樵摲ㄅc我國(guó)的傳統(tǒng)文化、風(fēng)俗習(xí)慣等密切相關(guān)，一些固有的傳統(tǒng)觀念在國(guó)人心中根深蒂固，因此在親屬法的立法理念上是堅(jiān)守傳統(tǒng)還是順應(yīng)社會(huì)形勢(shì)進(jìn)行變革？如何做到既能吸取西方先進(jìn)的立法思想，又要尊重本土的風(fēng)俗習(xí)慣？當(dāng)時(shí)的立法者們?cè)诶Щ笾忻髑斑M(jìn)，進(jìn)行艱難地抉擇。

南京國(guó)民政府成立后，三民主義是其治國(guó)之思想，自然而然成為其立法之精神。一方面，收回法外治權(quán)是南京國(guó)民政府立法之直接動(dòng)因，因?yàn)樵?921年的華盛頓會(huì)議上，以英、美等為代表的西方國(guó)家不同意放棄在中國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)的問(wèn)題，而是提出要先行調(diào)查中國(guó)的司法狀況，然后再做決定，為此南京國(guó)民政府加速了其改造立法的進(jìn)程。另一方面，女性經(jīng)濟(jì)地位的提升和女權(quán)運(yùn)動(dòng)的影響，追求婚姻自由，男女平等的呼聲也愈來(lái)愈高。因此南京國(guó)民政府不得不應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要，嘗試改造中國(guó)帶有儒家倫理精神的傳統(tǒng)法律，制定出能夠適應(yīng)社會(huì)實(shí)際現(xiàn)狀的法律制度。

《中華民國(guó)民法典·親屬編》婚姻制度的主要內(nèi)容

定婚?；榧s是我國(guó)的一項(xiàng)古老傳統(tǒng)，有著深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。早在西周時(shí)期，就有了關(guān)于婚姻成立的詳細(xì)規(guī)定，即“六禮”。其中婚約訂立的程序?yàn)榧{采、問(wèn)名、納吉、納征；而且隨著“禮法結(jié)合”，這些規(guī)定逐漸法律化，定婚成為結(jié)婚的必經(jīng)程序，而且具有法律上強(qiáng)制履行的效力，即男女訂立婚約后，雙方（主要是女方）除了法定解約的原因，不能解除婚約，否則依法不僅強(qiáng)制恢復(fù)其關(guān)系，而且要科以刑罰處罰。如《大清律例》規(guī)定：“若許嫁女已報(bào)婚書(shū)，及有私約，而輒悔者，笞五十（其女歸本夫），雖無(wú)婚書(shū)，但曾受聘財(cái)亦是?！薄叭粼僭S他人，未成婚者，杖七十；已成婚者，杖八十?！雹僦钡奖毖笳y(tǒng)治初期，在大理院判例中仍然認(rèn)可婚約的效力，不允許隨意悔婚，而且可以要求強(qiáng)制履行婚約。但后來(lái)開(kāi)始注重對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，因此在大理院的解釋例中，開(kāi)始規(guī)定婚約不得強(qiáng)制執(zhí)行。而《中華民國(guó)民法典·親屬編》也根據(jù)社會(huì)實(shí)踐和司法審判的需要，繼續(xù)承認(rèn)婚約的效力，但已與以前的規(guī)定有了很大的區(qū)別，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一方面，《中華民國(guó)民法典·親屬編》確立婚約自主的原則?！盎榧s，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自行訂立，其非男女當(dāng)事人自行訂立之婚約，非得其本人追認(rèn)，自難生效。”②這一規(guī)定在接受近代西方婚約契約理論的基礎(chǔ)上，徹底改變了由父母主婚的傳統(tǒng)做法，削弱了家長(zhǎng)權(quán)，強(qiáng)調(diào)了婚姻當(dāng)事人的自主地位。而且為了實(shí)現(xiàn)這一原則，法典中還規(guī)定了訂婚必須達(dá)到的年齡，即男滿十七歲，女滿十五歲，這樣做的目的則是為了防止在年齡太小時(shí)定婚，心理發(fā)展還不成熟，可能導(dǎo)致日后反悔情況的發(fā)生；也是為了尊重當(dāng)事人的個(gè)人意愿，避免父母過(guò)多干涉，真正實(shí)現(xiàn)婚姻自主。

另一方面，《中華民國(guó)民法·親屬編》（以下簡(jiǎn)稱《親屬編》）視婚約與結(jié)婚為各自獨(dú)立的要件，但仍具有強(qiáng)制性?！队H屬編》規(guī)定婚約不再是婚姻成立的必經(jīng)程序，而是男女雙方對(duì)將來(lái)結(jié)婚的承諾而達(dá)成的契約。如果定婚男女最終沒(méi)有結(jié)婚，則雙方親屬間也不會(huì)形成姻親關(guān)系。盡管如此，婚約一旦訂立，仍是具有法律上的強(qiáng)制性的，因?yàn)椤队H屬編》中規(guī)定婚約當(dāng)事人不能隨意解除婚約，解出婚約必須符合《親屬編》第九百七十六條列舉的情形，否則要賠償對(duì)方的損失，這種損失不僅包括物質(zhì)上的損失、還包括精神上的損失。

結(jié)婚?！队H屬編》對(duì)婚姻的成立采用了事實(shí)婚，規(guī)定需要滿足以下兩個(gè)條件：一是要達(dá)到結(jié)婚最低年齡（男十八歲、女十六歲）；二是要有公開(kāi)的儀式和兩人以上的證人，滿足以上兩條婚姻關(guān)系才可成立。而且《親屬編》還規(guī)定禁止結(jié)婚的親屬范圍：直系血親及直系姻親；旁親血親及輩分不相同的旁系姻親，但不包括七親等之外的旁系血親，五親等之外的旁系姻親；八親等以內(nèi)的輩分相同的旁系血親，但不包括表兄弟姊妹。

離婚。《親屬編》沿用我國(guó)傳統(tǒng)法律中規(guī)定的離婚方式，即協(xié)議離婚與裁判離婚。協(xié)議離婚只要夫妻雙方合意，達(dá)成書(shū)面協(xié)議，并有兩人以上證人簽名即可離婚。對(duì)于準(zhǔn)予裁判離婚采用了法定列舉方式，包括以下九種情況：重婚；與人通奸；夫妻一方無(wú)法忍受另一方不履行同居義務(wù)的；妻子虐待丈夫的直系尊親屬，或受到丈夫直系尊親屬的虐待，而導(dǎo)致無(wú)法共同生活的；夫妻一方惡意遺棄另一方；夫妻一方故意殺害另一方；夫妻一方患有不治之惡疾或者無(wú)法治愈的精神??；夫妻一方生死不明已經(jīng)超過(guò)三年，毫無(wú)音訊的；夫妻一方被判處三年以上徒刑，或者因犯不名譽(yù)之罪被處徒刑的。

《中華民國(guó)民法典·親屬編》的立法特點(diǎn)

中國(guó)傳統(tǒng)親屬法的價(jià)值追求就是維持家族的穩(wěn)定，保證家族的整體利益，因此在婚姻制度中，男女結(jié)婚須遵從“父母之命，媒妁之言”，完全忽視婚姻當(dāng)事人個(gè)體利益。到了近代，西方平等、自由等思想在中國(guó)廣泛傳播，因此要求實(shí)現(xiàn)男女平等、婚姻自由已成為當(dāng)時(shí)社會(huì)之潮流。因此在《中華民國(guó)民法典·親屬編》順應(yīng)社會(huì)之需求，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)親屬制度予以改造，一方面要接受西方先進(jìn)的法律精神，另一方面還想保留固有傳統(tǒng)，以適應(yīng)中國(guó)國(guó)情，因此如何讓協(xié)調(diào)二者之關(guān)系，則成為困擾當(dāng)時(shí)立法者的一個(gè)難題。

立法者面臨的艱難選擇：固有宗法倫理觀念與先進(jìn)法律思想的沖突。南京國(guó)民政府因內(nèi)外政治形勢(shì)之需要，順應(yīng)社會(huì)進(jìn)步之思潮，確立了改造型的立法原則。但在親屬法領(lǐng)域，根深蒂固的宗法倫理觀念與西方自由、平等的法律思想的沖突更為激烈。制定親屬法，是堅(jiān)守傳統(tǒng)還是順應(yīng)社會(huì)形勢(shì)進(jìn)行變革？如果變革，哪些傳統(tǒng)要改造以及改造的尺度如何把握？立法者們?cè)诶Щ笾忻髑斑M(jìn)，進(jìn)行艱難地抉擇。對(duì)于這些困惑，當(dāng)時(shí)社會(huì)上的討論也是相當(dāng)激烈，爭(zhēng)執(zhí)不下。有的認(rèn)為法律應(yīng)適應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況，如果過(guò)于超前，與傳統(tǒng)斷裂，可能會(huì)導(dǎo)致法律失去對(duì)社會(huì)的調(diào)整作用，形同虛設(shè)，故立法應(yīng)多考慮保留傳統(tǒng)規(guī)定；有的則主張法律應(yīng)改造社會(huì)，推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，因此立法時(shí)與先進(jìn)法律思想不相符的傳統(tǒng)法律應(yīng)一并摒棄，全面接受西方先進(jìn)的法律制度。

當(dāng)時(shí)大多數(shù)立法者權(quán)衡利弊，則認(rèn)為幾千年的傳統(tǒng)家族文化在中國(guó)根深蒂固，家族制度雖然存在很多弊端，甚至與先進(jìn)思想有很多相悖之處，但其在中國(guó)已經(jīng)存在延續(xù)了幾千年，是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、教育等各種制度的基礎(chǔ)，也成為民眾的一種生活習(xí)慣、一種寄托。因此全盤否定家族制度并非一朝一夕的事情，何況當(dāng)時(shí)的社會(huì)家族觀念依然很濃厚，傳統(tǒng)的父權(quán)、夫權(quán)家長(zhǎng)制在民間依然被遵守和盛行；而且當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)還沒(méi)有建立起相關(guān)的保障制度，因此家族制度的社會(huì)功能還很強(qiáng)大，比如社會(huì)秩序的穩(wěn)定、國(guó)家賦稅錢糧的交付、子女的教育等問(wèn)題，社會(huì)無(wú)力承擔(dān)，因此都需要由家族來(lái)承擔(dān)。所以對(duì)于如何處理固有傳統(tǒng)與先進(jìn)法律制度的關(guān)系？如何把握改革的尺度？當(dāng)時(shí)的學(xué)者、立法者經(jīng)過(guò)深思熟慮，認(rèn)為如果法律過(guò)于超前，勢(shì)必會(huì)違反民意，脫離中國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情，反而起不到調(diào)整社會(huì)、維護(hù)社會(huì)秩序的作用，因此強(qiáng)調(diào)移植法律應(yīng)當(dāng)和中國(guó)固有傳統(tǒng)、觀念相融合，法律才能得到真正的實(shí)施，發(fā)揮它應(yīng)有的作用。

立法者權(quán)衡利弊：確定變革中有妥協(xié)的立法原則。南京國(guó)民政府的立法者，基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，權(quán)衡利弊，在制訂親屬法時(shí)，采取了變革中有妥協(xié)的做法，既順應(yīng)世界潮流，接受西方先進(jìn)的自由、平等的私法精神，又有選擇的保留部分傳統(tǒng)規(guī)定，盡可能的在二者之間進(jìn)行平衡。其具體體現(xiàn)如下：

首先，婚約必須為當(dāng)事人自行訂立，而且視婚約與結(jié)婚為各自獨(dú)立的要件。這一規(guī)定在形式上仍然保留了傳統(tǒng)婚姻制度中的婚約，但在內(nèi)容上卻接受了西方先進(jìn)的法律精神，開(kāi)始注意尊重個(gè)人人格與權(quán)利，重視個(gè)人的感情，弱化了家族、父母對(duì)婚姻的影響作用。在中華民國(guó)最高法院的許多判例中，可以看出這一立法特點(diǎn)。如民國(guó)二十一年上訴人李滾子、李堅(jiān)操不服江西高等法院第二審判決，請(qǐng)求法院維持上訴人李滾子與被上訴人楊火英的婚約提起上訴，上訴法院經(jīng)審理后判決駁回上訴。法院判決理由則是依據(jù)《中華民國(guó)民法典·親屬編》婚約的規(guī)定，一是除民法第九百七十三條外，《親屬編》施行前所訂婚約也適用該規(guī)定。二是按照民法第九百七十二條規(guī)定婚約應(yīng)由其男女當(dāng)事人自行訂立，故《親屬編》在施行前父母代其子女所訂婚約須由子女本人表示同意，該子女才收到該婚約的拘束。而該案中被上訴人楊火英對(duì)于雙方父母所訂立的婚約并不同意，并強(qiáng)烈反對(duì)，所以被上訴人楊火英不受該婚約拘束，法院駁回上訴人的上訴則是完全依從法律的規(guī)定。又如民國(guó)三十四年，上訴人張道修不服上海高等法院于民國(guó)三十三年第二審判決，要求法院確認(rèn)其與被上訴人葉仲英的婚約，法院經(jīng)過(guò)審理查明，上訴人張道修與被上訴人葉仲英的婚約訂立時(shí)，被上訴人尚未成年，由其母代為訂立；被上訴人不愿與上訴人履行婚約，這些事實(shí)已經(jīng)一審、二審供明，并在案卷上已做記錄，因此法院則依據(jù)民法第九百七十五條“婚約不得請(qǐng)求強(qiáng)制履行”，判決駁回起訴。

從以上案例可知，當(dāng)時(shí)《親屬編》中有關(guān)婚約的規(guī)定，在司法實(shí)踐中也是得到堅(jiān)決執(zhí)行的?；榧s不得強(qiáng)制履行，并且父母的主婚權(quán)已被男女當(dāng)事人的自由意愿所代替，明確的體現(xiàn)出婚約自由精神；對(duì)于《親屬編》婚約的規(guī)定正如趙鳳喈所言：“現(xiàn)民法所采之婚約，就歷史方面而言，或可保持我國(guó)固有之定婚制度，若論其內(nèi)容與精神，實(shí)與德、瑞（士）法相近”③，體現(xiàn)了其立法變革中有妥協(xié)的特點(diǎn)。

其次，結(jié)婚采用事實(shí)婚和對(duì)中表婚的認(rèn)可，反映了立法者的無(wú)奈與務(wù)實(shí)。清末、北洋政府時(shí)期的三部親屬法草案在結(jié)婚成立要件上都是采用法律婚主義，規(guī)定婚姻應(yīng)采取登記婚的做法，向戶籍吏呈報(bào)才能產(chǎn)生效力，但《中華民國(guó)民法典？親屬編》卻尊重傳統(tǒng)，采用了事實(shí)婚主義，規(guī)定結(jié)婚必須有公開(kāi)的儀式及兩人以上的證人即可。這種選擇，一方面反映了立法者對(duì)中國(guó)風(fēng)俗習(xí)慣的尊重；另一方面也反映了立法者的無(wú)奈和務(wù)實(shí)，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)法律上雖然要求婚姻要到主管部門呈報(bào)，才具備法律效力，但這一規(guī)定形同虛設(shè)，在我國(guó)事實(shí)婚有著幾千年的傳統(tǒng)，老百姓認(rèn)可的仍是婚禮，所以根本無(wú)視法律這一規(guī)定，沒(méi)人去遵守，導(dǎo)致法律被虛設(shè)，沒(méi)有真正的發(fā)揮作用。因此立法者在借鑒西方法律制度的同時(shí)，竭力使之與我國(guó)固有的民俗相協(xié)調(diào)，以適應(yīng)中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要。

《親屬編》對(duì)于禁婚親范圍的規(guī)定，與之前的四部親屬法草案相比較，既否定了傳統(tǒng)的宗法制度，堅(jiān)持了男女平等的原則；也縮小了禁止結(jié)婚的范圍，不再規(guī)定“同姓不婚”，完全是從血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近來(lái)定標(biāo)準(zhǔn)，可見(jiàn)其出發(fā)點(diǎn)不再是從倫理的角度出發(fā)，而是更多的則是從科學(xué)的角度—增進(jìn)種族健康以及優(yōu)生的角度來(lái)考慮的，這是對(duì)中國(guó)固有傳統(tǒng)做的比較徹底的改造；但是改造中又有妥協(xié)，即對(duì)中表婚的認(rèn)可，這顯然是為了遵從傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的我國(guó)廣大地區(qū)中表婚非常盛行。因此立法者明知其有多種弊端，是不科學(xué)的，但為了法律的實(shí)施效果，不得不向現(xiàn)狀妥協(xié)。

最后，離婚開(kāi)始賦予妻子與丈夫基本平等的離婚權(quán)利，對(duì)傳統(tǒng)法律中的離婚制度進(jìn)行較為全面的變革。對(duì)于離婚問(wèn)題，中國(guó)傳統(tǒng)均是遵循“七出三不去”的原則，男子享有單方面解除婚姻的權(quán)利，而婦女始終處于被動(dòng)地位，無(wú)論是離婚還是財(cái)產(chǎn)的分配上，處處體現(xiàn)男女不平等的精神。自清末開(kāi)始，隨著社會(huì)的發(fā)展和自由、平等先進(jìn)思想的深入，有關(guān)離婚的法律制度也開(kāi)始發(fā)生很大的變化。《親屬編》則以北洋政府親屬法有關(guān)離婚問(wèn)題的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，借鑒大陸法系民法典中有關(guān)離婚的規(guī)定，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的離婚法律制度進(jìn)行了革命性的改造。

一方面，賦予妻子與丈夫同等的離婚權(quán)利。自民初以來(lái)，在自由、平等思想的影響下，注重保護(hù)個(gè)人權(quán)利、實(shí)現(xiàn)男女平等已成為立法之潮流，《親屬編》中對(duì)離婚問(wèn)題的規(guī)定則展現(xiàn)出這一時(shí)代精神。首先，規(guī)定的十條離婚理由均是基于夫妻感情已經(jīng)破壞了的現(xiàn)實(shí)情況。如對(duì)于“與人通奸”這一法定理由，不論丈夫或妻子，與配偶之外的第三人發(fā)生性行為，另一方都可以此請(qǐng)求離婚；而且當(dāng)時(shí)司法機(jī)關(guān)的解釋中還規(guī)定，丈夫在外納妾、宿娼也是通奸，如果妻子不諒解，也可據(jù)此要求離婚。

另一方面，在財(cái)產(chǎn)分割方面給予婦女傾斜性的保護(hù)?！队H屬編》在離婚問(wèn)題上不僅開(kāi)始賦予夫妻雙方同等的離婚權(quán)利，而且還在某些方面給予婦女傾斜性的保護(hù)。如《親屬編》中規(guī)定夫妻離婚時(shí)，不管夫妻財(cái)產(chǎn)屬于哪一類財(cái)產(chǎn)制度，離婚時(shí)各自取回自己的固有財(cái)產(chǎn)。但是如果夫妻財(cái)產(chǎn)分割后，妻子的固有財(cái)產(chǎn)比原來(lái)少的，這一損失由丈夫來(lái)補(bǔ)償；但如果丈夫能夠證明財(cái)產(chǎn)的短少不是由于自己的責(zé)任，則可以免除其責(zé)任。筆者認(rèn)為，《親屬編》為了照顧到結(jié)婚后女方大都在夫家生活的現(xiàn)實(shí)情況，規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)都是交給丈夫管理、使用、收益及處分，而且夫妻財(cái)產(chǎn)的收益也歸丈夫所有，所以說(shuō)離婚時(shí)分割財(cái)產(chǎn)的這一規(guī)定在一定程度上保護(hù)了妻子的經(jīng)濟(jì)利益。

南京國(guó)民政府的《中華民國(guó)民法典·親屬編》在吸取世界先進(jìn)立法原則和立法精神的基礎(chǔ)上，兼顧了中國(guó)傳統(tǒng)宗法倫理觀念，代表了中國(guó)近代親屬法立法的最高成就。立法者在立法時(shí)，一方面吸收了西方先進(jìn)的法律理念，移植先進(jìn)的法律原則和法律體系；另一方面則注意整合我國(guó)本土社會(huì)的各種傳統(tǒng)習(xí)俗習(xí)慣，將有價(jià)值的習(xí)慣在制定法中體現(xiàn)出來(lái)，盡量將二者融為一體，這樣既能樹(shù)立起國(guó)家法的權(quán)威，又能對(duì)現(xiàn)實(shí)的婚姻家庭秩序起到應(yīng)有的調(diào)整作用，逐步實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)生活的全面調(diào)整。在今天看來(lái)，盡管這部法典的很多規(guī)定過(guò)于保守，甚至與先進(jìn)的法律原則相悖；但立法者穩(wěn)定求實(shí)的法律移植態(tài)度，注重社會(huì)現(xiàn)實(shí)的做法，正是我國(guó)當(dāng)代民事立法所應(yīng)借鑒的，這些經(jīng)驗(yàn)對(duì)于如何改善當(dāng)今法律與傳統(tǒng)之間的不和諧關(guān)系，如何改變法律的權(quán)威得不到尊重的情況有一定的啟示意義。

【作者單位：山東政法學(xué)院】

【注釋】

①沈之奇：《大清律集注》（上），懷效鋒點(diǎn)校，北京：法律出版社，2000年，第248頁(yè)。

②陳鵬：《中國(guó)婚姻史稿》，北京：中華書(shū)局，1990年，第301頁(yè)。

③趙鳳喈：《民法親屬編》（序），臺(tái)北：臺(tái)灣中正書(shū)局，1970年，第58頁(yè)。