我國(guó)身份盜竊的刑法規(guī)制研究——兼與美國(guó)身份盜竊刑法規(guī)制的比較

□ 傅 蕓

（西南交通大學(xué)， 四川 成都 610031）

冒名讀書(shū)、冒名就業(yè)、冒名結(jié)婚、冒名招聘、冒名開(kāi)辦信用卡惡意透支、 冒名篡改他人報(bào)考信息……形形色色的身份盜竊在給受害者帶來(lái)嚴(yán)重危害的同時(shí)，也使我們惶惶不安，擔(dān)心成為下一個(gè)受害者。于是加強(qiáng)行業(yè)自治、出臺(tái)部門(mén)規(guī)章、完善相關(guān)立法等各種途徑開(kāi)始被采用，試圖加強(qiáng)和完善對(duì)此類(lèi)行為的預(yù)防與處罰。而在刑法領(lǐng)域， 學(xué)者們也開(kāi)始探討如何通過(guò)完善現(xiàn)行刑法實(shí)現(xiàn)對(duì)身份盜竊行為的較好規(guī)制。 筆者正是以此為出發(fā)點(diǎn)， 通過(guò)比較我國(guó)與美國(guó)在身份盜竊行為上的相關(guān)立法， 以進(jìn)一步探索更加符合立法和司法要求的刑法規(guī)制方式。

一、身份盜竊的概述

（一）身份盜竊的概念和內(nèi)涵

身份盜竊作為一種社會(huì)現(xiàn)象，于我們并不陌生，但是究竟何謂身份盜竊， 怎樣的行為可以被定為身份盜竊，至今未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。有的國(guó)家和學(xué)者將身份盜竊理解為身份信息的非法獲??；［1］也有的將身份盜竊理解為身份欺詐的一種表現(xiàn)形式， 專(zhuān)指在未得到身份信息真正持有人同意的情況下以某一實(shí)際存在的人的身份為目標(biāo)或主要工具而進(jìn)行的欺詐或者從事的其他非法活動(dòng)；［2］還有的將身份盜竊理解為包含身份信息的非法獲取和身份欺詐在內(nèi)的概括概念。［3］對(duì)此，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到， 中文語(yǔ)義中的身份和身份信息是兩個(gè)相互聯(lián)系而又彼此差異的術(shù)語(yǔ)， 其中身份的本質(zhì)具有可識(shí)別性， 而這種可識(shí)別性又通過(guò)身份信息予以體現(xiàn)和驗(yàn)證，因此身份盜竊不等于身份信息的取得，但是也離不開(kāi)身份信息。 二者通過(guò)身份盜竊者非法使用身份信息進(jìn)而假冒相應(yīng)身份。因而，身份盜竊的定義為非法使用不屬于自己的身份信息，假冒為他人的行為。

Gordon和Willox認(rèn)為身份盜竊案件往往由三個(gè)階段的行為組成。 其中第一階段是非法獲取他人身份信息或身份識(shí)別憑證； 第二階段是利用盜竊來(lái)的身份信息或識(shí)別憑證建立虛假身份，即將自己偽裝為他人；第三階段是利用虛假身份獲得經(jīng)濟(jì)利益或從事其它犯罪活動(dòng)。［4］我們認(rèn)為這種理解具有一定的正確性。但是，這種理解僅能作為對(duì)身份盜竊案件行為階段的理解，并不能作為規(guī)范刑法意義上身份盜竊行為的理解。因?yàn)橐?guī)范刑法意義上的犯罪行為必須是對(duì)相應(yīng)法益具有緊迫侵害性的行為，之前的行為只能是預(yù)備行為，之后實(shí)施的侵害其他法益的行為成立另一犯罪。因而，規(guī)范刑法意義上的身份盜竊其實(shí)僅包含上述第二階段。

（二）身份盜竊的嚴(yán)重法益侵害性和刑法規(guī)制的必要性

雖然我國(guó)刑法目前并沒(méi)有將身份利益作為一種專(zhuān)門(mén)的法益或者客體進(jìn)行保護(hù)， 但是身份盜竊所可能?chē)?yán)重法益侵害卻是不容忽視的。首先，身份主體的單一性使得身份所有人在身份識(shí)別材料在被他人非法取得，進(jìn)而假冒后， 難以證實(shí)自己的實(shí)際身份或獲取該身份之相應(yīng)利用價(jià)值，甚至個(gè)人人身、民主權(quán)利嚴(yán)重受損。比如，被他人假冒身份轉(zhuǎn)走戶(hù)口的邱東芳。在他人利用邱的戶(hù)口及個(gè)人檔案上中專(zhuān)當(dāng)教師的同時(shí)， 沒(méi)有戶(hù)口的邱東芳卻無(wú)法辦理和更換身份證件， 因而無(wú)法找到正式工作，入住正規(guī)旅店，只能靠打無(wú)需身份證明的短工維持生計(jì)。［5］其次，由于身份盜竊的行為人在行為過(guò)程中沒(méi)有使用自己的真實(shí)身份， 加大了司法機(jī)關(guān)偵查的難度，給司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)也造成了極大的阻礙。最后， 由于身份盜竊者在取得相應(yīng)身份后往往會(huì)實(shí)施使自己獲利或他人受害的后續(xù)行為（比如，假冒他人身份開(kāi)辦信用卡后惡意透支），而這些行為的結(jié)果也可以說(shuō)屬于身份盜竊的間接后果。因此，身份盜竊屬于具有嚴(yán)重法益侵害性的行為。

而規(guī)制機(jī)能是刑法的一個(gè)重要機(jī)能， 具有規(guī)范社會(huì)成員行為的作用。將一定行為規(guī)定為犯罪，配置一定的刑罰，從而使人們認(rèn)識(shí)到什么可為，什么不可為，進(jìn)而禁止人們實(shí)施不可為之行為。［6］（p78）因而，刑法規(guī)制的對(duì)象實(shí)質(zhì)上就是值得刑法規(guī)定為犯罪的行為。 而從刑事立法的角度出發(fā)， 值得規(guī)定為犯罪的行為就是指該種行為不管從哪個(gè)角度，對(duì)法益的侵害都非常嚴(yán)重，而且為絕大多數(shù)人不能容忍， 使用其它制裁方法不足以抑制，對(duì)其運(yùn)用刑法也不會(huì)導(dǎo)致對(duì)社會(huì)不利的行為，不會(huì)使國(guó)民的行為受到不合理限制， 并且刑法能夠?qū)υ摲N行為進(jìn)行公平處理， 適用刑罰可以對(duì)該行為產(chǎn)生預(yù)防或抑制作用。［7］（p70）所以，從立法的角度出發(fā)，身份盜竊行為理應(yīng)受到刑法的規(guī)制。

二、我國(guó)對(duì)身份盜竊行為的刑法規(guī)制現(xiàn)狀及分析

（一）相關(guān)的罪名種類(lèi)

我國(guó)刑法中沒(méi)有身份盜竊罪， 目前能夠適用于身份盜竊的罪名包括兩類(lèi)。 第一類(lèi)是涉及身份盜竊預(yù)備行為的罪名，包括非法獲取、提供公民個(gè)人信息罪；偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪；偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文證件印章罪；偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章罪；偽造、變?cè)臁①I(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪；非法生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)武裝部隊(duì)制式服裝罪；偽造、盜竊、買(mǎi)賣(mài)、非法提供、使用武裝部隊(duì)專(zhuān)用標(biāo)志罪；第二類(lèi)是涉及部分身份盜竊之后續(xù)行為的罪名，包括詐騙罪、七種金融詐騙罪、冒充軍警人員搶劫罪；侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪、招搖撞騙罪、以及冒充軍人招搖撞騙罪。這類(lèi)犯罪中身份要素往往在犯罪當(dāng)中起著重要作用， 因而身份盜竊實(shí)際上被視作相應(yīng)犯罪的方法內(nèi)容或加重情節(jié)。這就意味著，身份盜竊行為、身份盜竊者所實(shí)施的預(yù)備行為及后續(xù)性行為均不構(gòu)成上述犯罪（例如，在業(yè)務(wù)往來(lái)中合法獲取單位信息后冒充單位法人代表去行騙），則對(duì)于身份盜竊的內(nèi)容刑法根本無(wú)法予以評(píng)價(jià)。［8］

（二）規(guī)范的構(gòu)成要素和特點(diǎn)

首先，在行為類(lèi)型上，可用作規(guī)制身份盜竊的行為僅包括非法獲取、提供身份信息以及偽造、變?cè)焐矸葑R(shí)別憑證（含各類(lèi)可使用于輔助身份識(shí)別的公文、證件、印章、識(shí)別標(biāo)志），涉及經(jīng)濟(jì)利益的各種詐騙；侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)； 以及冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或軍人的招搖撞騙以及冒充軍警人員的搶劫和招搖撞騙。但事實(shí)上，可能發(fā)展成身份盜竊或者會(huì)使用虛假身份作為方法內(nèi)容的行為并不僅限于上述行為類(lèi)型。 還可能包括在身份盜竊的目的下， 無(wú)正當(dāng)理由非法長(zhǎng)期大量持有他人身份信息或身份識(shí)別憑證， 以及假冒國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或軍人以外的其他身份或虛假身份為自己獲取非財(cái)產(chǎn)性的利益或機(jī)會(huì)（例如，利用所掌握的他人身份信息篡改他人報(bào)考信息， 為自己贏取考試機(jī)會(huì)防止對(duì)手參加考試）等。

其次，在行為的主體上，由于罪名分散，各罪對(duì)行為主體的要求也不同。在預(yù)備行為的犯罪中，大多數(shù)犯罪不承認(rèn)單位成為主體的可能。 從設(shè)立相應(yīng)犯罪的初衷而言，這樣規(guī)定可能無(wú)可厚非，但是當(dāng)其作為身份盜竊的預(yù)備行為時(shí)，我們不得不考慮，單位為了實(shí)施身份盜竊而實(shí)施這些行為的可能（比如，物流公司為節(jié)約物流時(shí)間和成本非法購(gòu)買(mǎi)武裝部隊(duì)專(zhuān)用標(biāo)志）。而非法獲取、提供公民個(gè)人信息罪雖然承認(rèn)單位作為犯罪主體，卻在自然人主體上卻進(jìn)行了限制。 其中非法提供公民個(gè)人信息的犯罪僅有醫(yī)療、 教育等特定部門(mén)的工作人員方可構(gòu)成。這在信息化高度發(fā)達(dá)，網(wǎng)絡(luò)普及，黑客泛濫的今天顯然很難適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。同時(shí)，對(duì)于后續(xù)行為的相關(guān)犯罪， 除了金融詐騙中有三個(gè)犯罪類(lèi)型可構(gòu)成單位犯罪外， 其余所有犯罪類(lèi)型均只能由自然人構(gòu)成， 而事實(shí)上單位為了獲取相應(yīng)利益的實(shí)施這些犯罪的可能性也大量存在（招生單位假冒報(bào)考學(xué)生篡改報(bào)考志愿等案例），①例如山東現(xiàn)代職業(yè)技術(shù)學(xué)院對(duì)河南省周口衛(wèi)生學(xué)校的14名學(xué)生對(duì)口高考志愿， 使其在不知情的情況下高考志愿均變成山東現(xiàn)代職業(yè)學(xué)院， 而且沒(méi)有修改機(jī)會(huì)。 具體報(bào)道參見(jiàn)大眾網(wǎng)，http：／ ／www.dzwww.com／rollnews／news／201207／t20120714＿7688079.htm，2012－10－09.因此，這樣限定也是不符合規(guī)制需要的。

再次，在行為對(duì)象上，預(yù)備行為中的非法獲取、提供信息的犯罪對(duì)象僅包括公民的個(gè)人信息， 而不包含單位身份信息和登載有身份信息的身份證件， 并且對(duì)于身份信息的具體內(nèi)容，我國(guó)刑法也未予以明確。這顯然不符合適用的需要。偽造、變?cè)斓膶?duì)象，雖然看似僅有身份證， 但由于大多數(shù)識(shí)別憑證上均需附具有公信力的相應(yīng)公文、證件、印章，因而本組犯罪的對(duì)象規(guī)定較為完備。 而后續(xù)行為中的詐騙和金融詐騙將行為的對(duì)象限制在財(cái)產(chǎn)利益上， 招搖撞騙等雖然未將利益限定于財(cái)產(chǎn)利益，卻將假冒的對(duì)象限制在特殊群體上，非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或軍警人員不能構(gòu)成。 而事實(shí)上假冒非上述人員或一般單位實(shí)施騙取榮譽(yù)地位、 招聘海外勞工或侵占市場(chǎng)份額等案件早已屢見(jiàn)不鮮， 因而這種限定顯然也不夠合理。

最后，在主觀方面上，無(wú)論是身份盜竊預(yù)備行為還是后續(xù)行為的犯罪，都是故意犯罪，其中預(yù)備行為類(lèi)的犯罪是將身份盜竊的目的于相應(yīng)行為結(jié)合起來(lái)， 致使法益的側(cè)重保護(hù)有所偏差； 而后續(xù)行為類(lèi)的犯罪又將假冒一般主體身份的行為目的限定為財(cái)產(chǎn)利益， 這樣限制勢(shì)必導(dǎo)致以騙取其他利益為目的身份盜竊難以受到處罰。

（三）配置的刑罰幅度

由于我國(guó)刑法對(duì)身份盜竊的規(guī)制涉及多個(gè)罪名，而這些罪名的行為內(nèi)容和法益侵害又有著很大的差異，在刑罰的種類(lèi)和數(shù)量上也存在著很大差異，且在幅度的選擇上沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。 其中涉及預(yù)備行為的犯罪，無(wú)論非法獲取，無(wú)論提供個(gè)人信息獲取的量多少，造成的結(jié)果如何，能夠證明的目的是什么，最高刑僅為3年有期徒刑。而偽造、變?cè)臁①I(mǎi)賣(mài)其他識(shí)別憑證根據(jù)識(shí)別憑證屬性的不同卻可能判處7年有期徒刑。而身份盜竊的后續(xù)行為實(shí)質(zhì)上只是將身份盜竊作為判處或加重刑罰的理由，當(dāng)后續(xù)行為不另構(gòu)成犯罪時(shí)，身份盜竊本身即使產(chǎn)生了特別嚴(yán)重的后果，也無(wú)法判處刑罰。這兩者顯然不符合刑法罪刑均衡的原理。

三、美國(guó)對(duì)身份盜竊的刑法規(guī)制典例

美國(guó)聯(lián)邦和佛蒙特州外所有下屬的州和地區(qū)均對(duì)身份盜竊進(jìn)行了直接規(guī)制， 并且均將身份盜竊規(guī)定為其罪名之一。并且，由于美國(guó)聯(lián)邦制的獨(dú)特原因，這些立法并不完全相同，其中以美聯(lián)邦為代表的大多數(shù)州及加利福尼亞地區(qū)采用了統(tǒng)一立法的模式，將身份盜竊規(guī)定為一種類(lèi)罪名，用專(zhuān)門(mén)的法案進(jìn)行規(guī)定，并囊括所有身份盜竊的階段行為。 而以紐約州為代表的少部分州，雖然也使用了身份盜竊作為罪名，但其僅為一種具體罪名，于其他相關(guān)罪名并列散布于相應(yīng)法典當(dāng)中。［9］下面，我們分別對(duì)美國(guó)這兩種立法模式進(jìn)行分析， 以期從理論上探討較為合理的立法方式。

（一）美聯(lián)邦立法模式

美聯(lián)邦之《身份盜竊與濫用預(yù)防法》對(duì)身份盜竊罪進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，具體包含八種行為：故意非法制作身份證明文件、識(shí)別憑證或虛假的身份證明文件；故意非法轉(zhuǎn)移明知是被盜的或假冒的身份證明文件或識(shí)別憑證；以非法使用或轉(zhuǎn)讓為目的非法持有5份以上真實(shí)或虛假的身份證明文件或識(shí)別憑證； 以欺騙美國(guó)國(guó)家為目的非法持有身份證明文件或識(shí)別憑證； 以制作非法身份證明文件或使識(shí)別憑證得以順利使用為目的非法制作、轉(zhuǎn)移、持有身份證明文件制作工具；以實(shí)施、幫助實(shí)施、 煽動(dòng)實(shí)施觸犯聯(lián)邦法律或者州或地方之重罪行為或其它的相關(guān)行為為目的，故意非法轉(zhuǎn)移、持有、使用他人的身份識(shí)別裝置； 故意販賣(mài)虛假的或真實(shí)的身份識(shí)別特征以用于虛假的身份證明文件、 身份識(shí)別特征或身份識(shí)別裝置?？偨Y(jié)起來(lái)，在行為的內(nèi)容上，美聯(lián)邦將身份盜竊第一、二階段的行為都被包括了進(jìn)去，甚至還將尚不能對(duì)身份產(chǎn)生威脅不能屬于身份盜竊預(yù)備行為的前期準(zhǔn)備行為也包括了進(jìn)去， 規(guī)制范圍相當(dāng)廣泛。并且，該法還對(duì)相關(guān)名詞包括身份證明文件和身份信息等的范圍與內(nèi)容進(jìn)行了界定。而在行為主體上，聯(lián)邦立法并沒(méi)有對(duì)行為的主體進(jìn)行限制。 在行為對(duì)象上， 聯(lián)邦所指的身份或身份信息并不要求身份或身份信息必須真實(shí)， 假冒虛假的身份或身份信息的行為也屬于身份盜竊罪。 而針對(duì)他人真實(shí)身份或身份信息實(shí)施的行為則屬于加重身份盜竊罪的范圍。不過(guò)，這種身份或身份信息必須是屬于或可能屬于個(gè)人的， 也就是說(shuō)該法在此罪名上并不保護(hù)非個(gè)人的法人或其他組織。主觀上，不僅要求行為人對(duì)相應(yīng)行為內(nèi)容的具有故意，而且除了涉及身份信息和識(shí)別憑證、特征的非法制作或轉(zhuǎn)移外均要求具備相應(yīng)的目的。

在刑罰上， 聯(lián)邦為身份盜竊配置了很大幅度的刑罰空間，并且后續(xù)行為的種類(lèi)直接影響法定刑的量。一般情況下， 身份盜竊可能被判處罰金和15年以下的監(jiān)禁； 但是如果身份盜竊者盜竊身份后實(shí)施的行為是販毒、 嚴(yán)重暴力犯罪或之前已經(jīng)有過(guò)本節(jié)之罪的確定判決則身份盜竊者可能被判處20年以下的監(jiān)禁； 而如果行為人所制作或轉(zhuǎn)移的身份證明或識(shí)別憑證屬于只有國(guó)家有權(quán)制作采集的或者是出生證明、機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證、個(gè)人身份證這種證件或者所持有或轉(zhuǎn)移的身份證明文件超過(guò)5份或是持有身份證明文件的制作工具則有可能被判處15年以下的監(jiān)禁； 如果只涉及一份證明文件或者該文件的范圍在前面所列文件范圍之外則可能只被判處1－5年的監(jiān)禁。另外，聯(lián)邦還將針對(duì)他人真實(shí)身份或身份信息的身份盜竊規(guī)定了加重的身份盜竊。［10］

（二）紐約州立法模式

美國(guó)紐約州立法為身份盜竊設(shè)置了兩個(gè)罪名，包括身份盜竊罪和非法持有他人身份信息罪。 其中假冒他人身份的行為為身份盜竊， 而明知該身份信息將被用于身份假冒犯罪而故意持有該身份信息的行為則為非法持有身份信息罪。在行為的內(nèi)容上，紐約州立法所規(guī)制的于身份盜竊相關(guān)的行為就包括這兩種行為。其中非法持有身份信息實(shí)質(zhì)上是身份盜竊的預(yù)備行為，因此本立法模式實(shí)質(zhì)上也涉及了對(duì)身份盜竊兩個(gè)階段行為的限制，并且是用不同罪名進(jìn)行規(guī)制。而且對(duì)于身份信息的范圍該州立法也有規(guī)定。在行為的相關(guān)方面，紐約州的立法并沒(méi)有進(jìn)行過(guò)多的限制， 主體和對(duì)象均無(wú)限制，尤其在對(duì)象上，該州并沒(méi)有將非個(gè)人的法人或其他組織排除在外。主觀上不僅要求行為人具有故意，而且還要求這種故意必須具有進(jìn)一步實(shí)施犯罪欺詐的意圖，但是與聯(lián)邦立法不同的是，紐約州并不認(rèn)為所有犯罪目的均值得用此二罪名進(jìn)行處罰， 因此對(duì)與年齡有關(guān)的吸煙、 買(mǎi)酒和進(jìn)入特定場(chǎng)所三種并不對(duì)他人造成具體利益侵害的青年人之輕罪目的進(jìn)行了排除。

在刑罰設(shè)置上， 紐約州立法為這兩個(gè)罪名安排了可能1到7年不等的刑罰。 并且兩個(gè)罪名在刑罰幅度上均包含三個(gè)層次， 其中身份假冒的刑檔劃分標(biāo)準(zhǔn)是假冒行為給他人造成的損害大小或者在假冒的身份下所實(shí)施之罪的輕重級(jí)別， 而非法持有他人身份信息的犯罪則以持有身份信息的數(shù)量及打算實(shí)施之罪的輕重級(jí)別為標(biāo)準(zhǔn)。 假冒他人真實(shí)身份的也屬于加重處罰的情形。［11］

（三）兩種模式的比較分析

第一，就設(shè)置的罪名種類(lèi)而言：兩種立法都為身份盜竊行為設(shè)置了專(zhuān)門(mén)的罪名， 但由于對(duì)身份盜竊定義理解的差異，美聯(lián)邦僅將身份盜竊規(guī)定為一個(gè)類(lèi)罪名，而紐約州卻用非法持有身份信息罪與身份盜竊罪兩個(gè)具體罪名。 相比之下， 美聯(lián)邦的立法雖然規(guī)制內(nèi)容全面，但不如紐約州的立法直接明了。

第二，就規(guī)范的構(gòu)成要素而言：首先，在行為內(nèi)容上， 兩種立法均將身份盜竊的預(yù)備行為與實(shí)行行為規(guī)定為身份盜竊的相關(guān)犯罪。不同的是，在預(yù)備行為的界定上，美聯(lián)邦范圍較廣，將非法制造、轉(zhuǎn)讓、持有身份證明文件與故意制作、轉(zhuǎn)移、持有虛假身份文件之偽造工具以及無(wú)合法授權(quán)地轉(zhuǎn)讓、 使用他人的身份信息均規(guī)定為犯罪。 雖然客觀上起到了最大限度規(guī)制身份盜竊行為的效果，但是其中故意制作、轉(zhuǎn)移、持有虛假身份文件之偽造工具也作為身份盜竊處罰顯然是處罰過(guò)當(dāng)。 而紐約州所界定的預(yù)備行為的種類(lèi)又顯得過(guò)于單一，不足以涵蓋所有值得處罰的預(yù)備行為。其次，在行為主體上， 兩種立法均沒(méi)有對(duì)涉及身份信息的犯罪和身份假冒進(jìn)行特殊主體的限制。再次，在行為對(duì)象上，兩種立法均將身份信息和身份利益本身作為單獨(dú)的刑法保護(hù)對(duì)象， 并且兩者均對(duì)身份信息的范圍進(jìn)行了規(guī)定，且內(nèi)容基本相同，均將單獨(dú)的生物特征作為身份信息的內(nèi)容。這樣規(guī)定符合現(xiàn)代科技發(fā)展的要求，也避免了司法適用當(dāng)中的過(guò)度或錯(cuò)誤解釋。但是，聯(lián)邦立法沒(méi)有將法人或其他組織的身份信息作為保護(hù)對(duì)象， 而紐約州雖然將法人或其他組織的身份和身份信息納入刑法的保護(hù)范疇卻忽視了虛假主體身份和身份信息被假冒的可能。最后，在主觀方面上，兩種立法也均將身份信息的犯罪與身份盜竊視為目的犯， 并且對(duì)假冒身份行為得目的均要求是欺騙或者實(shí)施犯罪。不同的是，紐約州對(duì)幾種較輕的犯罪予以了排除。

第三，就配置的刑罰幅度而言，兩種立法均為相應(yīng)罪名設(shè)置了多幅度的法定刑，均可作為重罪處罰，并且均以行為所可能造成的危害包括所涉身份識(shí)別憑證的數(shù)量、 企圖侵害的利益大小以及所實(shí)施或企圖實(shí)施之罪的輕重作為量刑的依據(jù)， 也均將假冒他人真實(shí)身份作為加重處罰的依據(jù)。但是，美聯(lián)邦的立法將身份盜竊的最高刑設(shè)置為20年， 明顯嚴(yán)重重于紐約州。 而事實(shí)上，身份盜竊并不可能造成與此相當(dāng)?shù)膿p害，即便是利用虛假的身份實(shí)施販毒或其它的暴力行為， 也還有相應(yīng)的罪名懲處，不應(yīng)在身份盜竊上設(shè)定如此重刑。

四、探索較為合理的身份盜竊刑法規(guī)制特點(diǎn)

筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)的立法傳統(tǒng)和要求，較為合理化的身份盜竊刑法規(guī)制應(yīng)該符合以下特征：

（一）全面規(guī)制相關(guān)行為

首先，應(yīng)當(dāng)明確對(duì)身份盜竊行為的規(guī)制的范圍，既要包含對(duì)身份盜竊預(yù)備行為的規(guī)制也要包含對(duì)身份盜竊本身的規(guī)制。 但對(duì)后續(xù)行為的規(guī)定不能屬于身份盜竊的規(guī)制范圍。原因在于：第一，正如帕克所言，“如果在危險(xiǎn)變得尖銳之前便可以預(yù)防危險(xiǎn)的行為， 辨別出危險(xiǎn)的人物，那當(dāng)然更好”。［12］（p269）因此，既然身份盜竊的預(yù)備行為本身也具有嚴(yán)重的法益侵害性， 而且提前預(yù)防可以阻止行為的進(jìn)一步發(fā)展， 那么為其設(shè)置專(zhuān)門(mén)的罪名也就理所應(yīng)當(dāng)了。第二，正如前文所言身份盜竊本身具有嚴(yán)重的法益侵害，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法予以規(guī)制，而且對(duì)于已經(jīng)實(shí)施了身份盜竊行為的犯罪人而言， 仍然以獲取身份信息的手段行為作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象， 顯得不倫不類(lèi)。［13］第三，雖然后續(xù)行為中有部分行為通常會(huì)用到假冒身份的方法， 但這僅說(shuō)明二者可能存在方法行為和結(jié)果行為的牽連， 但實(shí)質(zhì)上該類(lèi)行為已經(jīng)超過(guò)身份盜竊的范疇，因而不應(yīng)作為規(guī)制身份盜竊的部分。

（二）具備相應(yīng)的具體罪名

既然身份盜竊和身份盜竊的預(yù)備行為都應(yīng)作為刑法規(guī)制的對(duì)象， 在刑法中就必須有相應(yīng)的罪名可以適用于這兩類(lèi)行為。對(duì)此首先應(yīng)明確，類(lèi)罪名的籠統(tǒng)立法模式是不適應(yīng)我國(guó)刑事立法要求的。因?yàn)椋?lèi)罪名是指一類(lèi)犯罪的總稱(chēng)，之下包括了具體罪名。［14］（p580）而現(xiàn)實(shí)中的犯罪都是具體的， 類(lèi)罪名不能成為定罪時(shí)引用的根據(jù)，因此必須為兩種行為分別設(shè)置專(zhuān)門(mén)罪名。

（三）構(gòu)成要素滿(mǎn)足規(guī)制要求

對(duì)身份盜竊及其預(yù)備行為的相應(yīng)刑法規(guī)范在行為的具體內(nèi)容上還應(yīng)該具符合以下要求：第一，在行為內(nèi)容上， 將具有嚴(yán)重法益侵害性的身份盜竊預(yù)備行為和實(shí)行行為均規(guī)定為犯罪。但是，美聯(lián)邦立法中被規(guī)定為身份盜竊的非法持有身份識(shí)別憑證制作工具的行為由于尚不能對(duì)身份所有人構(gòu)成威脅， 不應(yīng)視為單獨(dú)的犯罪， 即使情節(jié)嚴(yán)重也只有可能成立偽造身份證明材料等罪的預(yù)備犯。第二，行為的對(duì)象不能局限于個(gè)人，因?yàn)閱挝簧矸菪畔⑴c單位身份也具有同等的保護(hù)價(jià)值。而且， 身份或身份信息的范圍不應(yīng)該局限于他人真實(shí)的身份或身份信息， 虛構(gòu)虛假的身份實(shí)施假冒也可能構(gòu)成該罪。同時(shí)，由于身份信息和識(shí)別憑證屬于規(guī)范的構(gòu)成要件，為了防止理解誤差，應(yīng)對(duì)其范圍進(jìn)行限定。結(jié)合我國(guó)立法傳統(tǒng)，可以出臺(tái)配套立法解釋予以明確。具體內(nèi)容可參照美國(guó)立法。第三，行為的主體也不應(yīng)該作任何的限制，只要是實(shí)施了上述行為，則無(wú)論自然人還是單位， 無(wú)論是接觸身份信息可能性較大的特殊部門(mén)工作人員還是一般人， 均不應(yīng)排除在主體的范圍之外。第四，主觀方面應(yīng)注意身份盜竊的預(yù)備行為必須是以身份盜竊為目的的， 否則適用一般個(gè)人信息的犯罪即可，沒(méi)有必要以身份信息的犯罪進(jìn)行規(guī)制；而身份盜竊雖然是典型的目的犯， 但是不能讓目的利益的種類(lèi)左右犯罪的成立， 只要其具有獲取或侵害利益的目的即可。

（四）配置適當(dāng)?shù)男塘P幅度

首先在刑罰的量上，必須考慮罪刑均衡的原則。由于無(wú)論非法獲取、持有、提供身份信息的犯罪、偽造身份證明文件還是人身假冒都不可能直接導(dǎo)致重大的生命、身體健康、國(guó)家、社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等重大的利益的損失。并且，即使身份盜竊的最終目的行為是侵害這些利益的重罪行為， 那也已經(jīng)超出本罪的處罰范圍應(yīng)該由相應(yīng)的重罪來(lái)進(jìn)行處罰。因此，本罪的法定刑上線不宜過(guò)高。其次，在幅度問(wèn)題上，由于我國(guó)的立法模式屬于簡(jiǎn)約型， 不可能如美國(guó)立法一樣詳細(xì)列舉出相應(yīng)幅度所要求的條件，而只能在立法中用情節(jié)、后果嚴(yán)重或特別嚴(yán)重予以概括， 再在相應(yīng)司法解釋中給出一定的標(biāo)準(zhǔn)?；谕瑯拥睦碛?，也不宜將假冒真實(shí)身份作為提高處罰幅度的加重情節(jié)， 而應(yīng)有法官在具體適用中加以考慮。因此，比照外國(guó)立法和我國(guó)偽造身份證等類(lèi)似法益侵害程度罪名的刑罰， 可為身份盜竊相關(guān)罪名配置最高不超過(guò)7年的多幅度法定刑，并且當(dāng)身份盜竊的目的是財(cái)產(chǎn)利益時(shí)還可以附加罰金刑。

五、具體的立法完善措施

第一，完善身份盜竊預(yù)備行為的刑事立法。增設(shè)非法獲取、持有、出售、提供身份信息或身份識(shí)別憑證罪。之所以只設(shè)置這一罪名而不對(duì)偽造、 變?cè)焐矸葑R(shí)別憑證進(jìn)行罪名增設(shè)， 原因是具有公信力的身份識(shí)別憑證往往由相應(yīng)部門(mén)或單位出具，而我國(guó)刑法偽造、變?cè)旄黝?lèi)公文、證件、印章的罪名已經(jīng)非常完備，完全可以用于此類(lèi)身份盜竊的預(yù)備行為。但是，雖然我國(guó)刑法目前也已規(guī)定了非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息罪，但此罪設(shè)置并非為了限制身份盜竊行為， 因此在禁止行為的內(nèi)容、 目的、 主體和對(duì)象上均難以滿(mǎn)足規(guī)制的需要，因而應(yīng)在充分考慮法條競(jìng)合的前提下，增設(shè)單獨(dú)罪名。 具體法條設(shè)計(jì)如下，“以實(shí)施或幫助他人實(shí)施身份盜竊為目的，非法獲取、持有、出售、提供他人或其它單位的重要身份信息、 身份識(shí)別憑證或者虛假的身份識(shí)別憑證，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或單處罰金，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，可并處罰金?！?/p>

第二，完善對(duì)身份盜竊行為本身的立法。增設(shè)身份盜竊罪，配置與招搖撞騙相當(dāng)?shù)姆ǘㄐ獭＞唧w法條設(shè)計(jì)如下，“以獲取非法利益為目的，假冒他人，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制，可以并處或單處罰金； 情節(jié)特別嚴(yán)重或者造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，可并處罰金?！?/p>

［1］Consolidated Statutes of Canada，Criminal Code，R.S.C.1985.http：／ ／laws－lois.justice.gc.ca／eng／acts／C－46／page－1.html.

［2］吳波.身份信息犯罪內(nèi)涵之比較研究［J］.犯罪研究，2010，（01）：92.

［3］Pastrikos，C.Idengtity theft statutes：Which will protect Americans the most？［J］.Albany law review，2004，（67）：1137.

［4］Gary R.Gordon，Norman A.Willox，Jr.，Donald J.Rebovich.Identity Fraud：A Critical National and Global Threat［J］.Journal of Economic Crime Management，2004，（02）：1－47.

［5］有關(guān)報(bào)道參見(jiàn)搜狐網(wǎng)［EB／OL］.http：／ ／news.sohu.com，2012－09－22.

［6］陳興良.規(guī)范刑法學(xué)（下）［M］.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.

［7］張明楷.刑法學(xué)［M］.法律出版社，2011.

［8］于志剛.關(guān)于“身份盜竊”行為的入罪化思考［J］.北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2011，（02）：79.

［9］Pastrikos，C.Identity theft statutes：Which will protect Americans the most？［J］.Albany law review，2004，（67）：1138.

［10］Identity Theft and Assumption Deterrence Act ［EB／OL］.http：／ ／www.law.cornell.edu，2012－10－14.

［11］NY Penal Law［EB／OL］.http：／ ／www.ftc.gov，2012－10－14.

［12］（德）哈伯特L·帕克.刑事制裁的界限［M］.梁根林等譯.法律出版社，2008.

［13］于志剛.關(guān)于“身份盜竊”行為的入罪化思考［J］.北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2011，（02）：79.

［14］張明楷.刑法學(xué)［M］.法律出版社，2011.